Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2009 г. N 09АП-8749/2009

г. Москва

Дело N А40-26462/09-127-117

"25" августа 2009 г.

N 09АП- 13579/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" августа 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" августа 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Птанской Е.А.

судей Катунова В.И., Седова С.П.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 48 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июня 2009 года

по делу N А40-26462/09-127-117, принятое судьёй Кофановой И.Н.

по заявлению ООО "Борец"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Рыбаков А.Н. по доверенности от 10.03.2009г. удостоверение адвоката N 487 от 08.10.2003г.; Грибов М.В. по доверенности N 433 от 01.11.2008г. удостоверение адвоката N 513 от 05.03.2004г.; Книженцев Д.О. по доверенности N 34 от 05.08.2009г. паспорт 45 01 129346 выдан 10.09.2001г.; Тимофеева Е.А. по доверенности N 460 от 26.12.2008г. паспорт 45 99 878621 выдан 03.09.1999г.

от заинтересованного лица: Кутдузов Н.Р. по доверенности N 03-11/09-01 от 11.01.2009г. удостоверение УР N 415067; Харитонов К.Г. по доверенности N 03-11/09-21 от 14.01.2009г. удостоверение УР N 410288

УСТАНОВИЛ

ООО "Борец" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС N 48 по г.Москве N 22-11/306 от 31.12.2008 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 08 июня 2009 г. Арбитражного суда г.Москвы постановлено: признать недействительным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г.Москве, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Борец" от 31.12.2008 года N22-11/306 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением выводов инспекции о доначислении НДС и налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Орион" и ООО "Вита" (пункт 1.1 и 1.2 решения) и доначисления пени по НДФЛ (пункт 2.3.2 решения).

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объёме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой инспекцией вынесено решение от 31.12.2008 N 22-11/306 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 19 427 243 руб. Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 6 796 070 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 4 955 603 руб., по единому социальному налогу в размере 216 080 896 руб., пени за несвоевременную уплату вышеназванных налогов и налога на доходы физических лиц в размере 65 733 354 рублей.

Письмом УФНС России по г.Москве от 27.02.2009 года N 21-19/017578 решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения , решение признано вступившим в законную силу (т.2 л.д.48-55).

Заявитель считает необоснованным установленное инспекцией нарушение обществом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в результате отнесения в состав расходов как документально неподтвержденных затрат по взаимоотношениям с ООО "Профлайн С", ООО "Орион", ООО "Торговый дом "Красное Знамя", ООО "Си Аи Эс Автоматизация", ООО "Вита", ООО "Кронверк", ООО "Юнител", ООО "Ремус", ООО "СК Монолит" в размере 28 316 960, 67 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в размере 6 796 070 руб., а также отказ в принятии к вычету суммы НДС в размере 4 958 603 руб.

Из материалов налоговой проверки следует, что заявителем для подтверждения произведенных расходов в инспекцию представлены документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Профлайн С", ООО "Орион", ООО "Торговый дом "Красное Знамя", ООО "Си Аи Эс Автоматизация", ООО "Вита", ООО "Кронверк", ООО "Юнител", ООО "Ремус", ООО "СК Монолит".

В отношении указанных контрагентов было установлено, что организации по адресу, заявленному в учредительных документах, не находятся, не осуществляют платежи, подтверждающие наличие деловой цели, а именно: отсутствуют платежи, связанные с арендой машин и оборудования, офисных или складских помещений, за электроэнергию, воду, телефоны, и т.д. Отсутствуют перечисления денежных средств в счет уплаты налогов и уплаты страховых взносов на пенсионное страхование и обязательное медицинское страхование. Контрагенты заявителя не обладают производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствуют трудовые коллективы и основные средства.

С учетом изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что указанные организации реально не осуществляют финансово-хозяйственную деятельность.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией в порядке, установленном статьей 90 НК РФ, привлечены в качестве свидетелей учредители и руководители вышеназванных контрагентов заявителя, за исключением ООО "Вита", которые пояснили, что руководителями они не являются, организации не утверждали, договоры, первичные учетные и финансовые документы не подписывали, доверенности третьим лицам не выдавали.

Также инспекцией установлено, что ООО "Профлайн С", ООО "Орион", ООО "Торговый дом "Красное Знамя", ООО "Си Аи Эс Автоматизация", ООО "Вита", ООО "Кронверк", ООО "Юнител", ООО "Ремус", ООО "СК Монолит" в налоговой бухгалтерской отчетности не отражен доход от реализации товара, выполненных работ и оказанных услуг, полученный от заявителя, не исполняют свои налоговые обязательства по предоставлению налоговой и бухгалтерской отчетности в налоговые органы по месту учета.

Таким образом, по мнению инспекции, в результате проведенных контрольных мероприятий в отношении контрагентов заявителя установлены факты, которые системной взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что контрагенты заявителя имеют признаки "фирм-однодневок", и что деятельность данных организаций направлена не на нормальную и законную цель - получение прибыли, а на недобросовестное исполнение возложенных законом на юридическое лицо обязанностей по уплате налоге (уклонение от налогообложения).

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него налоговые последствия.

Обществом нарушены требования статей 252, 313 Кодекса, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", поскольку оприходование товара с нарушением закона не может быть принято в качестве доказательства правомерности заявления подтвержденных затрат, а произвольное проставление подписей на бухгалтерских документах не может расцениваться как подписание первичных учетных документов.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Возражая против доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что протоколы допросов свидетелей, являющихся согласно данным ЕГРЮЛ учредителями и руководителями контрагентов заявителя, которые в них отрицают свою причастность к учреждению данных организаций и подписания от их имени каких-либо документов, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу. По мнению общества, представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры, платежные поручения) оформлены в соответствии с действующим законодательством о налогах и сборах и подтверждают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС и отнесение на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат в связи с осуществлением хозяйственных операций с перечисленными поставщиками. Ссылается, что налоговым органом не установлено неисполнения названными контрагентами заявителя своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены. В материалах дела отсутствуют, и налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о аффилированности или взаимозависимости заявителя и его контрагентов, направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Удовлетворяя требования заявителя, арбитражный суд пришел к следующим выводам:

- показания свидетелей Кленова А.П., Гордеевой В.П., Чижова А.В., Мартынова Г.Ю. не являются допустимыми доказательствами нарушения ООО "Борец" ст. 169 НК РФ;

- допросы указанных свидетелей произведены с нарушением статьи 90 НК РФ, поскольку свидетелям не разъяснялось право, предусмотренное статьей 51 Конституции Российской Федерации;

- показания свидетелей Кленова А.П., Иванушкина Н.С., Булатовой М.А., Чижова А.В. и Гордеевой В.П. являются субъективными;

- суд не считает, что счета-фактуры подписаны неустановленным лицом или неуполномоченным лицом в силу ст. 169 НК РФ;

- экспертиза подписей в первичных документах налоговым органом не проведена.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

При этом, как следует из части 2 статьи 67 АПК РФ, суд отказывает в приобщении к материалам дела доказательств, не имеющих отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу.

Таким образом, ввиду приобщения судом к материалам дела представленных инспекцией доказательств, они являются относимыми в силу статьи 67 АПК РФ.

Также, в соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно ч.ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - видеозаписи, иные документы и материалы.

Инспекцией в материалы дела представлены протоколы допросов свидетелей, материалы встречных проверок, и другие документы, подтверждающие в своей совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами по делу, установленную в ходе проведенной налоговой проверки недобросовестность заявителя.

Таким образом, указанные документы, представленные налоговым органом в подтверждение недобросовестности заявителя являются в силу статьи 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по делу.

Свидетель Мартынов Г.Ю. пояснил, что никогда не учреждал каких-либо юридических лиц, об организации "Орион" не слышал, руководителем или главным бухгалтером данной организации не являлся, документов от данной организации не подписывал, доверенностей от указанного юридического лица не выдавал (протокол от 16.05.2008г. т.10 л.д.66).

Свидетель Чижов А.В. пояснил, что никогда не учреждал каких-либо юридических лиц, об организации "Торговый дом Красное Знамя" не слышал, руководителем или главным бухгалтером данной организации не являлся, документов от данной организации не подписывал, доверенностей от указанного юридического лица не выдавал, никакого отношения к обществу "Борец" не имеет (протокол от 06.10.2008г. т.10 л.д.67).

Свидетель Гордеева В.П. пояснила, что никогда не учреждала каких-либо юридических лиц, об организации "Си Ай Эс Автоматизация" не слышала, руководителем или главным бухгалтером данной организации не являлась, документов от данной организации не подписывала, доверенностей от указанного юридического лица не выдавала (протокол от 20.05.2008г. т.10 л.д.68).

Свидетель Гречко М.С. пояснила, что никогда не учреждала каких-либо юридических лиц, об организации "Профлайн С" не слышала, руководителем или главным бухгалтером данной организации не являлась, документов от данной организации не подписывал, доверенностей от указанного юридического лица не выдавала (протокол от 14.05.2008г. т.10 л.д.69-71).

Свидетель Иванушкин Н.С. пояснил, что никогда не учреждал каких-либо юридических лиц, об организации "СК Монолит" не слышал, руководителем или главным бухгалтером данной организации не являлся, документов от данной организации не подписывал, доверенностей от указанного юридического лица не выдавал (протокол от 03.06.2008г. т.10 л.д.72-74).

Свидетель Кленов А.П. пояснил, что никогда не учреждал каких-либо юридических лиц, об организации "Кронверк" не слышал, руководителем или главным бухгалтером данной организации не являлся, документов от данной организации не подписывал, доверенностей от указанного юридического лица не выдавал. Об обществе "Борец" ничего не слышал (протокол от 23.05.2008г. т.10 л.д.75).

Свидетель Булатова М.А. пояснила, что никогда не учреждала каких-либо юридических лиц, об организации "Юнител" не слышала, руководителем или главным бухгалтером данной организации не являлась, документов от данной организации не подписывала, доверенностей от указанного юридического лица не выдавала (протокол от 16.05.2008г. т.10 л.д.76-78).

Свидетель Татевосян С.Ю. пояснила, что никогда не учреждала каких-либо юридических лиц, об организации "Ремус" не слышала, руководителем или главным бухгалтером данной организации не являлась, документов от данной организации не подписывала, доверенностей от указанного юридического лица не выдавал (протокол от 19.05.2008г. т.10 л.д.79-81).

Суд первой инстанции не принял протоколы допросов Кленова А.П., Гордеевой В.П. и Чижова А.В. в качестве надлежащего доказательства, поскольку, что они были составлены с нарушением требований Конституции РФ, а именно: допрашиваемым лица не была разъяснена ст. 51 Конституции РФ о праве гражданина не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с указанным выводом суда, поскольку отсутствие подписи лиц в протоколе допроса о том, что им была разъяснена ст. 51 Конституции о праве гражданина не свидетельствовать против самого себя имело место только в протоколах допроса Кленова А.П., значащегося директором ООО "Кронверк"; Гордеевой В.П., значащейся директором ООО "Си Аи Эс Автоматизация" и Чижова А.В., значащегося директором ООО "ТД "Красное знамя".

В отношении организаций ООО "Профлайн С", ООО "Юнител", ООО "Ремус", ООО "СК Монолит" протоколы допросов свидетелей содержат отметку о предупреждении допрашиваемых лиц по ст. 51 Конституции РФ.

Кроме того, отсутствие отметки о разъяснении Кленову А.П., Гордеевой В.П. и Чижову А.В. положений ст. 51 Конституции РФ не может являться достаточным основанием для принятия решения о недопустимости протоколов допроса в качестве доказательств по настоящему делу.

Объяснения свидетелей, полученные инспекцией в рамках полномочий, предоставленных ей законом РФ "О налоговых органах РФ", являются допустимыми доказательствами по делу.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ и уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Такие отметки имеются на всех протоколах опроса, представленных в материалы дела.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что ст. 51 Конституции РФ корреспондирует пункту 3 статьи 90 НК РФ, а именно: в п.3 ст. 90 НК РФ указано, что физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. Статья 51 Конституции РФ указывает, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Таким образом, данные правовые нормы предоставляют свидетелю одинаковые права, а именно: не свидетельствовать против себя. Указанные нормы не налагают на допрашиваемое лицо дополнительных обязанностей.

По мнению суда апелляционной инстанции, пояснения допрошенных лиц имеют существенное значение для оценки деятельности заявителя, в связи с чем принимаются судом апелляционной инстанции в качестве относимых и допустимых доказательств.

В решении суд первой инстанции указал, что соответствие либо несоответствие подписи лица на документах может установить только эксперт на основе детального исследования представленных документов и образцов подписей определенного лица, в связи с чем инспекция вправе в порядке ст. 95 НК РФ провести экспертизу подписей лиц, подписавших документы от имени ООО "Борец", однако налоговый орган не воспользовался своим правом.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данным выводом суда, поскольку у инспекции отсутствуют основания не доверять показаниям свидетелей. Кроме того, в соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При рассмотрении дела в суде вопрос о необходимости проведения экспертизы не возникал, как и в ходе проведения налоговой проверки, в связи с чем указание на обязательность ее проведения без оценки уже имеющихся в деле доказательств является необоснованным.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование и дата составления документа, наименование организации составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц ответственных за совершение этой операции и их личные подписи.

Соответственно, документальным подтверждением расходов, понесенных налогоплательщиком учитывая положение ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы подтверждающие совершение хозяйственной операции, в результате которой организацией понесены затраты, составленные по формам содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации (соответствующие Постановления Госкомстата России) и содержащие подписи уполномоченных лиц.

В соответствии со ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

В данном случае заявителем в ходе налоговой проверки представлены счета-фактуры, выставленные контрагентами с нарушением указанных норм Кодекса и, соответственно, инспекция правомерно отказала в принятии налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Доказательств, опровергающих показания лиц, опрошенных в ходе мероприятий налогового контроля, заявитель суду не представил, следовательно, в силу ст. 65 АПК РФ не опроверг выводы, положенные в основу решения налогового органа.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции оценивает данные доказательства (протоколы допросов), как относимые и допустимые, а содержащиеся в них сведения - как достоверные.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что опрошенные лица не являлись учредителями, генеральными директорами ООО "Профлайн С", ООО "Торговый Дом "Красное Знамя", ООО "Си Аи Эс Автоматизация", ООО "Кронверк", ООО "Юнител", ООО "Ремус", ООО СК "Монолит" и не подписывали от лица указанных организаций никаких документов, в том числе договоров с заявителем, счетов - фактур, накладных, актов, и т.п.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, считает, что все документы подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции с ООО "Профлайн С", ООО "Торговый Дом "Красное Знамя", ООО "Си Аи Эс Автоматизация", ООО "Кронверк", ООО "Юнител", ООО "Ремус", ООО СК "Монолит", содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами указанных организаций.

Соответственно представленные заявителем документы (договоры, акты, счета-фактуры, и т.п.), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ст. 252 НК РФ понесенные расходы.

Выставленные ООО "Профлайн С", ООО "Торговый Дом "Красное Знамя", ООО "Си Аи Эс Автоматизация", ООО "Кронверк", ООО "Юнител", ООО "Ремус", ООО СК "Монолит" счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, также не могут подтверждать право налогоплательщика на налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленными лицами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает те обстоятельства, что данные организации не отражают либо отражают не в полном объеме сведения в налоговых декларациях, подаваемых в налоговые органы.

Так, в отношении ООО "Профлайн С" установлено, что организация не отчитывается с 4 квартала 2005 г., подтверждается ответом из ИФНС РФ N 24 но г.Москве от 20.05.08 г. N 27-09/18986.

В отношении ООО "Торговый Дом "Красное Знамя" установлено, что организация не отчитывается с 4 квартала 2006 г., имеет признаки организации однодневки, а именно массовый руководитель, учредитель, главный бухгалтер, отчитывается в минимальном размере. По налогу на прибыль организаций за 2005 г. заявленный налог к уплате составил 79 руб.(выручка 69 546 руб.), за 2006 г. заявленный налог к уплате составил 406 руб.(выручка 162 348 руб.) подтверждается ответом из ИФНС РФ N 43 по г.Москве от 20.05.08 г. N 08-13/10029.

В отношении ООО "Кронверк" установлено, что организация не отчитывается с 4 квартала 2006 г., движение по счетам временно приостановлено, подтверждается ответом из ИФНС РФ N 15 по г.Москве от 04.04.08 г. N 23-12/18358@.

В отношении ООО "Юнител" установлено, что организация не отчитывается с 4 квартала 2007 г., по адресу, указанному в учредительных документах, не находится, уплачивает налоги в минимальном размере. По налогу на прибыль организаций за 2007 г. заявленный налог к уплате составил 580 руб.(выручка 4 950 руб.), по НДС за 1 квартал 2007 г. налог 369 руб.(выручка 2 050 руб.), подтверждается ответом из ИФНС РФ N 5 по г.Москве от 02.07.08 г. N 03-19/013471@.

В отношении ООО "Ремус" установлено, что организация не отчитывается со 2 квартала 2005 г., имеет признаки организации однодневки, а именно массовый руководитель, учредитель, главный бухгалтер, уплачивает налоги в минимальном размере. По налогу на прибыль организаций за 2005 г. заявленный налог к уплате составил 37 руб.(выручка 1 600 руб.), за 2 квартал 2005 г. по НДС заявленный налог к уплате составил 38 руб.(выручка 162 348 руб.) подтверждается ответом из ИФНС РФ N 43 по г.Москве от 23.06.08 г. N 23-10/29043 @.

В отношении ООО "СК Монолит" установлено, что организация не отчитывается с 1 квартала 2005 г., имеет признаки организации однодневки, а именно массовый руководитель, учредитель, главный бухгалтер, подтверждается ответом из ИФНС РФ N 5 по г.Москве от 22.07.08 г. N 24-09/523042@.

Между тем, удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции указал, что отрицание свидетелями своей причастности к деятельности обществ и подписанию спорных документов, а также ссылка ответчика на отсутствие у контрагента имущества, технического, специализированна персонала, в данном случае не являются достаточными основаниями для признания налоговой выгоды необоснованной, поскольку, как следует из представленных договори смет и актов выполненных работ, спорные работы реально выполнены, приняты к учету, то есть затраты фактически произведены, что налоговым органом не оспаривалось и не опровергалось ни в акте, ни в решении, ни при судебном разбирательстве. Заявитель не мог при заключении сделок с обществами установить, что регистрация данного контрагента произведена на основании недостоверных сведений, так как никаких установленных законом прав на проверку этих фактов у него нет. Регистрация указанных контрагентов налоговым органом не была признана незаконной в судебном порядке, юридическое лицо не было ликвидировано в установленном законом порядке, в связи с чем заявитель не знал и не мог знать о том, что поставщик зарегистрирован на лицо, не являющееся учредителем, предоставившее свой паспорт для регистрации за вознаграждение. При этом, проявив должную осмотрительность, налогоплательщик проверил факт регистрации данной организации качестве юридического лица. Также налоговым органом не подтвержден и не установлен "сговор" между заявителем и лицами, действовавшими от имени вышеназванных контрагентов, направленный на "обналичивание" денежных средств, в том числе полученных от заявителя, также налоговым органом не подтверждено и не установлено, что эти денежные средства в конечном итоге оказывались у заявителя или его работников.

Кроме того, налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данными выводами суда, а также считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица. Кроме того, заявитель не мог не знать, что его контрагенты не имеют основных средств, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату.

В отношении контрагента заявителя ООО "Орион" имеется определение арбитражного суда от 27.04.2006 г. по делу N А40-77186/05-109-450 в котором указано, что 24.04.2006 г. в качестве свидетеля в судебном заседании был допрошен ген. директор ООО "Орион" Мартынов Герман Юрьевич, который сообщил, что документов от имени ООО "Орион" не подписывал.

Решением от 03.08.2006 г. по делу N А40-30745/06-102-284 арбитражный суд г. Москвы признал недействительным договор от 28.12.2004 г. N 1222-1, заключенный между ООО "Борец" и ООО "Орион" (т. 10 л.д.83-88).

Заявитель уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль и НДС в 2005 г. на суммы, уплаченные ООО "Орион" по недействительному договору N 1222-1 от 28.12.2004 г., что признается судом незаконным.

В отношении контрагента ООО "Вита" установлено, что руководителем организации в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ является Безуглый Николай Васильевич, от имени которого подписывались хозяйственные документы ООО "Вита".

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что Безуглый Николай Васильевич умер 09.03.2005 г. (ответ на запрос Царицынского отдела ЗАГС Управления ЗАГС Москвы) (т.10 л.д.82). Таким образом, все счета - фактуры и накладные подписаны от имени Безуглого Н.В. уже после его смерти.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, документы от имени организаций ООО "Вита" и ООО "Орион" подписывали неполномочные лица, однако не принял решения об отказе в удовлетворении заявленных требований в этой части.

С учетом собранных по делу доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о неправомерном включении заявителем затрат по хозяйственным операциям с ООО "Профлайн С", ООО "Торговый Дом "Красное Знамя", ООО "Си Аи Эс Автоматизация", ООО "Кронверк", ООО "Юнител", ООО "Ремус", ООО СК "Монолит", ООО "Вита" и ООО "Орион" в состав расходов по налогу на прибыль, а НДС в состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций неустановленными лицами, в связи с чем обжалуемое решение налогового органа соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований в указанной части.

По вопросам выплаты работникам Общества заработной платы через некоммерческую организацию "Фонд поддержки гражданских инициатив" (Фонд) и занижения налогооблагаемой базы по ЕСН и страховым взносам на ОПС судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что сотрудники общества, работающие по трудовым договорам, получали доход одновременно из двух источников: Общество и Фонд.

Инспекцией в порядке, установленном статьей 90 Кодекса, привлечены в качестве свидетелей для дачи показаний сотрудники общества, получавшие доход из двух источников в 2005-2006 годах.

В результате проведенных допросов Инспекцией установлено, что в период с 2005 по 2006 года при трудоустройстве на работу в общество на работников составлялся трудовой договор и заполнялось заявление об открытии лицевого счета в ЗАО АКБ "АЛЕФ-БАНК" для выплаты заработной платы на пластиковые карточки, сотрудников, устроившихся на работу ранее, происходила замена оформленных ее пластиковых карточек ОАО "СБЕРБАНК РОССИИ" на пластиковые карточки АКБ "АЛЕФ-БАНК". Расчетные счета работников, открытые Обществом в ЗАО АКБ "АЛЕФ-БАНК", предназначены только для получения заработной платы от заявителя и их реквизиты работники никому не сообщали.

Сотрудникам общества Фонд не знаком, с заявлениями и письмами в адрес фонда за материальной помощью не обращались, выплаты от данной организации не получали, имели один источник дохода - Общество.

Согласно справкам о доходах физических лиц, составленным по форме 2-НДФЛ, за 2005-2006 годы, представленным Обществом и Фондом, сотрудникам, строившихся на работу после 01.01.2005, уже с первой заработной платы одновременно производились выплаты из двух источников: Общество и Фонд, а при увольнении работников выплаты и Фонда в тот же месяц прекращались.

Из показаний лиц, привлеченных Заявителем в качестве свидетелей, следует, размер заработной платы, фактически полученной ими, в 2-3 раза превышал размер заработной платы, отраженной в представленных Заявителем документах расчетно-платежные ведомости, справки по форме 2-НДФЛ, а размер указываемой работникам Общества заработной платы за 2005-2006 годы соответствует сумме выплат в месяц полученных от Общества и Фонда вместе взятых, что также подтверждается справками по форме 2-НДФЛ.

Также инспекцией установлено, что все премии, предусмотренные трудовыми договорами и положениями и премировании (квартальные, годовые), выплачивались как Обществом, так и Фондом.

Налоговым органом установлено, что три организации - учредителя ЗАО АКБ "АЛЕФ-БАНК" (более 80 % акций) являлись одними из учредителей Общества, что в силу статьи 20 Кодекса свидетельствует о взаимозависимости Общества и ЗАО АКБ "АЛЕФ-БАНК".

Из анализа налоговых деклараций Фонда по ЕСН за 2005-2007 годы и справок по форме 2-НДФЛ следует, что выплаты из Фонда в пользу работников Общества в 2007 году прекратились. При этом в налоговой декларации Заявителя по ЕСН за 2007 год по отношению к налоговой декларации по ЕСН за 2006 год на 212 % увеличена налоговая база, при том, что численность сотрудников Заявителя в 2007 году снизилась на 19 %. По данным реестров 2-НДФЛ с 2007 года Заявителем средняя заработная плата, налоговая база по НДФЛ увеличена на 64 %.

Кроме того, согласно показаниям, полученным в ходе допросов свидетелей, значительных колебаний заработной платы в 2007 году по отношению к 2006 году не происходило.

В связи с тем, что выплаты из Фонда непосредственно связаны с выполнением работниками Общества трудовых функций, носят систематический (ежемесячный характер и происходят исключительно в период действия трудового договора, Инспекция пришла к выводу о занижении Заявителем налоговой базы по ЕСН и страховым взносам на ОПС.

В соответствии с п. 1 ст. 236 Кодекса объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подп. 1 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются выплаты и иные вознаграждения,

начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным

предпринимателям), а также по авторским договорам.

Налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подп. 1 п. 1 ст. 235 Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля и в судебных заседаниях обстоятельства дела не позволяют суду сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Между тем, суд апелляционной инстанции не соглашается с указанным выводом суда по следующим обстоятельствам.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки ООО "Борец" установлено, что значительная часть сотрудников как в 2005 году - 83%, так и в 2006 году - 78% (в 2005 г. 2880 человек - из 3094 сотрудников; а в 2006 г. 2504 - из 3223 сотрудников) получали доход одновременно из двух источников: ООО "Борец" (Справки по форме 2-НДФЛ представлялись в МИФНС N 48 России по г. Москве) и Некоммерческая организация "Фонд поддержки гражданских инициатив" (ИНН 5009039940/КПП500901001) (далее - Фонд).

Согласно данным справок по форме 2-НДФЛ установлено, что работники ООО "Борец" в течение 2005 г. и 2006 г. помимо относительно невысокой заработной платы в ООО "Борец" (5 383, 97 руб. за 2005 г., 8 057,94 руб. за 2006 г., что незначительно выше прожиточного минимума по г. Москве - 4 814, 41 руб., 5 789 руб., но значительно меньше среднеотраслевой заработной платы - 12 858 руб., 15 946 руб. за 2005, 2006 гг. соответственно), получали денежные средства Фонда:

Год

Число работников

Сумма полученного дохода, руб. (только по физ. лицам, получавшим доходы одновременно из двух источников)

ООО "Борец"

Фонд

Всего

2879

156 251 151

659 156 999

815 408 150

2498

212 127 903

362 330 477

574 458 380

Всего:

504 116 143

1 521 802 251

2 025 915 394

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено что, выплаты, осуществляемые работникам ООО "Борец" некоммерческой организацией "Фонд гражданских инициатив" носят систематический (ежемесячный характер), осуществляются только по факту начала и прекращения физических лиц с ООО "Борец", соответствуют общей сумме выплат, обещанной работнику при трудоустройстве, получаемых ежемесячно физическими лицами на расчетный (карточный) счет одновременно из двух источников.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом представлены доказательства, свидетельствующие о том, что денежные средства выплачивались за выполнение работы сотрудниками в ООО "Борец".

В порядке ст. 90 НК РФ Инспекцией проведены опросы сотрудников ООО "Борец" с целью установления фактических обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля.

По итогам проведения опросов сотрудников ООО "Борец" проверяющими было установлено следующее:

- из всех протоколов допроса следует, что сотрудники заявителя никому не сообщали реквизиты своих банковских карт. Между тем перечисление денежных средств от Фонда производилось исключительно на банковские карты сотрудников. Сведениями о реквизитах банковских карт кроме сотрудников располагали только ООО "Борец" и ООО "АЛЕФ-БАНК";

- большинство сотрудников заявителя сообщили налоговому органу, что про выплаты от Фонда им ничего неизвестно, с заявлениями лично в Фонд они не обращались протоколы опроса сотрудников ООО "Борец" Маркеева Сергея Владимировича, Новиковой Татьяны Валерьевны, Ермолаева Виктора Петровича, Шуруевой Людмилы Николаевны и др. сотрудников).

- все работники ООО "Борец" указывали заработную плату в значительно большем размере, чем по данным расчётно-платежных ведомостей и Справок по форме 2-НДФЛ, представленных 000 "Борец" за 2005 и 2006 год (приблизительно в 2-3 раза). Данный факт подтверждается, в частности, протоколами опросов: Моисеева В.В. б/н от 24.09.2008 г.; Михалева В.В. б/н от 26.09.2008 г.; Малышева И.Ю. б/н от 26.09.2009 г.; Матвеева Р.Г.; б/н от 06.10.2008 г.; Левина В.Л. б/н от 02.10.2008 г.; Прокофьева В.Л. б/н от 09.10.2008 г.; Захарова В.Д. б/н от 13.10.2008 г.

Некоторые сотрудники сообщили, что знали о существовании Фонда, но их показания только подтверждают довод инспекции о безусловной связи выплат от Фонда с работой в ООО "Борец.

Сотрудники Заявителя Хоецян Александр Юрьевич, Жабин Вячеслав Васильевич, Попелнуха Роман Григорьевич, слышали о предоставлении Фондом справок по форме 2- НДФЛ.

При этом Жабин Вячеслав Васильевич при обращении в бухгалтерию ООО "Борец" за справкой о доходах получил справку от Фонда. Однако о Фонде до получения справки не слышал, с заявлениями в Фонд не обращался.

Сотрудник Заявителя Попелнуха Роман Григорьевич сообщил, что при устройстве на работу руководитель объяснил, что существует некий Фонд, который выплачивает часть заработной платы в виде материальной помощи, которая называется страховкой. Выдавалось два расчетных листка, один с окладом, другой со страховкой. Выплаты от Фонда получал вместе с заработной платой до оформления карты "Сбербанка" на кассе завода, а затем на карту, причем сумма страховки входила в сумму заработной платы и составляла примерно половину от нее. В отделе кадров ООО "Борец" существовал специальный ящик для заявлений о получении справок по форме 2-НДФЛ от Фонда.

Сотрудница Заявителя Анпилогова Татьяна Сергеевна сообщила, что в 2003 году, когда шло переоформление карты "Сберегательного банка" на карту "Алеф Банка", сотрудникам ООО "Борец" были разосланы служебные записки от имени генерального директора, в которых было указано на необходимость подписания дополнительного соглашения в офисе "Алеф Банка", при заводе, о том, чтобы часть заработной платы шла от Фонда в виде выплаты страховки. Получала выплаты от Фонда вместе с заработной платой на банковскую карточку. Сумма денежных средств, выплачиваемая в виде заработной платы, до 2003 года и после не менялась из-за страховки, а только разбивалась на две части. В 2003-2006 гг. выдавалось два расчетных листка, один с окладом, другой со страховкой.

Сотрудник Заявителя Потапов Андрей Владимирович сообщил налоговому органу, что в 2002-2003 гг., когда шло переоформление карты "Сберегательного банка" на карту "Алеф Банка", он подписал документ о том, чтобы часть выплаты заработной платы шла от Фонда в виде выплаты страховки. Получал выплаты от Фонда вместе с заработной платой на банковскую карточку. С заявлениями в Фонд не обращался.

Сотрудники Заявителя Ермаченкова Тамара Матвеевна, Хоецян Александр Юрьевич, Попелнуха Роман Григорьевич знали, что Фонд существует на заводе, и получали от него выплаты, которые назывались "страховкой".

Сотрудник Заявителя Горнев Константин Геннадьевич сообщил, что получал выплаты от Фонда, направлял обращение в Фонд через ящик, находящийся на территории ООО "Борец", получал справку по форме 2-НДФЛ от Фонда, денежные средства от Фонда перечислялись на банковскую карточку вместе с заработной платой. Имел два источника доходов: ООО "Борец" и Фонд, договор заключал только с ООО "Борец".

Сотрудница Заявителя Ермаченкова Тамара Матвеевна сообщила, что на проходной в ПК "Борец" (ул. Складочная, д. 6) висела информационная доска, в ней значится, что Фонд существует на заводе ООО "Борец". Выплаты от Фонда не получала, с заявлениями в Фонд не обращалась. Ежемесячно выдавались расчетные листки в двух экземплярах, в которых были отражены все выплаты по суммам.

Сотрудник Заявителя Неживов Павел Георгиевич сообщил, что получал заработную плату и страховку из заводского Фонда. С заявлениями в Фонд не обращался.

Сотрудник Заявителя Пружинин Евгений Евгеньевич сообщил, что подписывал на работе документы, связанные с Фондом. От Фонда денежных средств отдельно от зарплаты не получал. Если и шли какие-то выплаты, то они включались в зарплату. С заявлениями в Фонд не обращался.

Сотрудник заявителя Белов Александр Николаевич сообщил, что во время работы в ООО "Борец" получал выплаты от Фонда в качестве премии к зарплате. В 2005-2006 гг. премия составляла 50% от основного дохода. С заявлениями в Фонд не обращался. Денежные средства от Фонда получал сначала по двум ведомостям: одна для Фонда, другая для ООО "Борец, впоследствии по банковской карте.

Сотрудница заявителя Динавецкая Виктория Владимировна сообщила, что подписывала договор о перечислении части заработной платы через Фонд, ежемесячно получала выплаты от Фонда на банковскую карточку, оформленную для получения зарплаты.

Таким образом, ряд сотрудников ООО "Борец" пояснили, что знали о существовании Фонда и получали от него доход, при этом все сотрудники ООО "Борец" отождествляют выплаты, произведенные Фондом, именно с работой в ООО "Борец". О существовании Фонда им сообщали либо при трудоустройстве в ООО "Борец" либо при переоформлении банковских карт.

Между тем, большинство сотрудников о существовании Фонда не знали, считали все получаемые выплаты заработной платой за работу в ООО "Борец".

В большинстве протоколов опроса сотрудники Заявителя пояснили, что каждый месяц получали на рабочих местах 2 расчетных листка, в одном из которых отражалась заработная плата, совпадающая с суммами отраженными в справках 2 НДФЛ представленных ООО "Борец", а в другом отражались суммы, полностью совпадающие со справками 2 НДФЛ представленными Фондом.

В указанных справках также отражались следующие сведения:

- наименование выплаты (материальное поощрение и премия);

- номер цеха, в котором работал получатель дохода;

- табельный номер получателя дохода в ООО "Борец".

Указанные сведения свидетельствуют о связи производимых Фондом выплат с работой в ООО "Борец", а именно: расчетные листки выдавались работникам на их рабочих местах; в расчетных листках отражались сведения связанные с работой в ООО "Борец" (цех, табельный номер).

Наименование выплат свидетельствует об отсутствии связи выплат с благотворительной деятельностью фонда, а указывает на связь с иной деятельностью получателей дохода.

Указанный вывод подтверждается расчетными листками сотрудников Заявителя Угланова Михаила Леонидовича и Моисеева Владимира Викторовича за 2004-2006г.г.

При этом в ходе проведения опроса Моисеев Владимир Викторович пояснял, что имел только один источник дохода - ООО "Борец".

Таким образом, указанные выше обстоятельства в совокупности с другими собранными по делу доказательствами, представленными в материалы дела, доказывают, что перечисляемые Фондом на счета физических лиц (работников заявителя) денежные средства фактически являлись выплатой заработной платы и в соответствии со статьей 236 НК РФ являются объектом налогообложения единым социальным налогом.

Из представленных заявителем протоколов опросов Моисеева В.В., Потаповой М.В., Романовой Р.В., Самохина А.А., Юске О.Г., Губанова В.А., Холикова М.Ш., Цисарь П.А., Левина В.Л., Ходыча Р.П., Прокофьева В.Л., Захарова В.Д., Михалева В.В., Малышева И.Ю. следует, что они обращались в Фонд поддержки гражданских инициатив с просьбами перечислять, причитающие им выплаты на их лицевые счета (указаны номера счетов). Из этого следует, что вышеуказанные граждане знали о существовании Фонда, знали о том, что Фонд выплачивает им материальную помощь, предоставляли Фонду информацию о своих лицевых счетах.

В указанных протоколах опроса некоторые сотрудники не отрицали, того факта, что знали о существовании Фонда.

Так, сотрудники Заявителя Ермаченкова Тамара Матвеевна, Хоецян Александр Юрьевич, Попелнуха Роман Григорьевич знали, что Фонд существует на заводе, и получали от него выплаты, которые назывались "страховкой".

Сотрудник Заявителя Неживов Павел Георгиевич сообщил, что получал заработную плату и страховку из заводского Фонда. С заявлениями в Фонд не обращался.

Сотрудница Заявителя Динавецкая Виктория Владимировна сообщила, что подписывала договор о перечислении части заработной платы через Фонд, ежемесячно получала выплаты от Фонда на банковскую карточку, оформленную для получения зарплаты.

Таким образом, при подписании Трудового договора некоторых сотрудников заранее проинформировали о получении части заработной платы через Фонд, что бесспорно подтверждает наличие зарплатной схемы на предприятии.

Суд первой инстанции согласился с мнением общества, что в показаниях свидетелей присутствуют противоречия, которые позволяют сделать вывод о том, что указанные протоколы допросов не могут являться надлежащими и допустимыми доказательствами по делу.

Между тем, с указанным выводом суда не представляется возможным согласиться по следующим основаниям.

Из протокола допроса бывшего главного бухгалтера ООО "Борец" Даниловой Г.А. следует, что Фонд не перечислял ей материальную помощь на банковский счет, затем этот же свидетель пояснила, что получала выплаты от Фонда на банковскую карточку.

Свидетель Губанов В.А. пояснил, что денежные средства от НО "Фонд поддержки гражданских инициатив" получал на банковскую карточку.

Аналогичные показания дали свидетели Цисарь П.А., Губанов В.А. пояснившие, что все денежные средства получали на банковскую карточку.

Также необходимо учитывать другие показания свидетелей относительно предоставления справок по форме 2 НДФЛ на предприятии ООО "Борец" и о причинах обращения за справками 2 НДФЛ в НО "Фонд поддержки гражданских инициатив".

Так, сотрудники Заявителя Хоецян Александр Юрьевич, Жабин Вячеслав Васильевич, Попелнуха Роман Григорьевич, слышали о предоставлении Фондом справок по форме 2-НДФЛ.

При этом Жабин Вячеслав Васильевич при обращении в бухгалтерию 000 "Борец" за справкой о доходах получил справку от Фонда. Однако о Фонде до получения справки не слышал, с заявлениями в Фонд не обращался.

Сотрудник Заявителя Попелнуха Роман Григорьевич сообщил, что при устройстве на работу руководитель объяснил, что существует некий Фонд, который выплачивает часть заработной платы в виде материальной помощи, которая называется страховкой. Выдавалось два расчетных листка, один с окладом, другой со страховкой. Выплаты от Фонда получал вместе с заработной платой до оформления карты "Сбербанка" на кассе завода, а затем на карту, причем сумма страховки входила в сумму заработной платы и составляла примерно половину от нее. В отделе кадров ООО "Борец" существовал специальный ящик для заявлений о получении справок по форме 2-НДФЛ от Фонда.

В судебном заседании суда Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2009 года был допрошен в качестве свидетеля генеральный директор фонда Шевченко В.С., пояснивший, что фонд оказывал помощь как физическим лицам, так и некоммерческим организациям, выплаты производились на основании решения членов правления Фонда, физических лиц для выплат денежных средств выбирал учредитель Фонда, денежные средства физическим лицам: перечислялись по безналичному расчету, чтобы стать получателем денежных средств Фонда физическому лицу, надо было написать письмо в Фонд.

Между тем, ни один из более 400 опрошенных сотрудников не указал на направление таких заявлений, тем более ежемесячно, включая главного бухгалтера. Более того, большинство работников сообщили, что с заявлениями в Фонд не обращались.

Таким образом, на основании полученных сведений от заявителя и работников заявителя суд апелляционной инстанции приходит к выводам о том, что :

- большинство работников ООО "Борец" систематически (одновременно) получали выплаты из двух источников;

- основания для получения выплат из Фонда не известны (в том числе и самим работникам и руководителю Фонда);

- выплаты осуществлялись только по факту начала и прекращения трудовых отношений физических лиц с ООО "Борец";

- выплаты от двух источников соответствуют общей сумме выплат, обещанной работнику при трудоустройстве в ООО "Борец";

- после прекращения выплат работником из Фонда ООО "Борец" значительно увеличил расходы на оплату труда - выплаты в пользу работников по трудовым договорам по сравнению с периодами в которые происходили выплаты, а по данным, подтверждаемым опросами работников, значительных колебаний заработной платы не происходило;

- при подписании Трудового договора некоторых сотрудников заранее проинформировали о получении части заработной платы через Фонд;

Полученные сведения, по мнению апелляционного суда, свидетельствует о взаимосвязи выплат фондом денежных средств в пользу работников ООО "Борец" с наличием трудовых отношений у этих работников. Причиной для использования такой схемы выплаты заработной связи является желание ООО "Борец" уменьшить налоговую базу по единому социальному налогу.

Фонд не являлся плательщиком ЕСН в отношении производимых выплат, поскольку указанные выплаты (по банковской выписке) не были связаны с выполнением работ, оказанием услуг. Между тем, перечисляемые Фондом на счета физических лиц (работников ООО "Борец") денежные средства фактически являлись выплатой заработной платы работникам ООО "Борец", и в соответствии со статьей 236 НК РФ являются объектом налогообложения единым социальным налогом.

Отклоняя довод налогового органа об источнике поступления денежных средств в Фонд, суд первой инстанции исходил из того, что из содержания Решения невозможно определить, какое основание использовал налоговый орган, устанавливая взаимозависимость ООО "Борец" и Фонда.

Заявитель пояснил суду, что на протяжении всего проверяемого периода (2005-2007г.г.) ООО "Борец" не имело договорных отношений с Фондом, не являлось учредителем Фонда и не перечисляло в виде пожертвований или взносов денежных средств на счета Фонда. ООО "Борец" и Фонд не были взаимозависимыми или аффилированными лицами.

Между тем, в ходе проведения выездной налоговой поверки установлено, что Фонд был зарегистрирован 19.11.2002 г., его учредителем является иностранная компания "СОЛТВЕЙ ЛИМИТЕД", зарегистрированная 30.07.2002 г. Регистратором международных коммерческих компаний за номером 009864. по адресу: Тринити Хаус, 1 этаж, Альберт Стрит, п/я 1402, Маэ, Сейшельские острова.

Адрес регистрации учредителя Фонда (компания "СОЛТВЕЙ ЛИМИТЕД") является также адресом регистрации: Иностранного юридического лица Компания "Борец Трейдинг Лимитед" (сертификат инкорпорации N 010575 от 15.11.2002 г.); Международной коммерческой компании "Центр разработки нефтедобывающего оборудования" (ИНН 9909082399/КПП 500351001), которая в свою очередь является не только одним из учредителей ООО "Производственная компания "Борец" (доля участия 0,01%) но и контрагентом ООО "Борец".

Расчетные счета Фонда открыты в АКБ "АЛЕФ-БАНК" 18.12.02 г. N 40703810600000202748 и N 40703840900000202748.

Согласно банковской выписке по расчетному счету Фонда N 40703810600000202748 денежные средства поступали в Фонд по договорам дарения или пожертвования с 03.07.2003 г. до 17.01.2006 г. только от ЧК С ОО "Финансовый и торговый банк" (Financing and Trading Bank) счет N 30122810500000301026 в АКБ "Алеф- банк", а с 24.03.2006 г. денежные средства начали поступать только от компании ИНТЭГРАЛ КЛИРИНГ ЭНД ФАЙНЕНС ЛИМИТЕД (участник благотворительной деятельности) счет N 40807810000000209108 в АКБ "Алеф-банк". С расчетного счета Фонда денежные средства перечислялись как благотворительные (материальные) выплаты на социальную поддержку граждан на лицевые счета или согласно реестрам (назначение платежа).

Как было установлено в ходе проверки, денежные средства, как в ЧК С ОО "Финансовый и торговый банк" (Financing and Trading Bank), так и в компанию ИНТЭГРАЛ КЛИРИНГ ЭНД ФАЙНЕНС ЛИМИТЕД поступали, в том числе от ООО "ПК Борец" (головная компания Группы Борец - подтверждается официальным сайтом).

Так, в соответствии с выпиской банка ООО "ПК Борец" по счету N 40702810900000212426 в АКБ "Алеф-банк":

- 28.12.2005 г. на счет ЧК С 00 "Финансовый и торговый банк" (Financing and Trading Bank) были перечислены денежные средства в размере 450 000 000 руб. в качестве оплаты по договору простого товарищества.

- 07.08.2006 - 28.12.0006 г. на счет компании ИНТЭГРАЛ КЛИРИНГ ЭНД ФАЙНЕНС ЛИМИТЕД пятью платежами (07.07.06, 07.08.2006, 06.09.2006, 02.11.06, 07.11.06, 08.11.06, 27.12.2006, 28.12.2006, 30.01.07, 31.01.07 гг.) были перечислены денежные средства в размере 1 488 985 725, 86 руб., как доход по результатам совместной деятельности.

Также согласно представленной ЗАО АКБ "Алеф-Банк" выписке банка компании ИНТЭГРАЛ КЛИРИНГ ЭНД ФАЙНЕНС ЛИМИТЕД в период с 16.02.06 - 01.01.08 г.г. (счет N 40807810000000209108) было установлено, что указанная организация перечисляла денежные средства и в ООО "Борец" в качестве взноса в уставной капитал, ООО "Борец" (27.11.06 г. в размере 10 000 руб. и 30.03.07 г. в размере 243 100 000 руб.).

Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлена взаимосвязь организации ИНТЭГРАЛ КЛИРИНГ ЭНД ФАЙНЕНС ЛИМИТЕД, с ООО "Борец", ООО "ПК Борец" и Некоммерческой организацией "Фонд поддержки гражданских инициатив".

Кроме того, анализ банковской выписки счета N 40807810000000209108 за период с 01.01.2005 г. по 13.09.2008 г. показал, что компания ИНТЕГРАЛ ЭНД ФАЙНЕНС ЛИМИТЕД перечисляла денежные средства, как непосредственно в ООО "Борец" в счет оплаты за услуги по хранению, и взноса в уставной капитал, так и в следующие компании:

- "Центр разработки нефтедобывающего оборудования" (учредитель ООО "ПК Борец") для подкрепления счета в размере 633 000 руб.;

- ООО Металлургическая Компания "Борец" для увеличения УК 27 150 000 руб.

- ЗАО "Промышленная корпорации "Борец" (учредитель ООО "Борец") в оплату по договору купли-продажи доли в уставном капитале;

- ЗАО "Машиностроительное НПО "Борец" возврат денежных средств по агентскому договору;

- ЗАО "Промышленная корпорация "Борец" (учредитель ООО "Борец") осуществляла возврат компании ИНТЕГРАЛ ЭНД ФАЙНЕНС ЛИМИТЕД беспроцентного займа.

Все вышеперечисленные организации имеют коммерческие отношения непосредственно с ООО "Борец":

1. ООО "Металлургической Компания "Борец" (договор на оформление и хранение кадровой документации, договор аренды помещения);

2. ЗАО "Машиностроительное НПО "Борец" (договор N 182-1/11 от 01.01.2004 г. (стр. 64 выписки банка), договор комиссии N МНПО/Б5/2003 (стр. 77 выписки банка); договор переработки N 90-1/11 от 01.01.2004 г.; аренда помещения по договорам N 5/11-1 от 30.12.2004 г., N6/94-1 от 26.12.2005 г., N 5/773- 1 от 01.08.2005 г.; Договор перевозки грузов N 57-1/11от 01.01.2004 г.).

3. Компания "Центр разработки нефтедобывающего оборудования (аренда имущества по договору 332 -1 от 30.01.2004 г. (стр.110; стр. 146 выписки банка); договор хранения N 6/712-1 от 30.06.2006 г.; договор аренды помещения (стр.46 выписки банка ч. 2).

4. OOP "ПК "Борец" (договор N 90-1/11 от 01.01.2004 г. (стр. 28 выписки банка ч.5); договор аренды помещения N 6/902-1 от 01.09.2006 г. (стр. 47 выписки банка ч.5); агентский договор N А/2912 от 29.12.2006 г. (стр. 47 выписки банка ч.5); договор N ILB/0301 от 03.01.2007 г. (стр. 47 выписки банка ч.5).

Таким образом, в ходе контрольных мероприятий было установлено, что все участники отношений по доставке денежных средств до Некоммерческой организации "Фонд поддержки гражданских инициатив" (источник выплат работникам ООО "Борец") имеют постоянные длящиеся хозяйственные отношения, в ходе которых происходит аккумулирование денежных средств на счетах фонда, которые идут на выплаты в пользу работников ООО "Борец".

Кроме того, в апелляционной жалобе налоговый орган указал, что в ходе проведения выездной налоговой проверки выявлен факт взаимозависимости в отношении ЗАО АКБ "АЛЕФ-БАНК" и ООО "Борец".

ЗАО АКБ "АЛЕФ-БАНК", переводивший за период с 2006 по 2007 года заработную плату на пластиковые карточки сотрудников ООО "Борец", был учрежден следующими организациями: ООО"ЛАМС"; ЗАО"СОЛУС"; ООО "АДАМАНТ"; ООО "КОНТЕССА"; ИСТЛИНК ЛАНКЕР ПЛС.

Из указанных организаций три организации - учредителя ЗАО АКБ "АЛЕФ-БАНК" ( ООО "АДАМАНТ" (имеющее контрольный пакет акций 50,9), ЗАО "СОЛУС" (2,6% акций) и ООО "КОНТЕССА" (26,6% акций) являлись учредителями ООО "Борец".

При этом все банковские счета ООО "Борец" и Фонда открыты именно в ЗАО АКБ "АЛЕФ-БАНК" и все описанные выше операции осуществлялись через данный банк.

Указанные доводы, по мнению налогового органа, свидетельствуют о взаимосвязи выплат заработной платы ООО "Борец" и Фонда, а в связи с тем, что опросы работников свидетельствуют об отсутствии повышения заработной платы с 2007 года, то денежные средства, выплачиваемые работникам на банковские карточки через ЗАО АКБ "АЛЕФ-БАНК" из Фонда, называемые работниками "страховкой" или "материальной помощью", являются ни чем иным, как выплатой заработной платы, в отношении которой Фонд уплачивал только НДФЛ. При том, что заработную плату с 2007 года ООО "Борец" начало платить уже легально, а не через Фонд, как было в 2005 и 2006 годах.

Таким образом, выплаты из Фонда непосредственно связаны с выполнением работниками трудовых функций, носят систематический (ежемесячный) характер, и происходят исключительно в период работы физического лица в ООО "Борец".

Кроме того, в суд апелляционной инстанции налоговым органом представлены доказательства, из которых усматривается, что Некоммерческая организация "Фонд поддержки гражданских инициатив" осуществляла выплаты преимущественно физическим лицам, имеющим трудовые отношения с ООО "Борец".

Из анализа справок по форме 2 НДФЛ, представленных ООО "Борец" в Межрайонную ИФНС России N 48 по г. Москве, и Некоммерческой организацией "Фонд поддержки гражданских инициатив", представленные в ИФНС России по г.Домодедово Московской области, следует, что в 2005 г. выплаты Фонда составили всего 640 460 931, 53 руб., из которых на счет физических лиц, являющихся сотрудниками ООО "Борец", было зачислено 553 738 454 руб., что составило 86,5 % от всех выплат Фонда в 2005 г.

В 2005 г. получателей доходов Фонда было 7 615 человек, из которых работниками ООО "Борец" являлись 3 235 человек, что составляет 42,5% от всех получателей дохода Фонда в 2005 г.

В 2006 г. выплаты Фонда составили всего 521 952 790 руб., из которых на счет физических лиц, являющихся сотрудниками ООО "Борец", было зачислено 481 789 862 руб., что составило 92,3 % от всех выплат Фонда в 2006 г.

Получателей доходов Фонда в 2006 г. было 6 146 человек, из которых работниками ООО "Борец" являлись 3 347 человек, что составляет 54,5 % от всех получателей дохода Фонда в 2006 г.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что практически все выплаты Фонд производил в пользу физических лиц - сотрудников ООО "Борец".

Таким образом, Инспекцией в решении сделан обоснованный вывод, что ООО "Борец" применяет противоправную "схему" уклонения от уплаты ЕСН, посредством, использования Некоммерческой организации "Фонд поддержки гражданских инициатив" для получения необоснованной налоговой выгоды, оформляя основную часть заработной платы своих сотрудников, как отношения, не связанные трудовым договором, что позволило обществу не исчислять и не уплачивать в бюджет с указанных выплат единый социальный налог.

Перечисляемые Фондом на счета физических лиц (работников ООО "Борец") денежные средства фактически являлись выплатой заработной платы работникам ООО "Борец", и в соответствии со статьей 236 НК РФ являются объектом налогообложения единым социальным налогом.

Таким образом, Инспекцией представлены доказательства, свидетельствующие о возникновении у общества обязанности по исчислению и уплате единого социального налога по выплатам физическим лицам (работникам общества), посредством использования ООО "Борец" Некоммерческой организации "Фонд гражданских инициатив", а также правомерном доначислении по результатам выездной налоговой проверки пеней и штрафов за неполную уплату ЕСН.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене, а требования заявителя - оставлению без удовлетворения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя, поскольку согласно п.п.1 п.1 ст. 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июня 2009 года по делу N А40-26462/09-127-117 отменить.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью "Борец" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г.Москве от 31.12.2008г. N 22-11/306 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Борец" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А. Птанская

Судьи

В.И. Катунов С.П. Седов