Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 г. N 09АП-16186/2008

г. Москва

Дело N А40-59317/08-62-482

02 сентября 2009 г.

N 09АП-13771/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

Судей: О.В. Смирнова, Д.В. Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.М. Дорофеевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "ФосАгро АГ", ЗАО "Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината", ОАО "Апатит"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2009

по делу N А40-59317/08-62-482, принятое судьей Е.Ю. Башлаковой-Николаевой с участием арбитражных заседателей B.C. Зубкова, О.А. Жукова

по иску ЗАО "Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината"

к ЗАО "ФосАгро АГ" и ОАО "Апатит"

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора

при участии в судебном заседании:

от истца: ЗАО "Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината" - Ермизин А.В., Громов В.В.

от ответчиков: ЗАО "ФосАгро АГ" - Шабардин Д.Н.

ОАО "Апатит" - Буланов Д.Р.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ЗАО "ФосАгро АГ" и ОАО "Апатит" (далее - ответчик) об урегулировании разногласий при заключении договора на поставку апатитового концентрата от 15.08.2008 N 1/ОАО/КЧХК/08-02-34 по пунктам 3.3., 4.6., 4.7., 4.8., 4.9., 4.11., 4.17., 5.1., 6.1., 1.2.1., 1.2.2., 1.4., 2.1, 2.2., 3.1., 3.1.1., 3.1.2., 3.1.3., 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6, 3.2, 3.7, 3.8, 4.1,4.2, 4.3, 4.10, 4.12., 4.14, 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, 5.2.1, 5.2.2, 7.1, 9.3, 9.4, 9.7.

Судом первой инстанции принят заявленный в ходе судебного разбирательства в порядке ст. 49 АПК РФ отказ истца от требования об урегулировании разногласий по пунктам 3.3, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9., 4.11, 4.17, 5.1, 6.1 Договора, а также принято признание ответчиком исковых требований в части пунктов 1.2.1, 2.1, 3.2, 4.1, 4.10, 4.14, 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, 5.2.1, 7.1, 9.4, 9.7 Договора.

Арбитражный суд города Москвы решением от 10.07.2009 заявленные требования удовлетворил частично, отказав в иске к ЗАО "ФосАгро АГ", исключив из договора пункты 1.2.1, 3.1.1., абзац первый пункта 3.1.6., отклонил предложенную ответчиком редакцию пункта 1.4. договора, а также прекратил производство по делу в отношении пунктов договора, по которым принят отказ истца от требования об урегулировании разногласий.

В решении суда указано, что у ответчика, занимающего в составе группы лиц доминирующее положение на рынке апатитового концентрата в Российской Федерации (приказ ФАС России от 31.12.04 N 218), заключение договора является обязательным в силу положений пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", возможность поставки апатитового концентрата в заявленном истцом объеме имеется, изложенные им в протоколе разногласий условия являются необоснованными и не соответствующими статье 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Суд также указал, что предметом договора между ответчиком и ООО "Траст брокер" являлось приобретение апатитового концентрата исключительно с целью последующей его реализации на биржевых торгах, которые с 03.09.08 приостановлены и до настоящего времени не возобновлены, реализация этого договора невозможна в связи с запретом продажи апатитового концентрата на биржах, поскольку ФАС России (т. 8, л.д. 100-101) указывала, что если биржевые торги не будут возобновлены до окончания 2008 г., объемы, законтрактованные ООО "Траст брокер", являются свободными и подлежат реализации потребителям по прямым договорам.

Отказывая в иске к ЗАО "ФосАгро АГ", суд указал, что требование о заключении договора к ЗАО "ФосАгро АГ" заявлены как к управляющей компании ОАО "Апатит" в соответствии с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 04.09.2002, которое в силу статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации не является субъектом спорных правоотношений.

По спорным условиям договора поставки апатитового концентрата, переданным на рассмотрение арбитражного суда, суд принял следующее решение:

Производство по делу в части урегулирования разногласий по пунктам 3.3., 4.6., 4.7., 4.8., 4.9., 4.11., 4.17., 5.1., 6.1. Договора N 1/ОАО/КЧХК/08-02-34 от 15.08.2008, заключаемого между истцом и ответчиком ОАО "Апатит", прекратить.

Иск ЗАО "Завод минеральных удобрений Кирово-Чеиецкого химического комбината" к ОАО "Апатит" об обязании заключить Договор N 1/ОАО/КЧХК/08-02-34 от 15.08.2008 по пунктам 1.2.1, 1.2.2., 1.4., 2.1., 2.2., 3.1, 3.1.1., 3.1.2., 3.1.3, 3.1.4., 3.1.5., 3.1.6, 3.2, 3.7, 3.8, 4.1,4.2, 4.3, 4.10, 4.12., 4.14, 4.15, 4.16, 4.18., 4.19., 5.2.1, 5.2.2, 7.1, 9.3, 9.4, 9.7. Договора, переданным на рассмотрение суда, удовлетворить частично, изложив указанные пункты в следующей редакции:

1. Пункт 1.2.1. из Договора исключить.

2. Пункт 1.2.2. Договора изложить в следующей редакции: "В период с 01.01.2009 по 31.12.2011 - 446 400 (четыреста сорок шесть тысяч четыреста) метрических тонн, ежегодно по 148 800 (Сто сорок восемь тысяч восемьсот) метрических тонн".

3. Пункт 2.1. Договора изложить в следующей редакции: "Качество Концентрата должно соответствовать требованиям ГОСТа 22275-90, при этом, содержание в нем Р205 должно быть не менее 39,0%, влаги - 1 _ 0,5%, остаток на сите N 016К - не более 13,5%".

4. Пункт 2.2. Договора изложить в следующей редакции: "Качество Концентрата удостоверяется сертификатом качества на продукцию, который направляется Покупателю вместе с железнодорожными накладными и счетами-фактурами".

5. Пункт 3.1. Договора изложить в следующей редакции: "Цена Концентрата устанавливается за одну метрическую тонну, без учета НДС, на условиях (базисе) FCA станция Апатиты или станция Титан Октябрьской ж.д. (Мурманская область) (ИНКОТЕРМС-2000) и определяется:"

3.1.1. из Договора исключить.

"3.1.2 - на 2009 год - в размере 3050 (три тысячи пятьдесят) рублей.

3.1.3. на 2010 год - посредством умножения Цены Концентрата за 2009 год, указанной п. 3.1.2 Договора, на отраслевой индекс роста цен (инфляции), указанный в п. 3.1.5 Договора, рассчитанный на декабрь 2009 год по отношению к декабрю 2008 года.

Примечание. До определения Федеральной службой государственной статистики указанного индекса за декабрь 2009 года по отношению к декабрю 2008 года для расчета Цены концентрата используется цена за 2009 год, указанная в п. 3.1.2. Договора.

3.1.4. на 2011 год - посредством умножения Цены Концентрата за 2010 год, указанной в п. 3.1.3 Договора, на отраслевой индекс роста цен (инфляции), указанный в п. 3.1.5 Договора, рассчитанный на декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года.

Примечание. До определения Федеральной службой государственной статистики указанного индекса за декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года для расчета Цены концентрата используется цена за 2010 год, указанная в п. 3.1.3 Договора.

3.1.5. Под отраслевым индексом роста цен (инфляции) понимается индекс цен производителей промышленных товаров, ежемесячно определяемый Федеральной службой государственной статистики для Российской Федерации в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по виду деятельности "Добыча минерального сырья для химических производств и производства удобрений" по Российской Федерации выраженный в процентах рассчитанный по отношению к ценам декабря прошлого года. Источником информации для определения сторонами настоящего Договора текущего значения указанного индекса является официальный Интернет-сайт Росстата: www.gks.ru."

Абзац первый пункта 3.1.6. из Договора исключить.

Пункт 3.1.6. Договора изложить: "После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров на декабрь 2009 года по отношению к декабрю 2008 года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствии с Примечанием к п. 3.1.3 Договора. После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров на декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствии с Примечанием к п. 3.1.4 Договора. При этом если в результате корректировки скорректированная цена в результате увеличения отраслевого индекса роста цен (инфляции) превышает ранее уплаченную Покупателем цену, Покупатель производит доплату Продавцу в размере указанного превышения. Указанная доплата осуществляется на основании счета, выставленного Продавцом не позднее 10 рабочих дней с момента определения (размещения на официальном Интернет-сайте) Федеральной службой государственной статистики указанного индекса на текущий месяц. При этом в товаросопроводительные документы и счета-фактуры по поставкам Концентрата, цены на которые подлежат корректировке, вносятся соответствующие изменения в порядке, определенном действующим законодательством.

В случае, если в результате корректировки, ранее уплаченная Покупателем цена превышает скорректированную цену, Продавец производит возврат денежных средств Покупателю. Указанный возврат осуществляется на основании счета, выставленного Покупателем не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента определения (размещения на официальном Интернет-сайте) Федеральной службой государственной статистики указанного индекса на текущий месяц. При этом в товаросопроводительные документы и счета-фактуры по поставкам Концентрата, цены на которые подлежат корректировке, вносятся соответствующие изменения в порядке, определенном действующим законодательством".

6. Пункт 3.2.Договора изложить в следующей редакции: "Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата на основании счета, выставленного Продавцом, путем денежного перевода на счет Продавца или счёт, указанный Продавцом в срок не позднее 5 (пяти) дней, предшествующих дате поставки. Иные формы расчетов допускаются только при подписании Сторонами соответствующих соглашений".

7. Пункт 3.7. Договора изложить в следующей редакции: "В случае приобретения Покупателем за период, указанный в п. 1.2. Договора, Концентрата в общем объёме, меньшем, чем указано в п. 1.2.Договора, по вине Покупателя (в т.ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, непредставления заявки, отказа от приобретения Концентрата и др.), за исключением обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен в порядке, установленном ст. 7 Договора, Продавец вправе потребовать от Покупателя уплаты штрафа в размере 1 % от стоимости не приобретённого Концентрата без учета НДС. Оплата штрафа производится Покупателем в течение 10 банковских дней с момента получения счета, выставленного Продавцом в течение тридцати дней после окончания периода поставки, указанного в п. 1.2. Штраф считается признанным Покупателем в момент его уплаты".

8. Пункт 3.8. Договора изложить в следующей редакции: "В случае отгрузки Концентрата в объеме, меньшем, чем указано в п. 1.2. Договора, по вине Продавца, за исключением обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен в порядке, установленном ст. 7 Договора, Покупатель вправе потребовать от Продавца уплаты штрафа в размере 1 % от стоимости не приобретённого Концентрата без учета НДС. Оплата штрафа производится Продавцом в течение 10 банковских дней с момента получения счета, выставленного Покупателем в течение тридцати дней после окончания периода поставки, указанного в п. 1.2. Штраф считается признанным Продавцом в момент его уплаты".

9. Пункт 4.1. Договора изложить в следующей редакции: "Отгрузка Концентрата осуществляется Продавцом по отгрузочным реквизитам, указанным в настоящем Договоре. Право собственности на Концентрат и все риски случайной гибели или повреждения Концентрата переходят от Продавца к Покупателю в момент передачи Концентрата перевозчику. Датой передачи (поставки, отгрузки) Концентрата считается дата, проставленная в железнодорожной накладной на станции отправления, указанной в п. 3.1. Договора. По каждой отгруженной партии Продавец предоставляет Покупателю товарную накладную, счет-фактуру и железнодорожную накладную".

10. Пункт 4.2. Договора изложить в следующей редакции: "Количество Концентрата, подлежащего поставке в течение месяца, определяется письменными заявками ("Заявки"), составляемыми Покупателем в соответствии с приложением 1 к настоящему Договору. При этом допускается отклонение ежемесячных объемов поставки от 1/12 годового объема как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, но не более, чем на 10%.

В случаях капитального ремонта производственного оборудования покупателя допускается отклонение ежемесячных объемов поставки от 1/12 годового объема в сторону уменьшения на 40% при условии обязательного письменного уведомления покупателем продавца о предстоящем капитальном ремонте в срок, не позднее 50 календарных дней до начала месяца поставки".

11. Пункт 4.3. Договора изложить в следующей редакции: "Заявка на календарный месяц должна быть представлена Продавцу не ранее чем за 50 и не позднее 35 календарных дней до начала месяца поставки.

Продавец не имеет права отклонять Заявку Покупателя по любым причинам, за исключением обусловленных наступлением обстоятельств непреодолимой силы случаев технологической документально обоснованной невозможности производства Продавцом Концентрата в требуемом объеме. Заявка считается согласованной, если Покупатель в течение 10 (десяти) календарных дней с момента получения Продавцом Заявки не получил от Продавца указанного мотивированного документально обоснованного сообщения о технологической невозможности производства Концентрата в объеме, указанном в Заявке. В случае технологической невозможности производства Продавцом Концентрата в объеме, указанном в Заявке, обусловленном наступлением обстоятельств непреодолимой силы, Продавец обязан не позднее 10 (десяти) дней с момента получения Заявки, письменно мотивированно сообщить об этом Покупателю, а также письменно мотивированно сообщить о максимально возможном объеме поставки Концентрата в месяце поставки. В этом случае Поставка в течение месяца поставки осуществляется исходя из максимально возможного объема поставки. Продавец обязан восполнить недопоставку Концентрата в следующих периодах исходя из технологической потребности Покупателя в соответствии с согласованным с Покупателем графиком восполнения недопоставки, с учетом которого составляются последующие Заявки".

12. Пункт 4.10. Договора изложить в следующей редакции: "Нарушения Графика не допускаются. Сторона, виновная в нарушении графика возмещает другой стороне все документально подтвержденные убытки (включая дополнительные расходы по аренде дополнительных вагонов, расходов, связанных с простоем вагонов, хранением Концентрата), причиненных другой Стороне. В исключительных случаях при наличии документально подтвержденных уважительных причин нарушения графика, Сторона, виновная в нарушении графика, но не более чем на 1 (одни) сутки, с согласия другой Стороны может быть освобождена от возмещения причиненных убытков".

13. Пункт 4.12. Договора изложить в следующей редакции: "В случае нарушения графика отгрузки по вине Продавца по письменному требованию Покупателя возможна либо поставка недопоставленной продукции в другие периоды поставки, либо применение предусмотренных Договором норм об ответственности Продавца. В случае неполной отгрузки Концентрата по вине Покупателя, восполнение недопоставки осуществляется с согласия Продавца".

14. Пункт 4.14. Договора изложить в следующей редакции: "Максимальный объём единовременной отгрузки Концентрата Покупателю за один рабочий день (партия Концентрата) - один отправительский маршрут (один отправительский маршрут - до 59 вагонов). Вес одного отправительского маршрута - 3900 метрических тонн _ 5%. С письменного согласия Покупателя Продавец может отгрузить в день более одного отправительского маршрута. Отгрузка Концентрата в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут производится при условии получения от Покупателя за 15 (пятнадцать) дней до даты отгрузки письменного подтверждения принять Концентрат в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут. Покупатель вправе отказаться от приемки Концентрата в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут, в случае, если это повлечет снижение или остановку производства, нарушение оборачиваемости вагонов, либо другие негативные последствия. В случае необоснованного отказа Покупателя от приемки Концентрата в количестве, меньше чем один отправительский маршрут, не отгруженное, вследствие такого отказа, количество Концентрата может быть восполнено Продавцом в другие периоды поставки только с согласия Продавца".

15. Пункт 4.15. Договора изложить в следующей редакции: "Заявки, графики и настоящий Договор являются основанием для заявления Продавцом ОАО "РЖД" плана перевозок. Убытки Продавца вследствие неиспользования заказанных вагонов по вине Покупателя в соответствии со ст. 94 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, подлежат возмещению Покупателем в 20-дневный срок по получению письменного требования Продавца. Размер таких убытков определяется на основании подписанной на железнодорожной станции отправления учетной карточки, копия которой должна быть направлена Продавцом Покупателю вместе с вышеназванным требованием. Продавец вправе удержать сумму убытков из очередного поступления денежных средств в оплату Концентрата, о чем покупатель должен быть извещен в письменном виде. Суммы возмещения убытков считаются признанными Покупателем в момент их уплаты Продавцу".

16. Пункт 4.16. Договора изложить в следующей редакции: "Концентрат поставляется насыпью в вагонах типа: хоппер-минераловоз, хоппер-зерновоз, хоппер-цементовоз, принадлежащих Покупателю на праве собственности и/или иных законных основаниях, и/или арендованных Покупателем у ОАО "РЖД" и/или арендованных экспедитором Покупателя у ОАО "РЖД" и/или третьего лица, при наличии соответствующим образом оформленной разрешительной документации на использование этих вагонов на железных дорогах Российской Федерации".

17. Пункт 4.18. Договора изложить в следующей редакции: "Количество отгруженного Концентрата определяется Продавцом путем взвешивания на вагонных весах".

18. Пункт 4.19. Договора изложить в следующей редакции: "Необеспечение предоплаты Концентрата является основанием для приостановления отгрузок Концентрата. Отгрузка Концентрата может быть приостановлена так же в случае существования непогашенной задолженности Покупателя по настоящему Договору на период до полного погашения такой задолженности. Недопоставленные вследствие этого объемы Концентрата могут быть отгружены Покупателю в последующие периоды поставки только с согласия Продавца".

19. Пункт 5.2.1. Договора изложить в следующей редакции: "по количеству - в соответствии с весом, указанным в железнодорожной накладной;"

20. Пункт 5.2.2. Договора изложить в следующей редакции: "по качеству - в соответствии с сертификатом качества на продукцию".

21. Пункт 7.1. Договора изложить в следующей редакции: "Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение своих обязательств по настоящему Договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, то есть исключительных, чрезвычайных, непредвиденных и непредотвратимых обстоятельств, событий природного или техногенного характера, возникших помимо воли Сторон и непосредственно влияющих на исполнение ими своих обязательств. К таковым обстоятельствам относятся стихийные бедствия, пожары, аварии, взрывы, террористические акты, войны, военные действия, гражданские волнения и мятежи, забастовки (за исключением забастовок на предприятиях Сторон), эмбарго, запрещения экспорта или импорта, иные действия или решения государственных органов. Обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы, исключительно в случаях, когда Сторона не имеет производственных, технологических, управленческих и иных способов предотвратить, исключить или преодолеть воздействие такого обстоятельства на исполнение Стороной своих обязательств".

22. Пункт 9.3. Договора изложить в следующей редакции: "Для ускорения процесса заключения настоящего Договора и переписки Сторон, возможно использование средств факсимильной и электронной связи, с последующим направлением оригиналов документов почтой в течение 30 (тридцати) дней с момента их заключения (даты получения стороной акцепта) по электронной почте или факсимильной связи. Надлежащим образом оформленные факсимильные копии настоящего Договора и соответствующих Приложений к нему имеют юридическую силу".

23. Пункт 9.4. Договора изложить в следующей редакции: "Все отношения Сторон, неурегулированные настоящим Договором, определяются Гражданским кодексом Российской Федерации".

24. Пункт 9.7. Договора изложить в следующей редакции: "Настоящий Договор составлен в четырех экземплярах - по два для каждой из Сторон, вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств".

25. Редакцию пункта 1.4. Договора, предложенную ОАО "Апатит", отклонить.

В иске к ЗАО "ФосАгро АГ" отказать.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части отказа в иске к ЗАО "ФосАгро АГ" и удовлетворить его требование об обязании управляющей компании ЗАО "ФосАгро АГ" заключить от имени ОАО "Апатит" договор.

В обоснование своей позиции истец ссылается на часть 2 ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции" и считает, что заключение спорного договора обязательно не только для ответчика, но и для ЗАО "ФосАгро АГ", входящего с ответчиком в группу лиц.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "ФосАгро АГ" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, рассмотреть дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и в связи с нарушением судом первой инстанции при рассмотрении дела требований п. 2 ст. 148 АПК РФ при повторном рассмотрении дела исковое заявление оставить без рассмотрения.

В обоснование довода указывает, что требование об установлении цены апатитового концентрата в размере 3050 руб./тн на 2009 г. (вместо содержащегося в оферте порядка определения цены) заявлено истцом уже после направления оферты и подачи искового заявления (т. 8, л.д. 39-49), лишив тем самым ЗАО "ФосАгро АГ" права на признание искового требования в части цены в первоначальной редакции, считает, что цена товара определена судом необоснованно.

Также указывает, что ЗАО "ФосАгро АГ" не принимало участия в судебном заседании 26.06.2009, что было вызвано частичным признанием иска, о принятии новых исковых требований не было уведомлено, что лишило его возможности в ходе состоявшегося 03.07.2009 судебного заседания возражать против уменьшения цены поставляемого товара.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой указывает, что суд:

1. Неправильно определил объем подлежащего поставке товара. Считает, что биржевые торги апатитовым концентратом, подлежащим поставке по спорному договору, не прекращены, в связи с чем объемы, подлежащие поставке биржевому посреднику, не являются свободными;

2. Неправильно определил цену на товар. Считает, что досудебный порядок урегулирования разногласий по цене истцом не соблюден, цена установлена судом необоснованно;

3. Установил низкий размер неустойки;

4. Неправомерно утвердил положения договора по иным несогласованным сторонами условиям.

Ответчик просит решение суда отменить в части установления судом пунктов 1.2.2, 1.4, 2.2, 3.1, 3.1.1-3.1.6, 3.7, 3.8, 4.2, 4.3, 5.2.2, 9.3 договора и изложить их в представленной ответчиком редакции.

При этом, в связи с отсутствием обоюдного согласия сторон в отношении редакции, ответчик просит исключить: пункты 2.2 и 5.2.2, поскольку их формулировки отличаются от диспозитивных норм ст.ст. 469-475 ГК РФ; пункт 4.2, поскольку его формулировки отличаются от диспозитивных норм ст. 508 ГК РФ; пункт 9.3, поскольку его формулировки отличаются от диспозитивных норм ст.ст. 160, 432, 434, 435, 438, 452 ГК РФ; а также пункты 3.1.4-3.1.6 как противоречащие пунктам 3.1.1-3.1.3 в редакции ответчика.

В обоснование своих доводов ответчик указывает, что на период с 01.01.2010 по 31.12.2011 производимый апатитовый концентрат законтрактован и может "высвободиться" только при невыборке договорных объемов, что не позволяет ответчику взять на себя гарантированные обязательства по поставке в указанный период, в связи с чем следует установить в договоре не количество товара в цифровом выражении, а порядок его определения.

Касательно определения судом объемов поставляемого товара (п. 1.2., 1.4, 4.3 договора) ответчик не согласен с решением суда по следующим основаниям:

- ФСФР приостановила биржевую торговлю апатитовым концентратом в Российской Федерации не на всех, а только на двух биржевых площадках (НП МФБ и ЗАО "Биржа "Юмекс");

- ФАС высказала свою позицию в отношении объемов, законтрактованных с ООО "Траст брокер" только на 2008 г.;

- письмо ФАС России не является предписанием и ФАС России не полномочна запрещать биржевые торги.

Касательно определения судом цены товара (пункты 3.1, 3.1.1-3.1.6 договора) ответчик не согласен с принятым судом изменением истца, ссылаясь на следующее:

- поскольку требование об установлении цены в размере 3050 руб./тн на 2009 г. (вместо содержащегося в оферте порядка определения цены) заявлено истцом после направления оферты и подачи искового заявления, истцом не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора;

- рекомендации ФАС России о цене 3050 руб/т, на которые сослался суд, не могут быть положены в основу судебного решения, поскольку эти рекомендации были позже изменены самой ФАС России и не носят обязательного характера.

- установленная в договоре цена на 2009 г. в размере 3050 руб/тн ниже себестоимости производства апатитового концентрата и не обеспечивает уровня рентабельности, который определен ФАС России в размере 40%;

- ссылка суда в подтверждение доводов о долгосрочном договоре и цене в размере 3050 руб. на протокол совещания у Заместителя Председателя Правительства РФ И.И. Сечина (т. 8, л.д. 105-108) необоснованна, поскольку указанным протоколом не определяется непременное заключение долгосрочных договоров;

- цена 3050 руб/тн не соответствует принципам ценообразования, определенным ФАС России и на совещании у Заместителя Председателя Правительства РФ И.И. Сечина;

- поскольку стороны не пришли к согласию по цене концентрата и порядку ее определения, требование истца не может быть удовлетворено.

Касательно определения судом размера ответственности за невыборку/неотгрузку товара (пункты 3.7, 3.8 договора) ответчик не согласен с решением суда, указывая, что штраф за невыборку концентрата в редакции истца (1%) в 2009 г. при его цене в 3 050 руб/тн составит 30,5 руб/тн, что более чем в 80 раз ниже постоянных расходов, которые ответчик понесет на производство невыбранного концентрата.

Касательно определения судом иных условий договора (пункты 2.2, 4.2, 5.2.2, 9.3 договора) ответчик указывает, что спорные условия договора поставки, не поименованные в законе в качестве существенных условий, суд по своему усмотрению вправе либо утвердить в редакции, идентичной редакции, установленной ГК РФ и иными законодательными актами, либо полностью исключить из текста договора.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв в судебном заседании с 17 августа по 24 августа 2009 в связи с подачей ответчиком своей апелляционной жалобы через Арбитражный суд г. Москвы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца доводы своей апелляционной жалобы поддержали, возражали против удовлетворения апелляционных жалоб ответчика и ЗАО "ФосАгро АГ", ссылаясь также на то, что ЗАО "ФосАгро АГ", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не направившее своего представителя в судебное заседание, самостоятельно несет риск наступления неблагоприятных последствий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представители ответчика и ЗАО "ФосАгро АГ" поддержали доводы своих апелляционных жалоб и апелляционных жалоб друг друга, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы истца по доводам, изложенным в отзывах, считая, что истцу правомерно отказано в удовлетворении исковых требований, предъявленных к ЗАО "ФосАгро АГ", которому на основании договора от 04.09.2002 переданы полномочия единоличного исполнительного органа ОАО "Апатит".

При этом представителем ЗАО "ФосАгро АГ" заявлялось устное ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с подачей кассационной жалобы на определение девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2009 о возврате апелляционной жалобы ООО "Траст-брокер", обратившегося в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2009. В удовлетворении указанного ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу апелляционным судом отказано в связи с отсутствием предусмотренных процессуальным законодательством оснований для отложения судебного разбирательства по указанным основаниям.

Представителем ответчика заявлялось письменное ходатайство о проведении экспертизы в целях определения себестоимости производства апатитового концентрата с учетом капитальных затрат на поддержание его производства, в удовлетворении которого апелляционным судом отказано, поскольку материалы дела позволяют установить цену апатитового концентрата, а именно исходя из объективных рекомендаций ФАС России (Письмо ФАС России N ИА/3357-пр от 26.12.2008), в связи с чем определение условия о цене не требует от суда проведения экспертиз.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам апелляционных жалоб в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2009 подлежит отмене в части отказа в иске к ЗАО "ФосАгро АГ" и оставлению без изменения в остальной части заявленных требований.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.07.2008 истец обратился к ответчику и ЗАО "ФосАгро АГ" с предложением о заключении договора поставки апатитового концентрата.

15.08.2008 истец получил от ответчика протокол разногласий к Договору.

Стороны не достигли согласия по пунктам договора относительно цены, количества товара, некоторым иным условиям.

Истец, передавая разногласия при заключении договора на рассмотрение суда, ссылается на обязанность ответчика ОАО "Апатит" заключить договор в силу доминирующего положения ответчика на рынке апатитового концентрата, поставка которого и является предметом данного договора и требует утвердить спорные пункты договора.

Согласно пункту 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 31.12.2004 N 218 ответчики включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке апатитового концентрата более 35 процентов, в связи с чем в силу положений пункта 5 статьи 10 Закона о защите конкуренции заключение договора на поставку апатитового концентрата является для ОАО "Апатит" обязательным.

Таким образом, в силу положений пункта 5 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" и ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора на поставку апатитового концентрата является для ОАО "Апатит" обязательным.

Согласно ст. 445 ГК РФ, в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Статьей 446 установлено, что в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Уточняя заявленные требования (т. 8 л.д. 39-49) в связи с наличием обязанности ОАО "Апатит" заключить договор, в отношении ЗАО "ФосАгро АГ" истец сформулировал свое требование в следующей редакции: "Обязать управляющую компанию ЗАО "ФосАгро АГ" заключить от имени ОАО "Апатит" договор на условиях, определенных решением Арбитражного суда".

Отказывая в иске к ЗАО "ФосАгро АГ", суд первой инстанции указал, что исковые требования о заключении договора к ответчику ЗАО "ФосАгро АГ" заявлены не как к хозяйствующему субъекту, а как к управляющей компании ОАО "Апатит" в соответствии с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 04.09.2002.

В силу статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо действует в гражданских правоотношениях через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

ЗАО "ФосАгро АГ" не является субъектом спорных правоотношений, а является правомочным органом ответчика ОАО "Апатит", полномочия которого могут быть отозваны по решению общего собрания акционеров, а действие договора в силу пунктов 11.2 и 11.3 Договора прекращено, таким образом, в исковых требованиях к указанному юридическому лицу следует отказать.

В апелляционной жалобе истец, не соглашаясь с решением суда в этой части, указывает, что ответчик и ЗАО "ФосАгро АГ" входят в одну группу лиц и занимают доминирующее положение на рынке апатитового концентрата (т. 1 л.д. 22), в связи с чем заключение спорного договора обязательно не только для ОАО "Апатит", но и для ЗАО "ФосАгро АГ".

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 31.12.2004 N 218 внесены изменения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, а именно: вместо ОАО "Апатит" по позиции "апатитовый концентрат" с долей на рынке более 65 процентов в Реестр включена группа лиц в составе ОАО "Фосагро", ОАО "Апатит", ООО "Фосагро-Маркетинг", ЗАО "ФосАгро АГ" с долей на рынке более 65 процентов.

Вместе с тем, ЗАО "ФосАгро АГ" привлечено судом к участию в деле, которое с учетом этого обстоятельства рассмотрено по месту его нахождения, в отношении ЗАО "ФосАгро АГ" судом не ставился вопрос как о ненадлежащем ответчике.

При этом указанная истцом формулировка не обязывает ЗАО "ФосАгро АГ" совершать действия от своего имени как самостоятельное юридическое лицо, а обязывает выступать как управляющую компанию ОАО "Апатит" от его имени.

В то же время, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ЗАО "ФосАгро АГ" не может при этом выступать от своего имени как самостоятельное юридическое лицо, и доводы представителя истца о том, что требование к ЗАО "ФосАгро АГ" подлежит удовлетворению именно в таком его качестве является ошибочным.

При изложенных обстоятельствах дела, суд апелляционной инстанции полагает возможным удовлетворить апелляционную жалобу истца об обязании управляющей компании ЗАО "ФосАгро АГ" заключить от имени ОАО "Апатит" договор с отменой решения суда в части отказа в иске к ЗАО "ФосАгро АГ".

Довод апелляционной жалобы ЗАО "ФосАгро АГ" о том, что ЗАО "ФосАгро АГ" не принимало участия в судебном заседании 26.06.2009, и о принятии новых исковых требований не было уведомлено, что лишило его возможности в ходе состоявшегося 03.07.2009 судебного заседания возражать против уменьшения цены поставляемого товара, отклоняется апелляционным судом.

Согласно п. 2 ст. 41 АПК РФ, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

ЗАО "ФосАгро АГ", в установленном порядке извещенное о месте и времени судебных заседаний, без уважительных причин не участвовало в них. Поэтому нарушений его прав в связи с неучастием в заседаниях суда не допущено.

Заявление об уточнении исковых требований поступило в материалы дела 16.03.2009 (т. 8 л.д. 39), то есть задолго до указанных судебных заседаний. При этом оно было направлено как в адрес ЗАО "ФосАгро АГ" (т.8 л.д. 38), так и в адрес ОАО "Апатит" (т. 8 л.д. 37), что подтверждено соответствующими почтовыми квитанциями.

При этом, ЗАО "ФосАгро АГ" как управляющая компания ОАО "Апатит", представитель которого присутствовал в судебных заседаниях, выполняет лишь обязанности его исполнительного органа и представляет его интересы. Кроме того, в судебном заседании объявлялся перерыв с 26.06.2009 до 03.07.2009.

Часть 2 ст. 9 АПК РФ устанавливает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Таким образом, апелляционный суд считает заявление ЗАО "ФосАгро АГ" данного довода противоречащим п. 2 ст. 41 АПК РФ.

Также ЗАО "ФосАгро АГ" в апелляционной жалобе указывает, что поскольку требование об установлении цены в размере 3050 руб./тн на 2009 г. (вместо содержащегося в оферте порядка определения цены) заявлено истцом уже после направления оферты и подачи искового заявления, суду первой инстанции в соответствии с п. 2 ст. 148 АПК РФ исковое заявление надлежало оставить без рассмотрения.

Этот довод также поддержан ответчиком в его апелляционной жалобе.

Данный довод жалоб апелляционный суд считает неправомерным, поскольку, уточняя исковые требования, истец воспользовался своим право. При этом основание иска - рассмотрение преддоговорного спора, не меняется. Кроме того, при передаче преддоговорного спора на рассмотрение арбитражного суда в связи с недостижением сторонами соглашения по условиям договора, изменение истцом предложенной в оферте цены, в отношении которой стороны также не достигли соглашения, не является основанием для оставления иска без рассмотрения. Истец в ходе рассмотрения судом дела в порядке ст. 446 ГК РФ воспользовался предоставленным ему процессуальным законодательством правом, что не обусловлено обязанностью направить ответчику новую оферту.

Согласно статье 446 ГК РФ, в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Таким образом, из ст. 445, 446 ГК РФ, ч. 3 ст. 15, ст. 173 АПК РФ следует, что суд при рассмотрении преддоговорного спора не связан конкретными формулировками спорных условий, предлагаемыми сторонами, то есть самостоятельно определяет условия договора исходя из представленных в дело доказательств.

Само по себе заявление истца об изменении формулировки не лишает его права на судебную защиту, представление доказательств и других прав в соответствии со ст. 41 АПК РФ.

При этом истец, получив протокол разногласий, обратился с иском в суд в сентябре 2008 года, тогда как Федеральная антимонопольная служба подготовила рекомендации о цене апатитового концентрата на 2009 год (письмо ФАС России от 26.12.2008 N ЦА/3357-пр, т. 8 л.д. 54-55) уже впоследствии.

Судом первой инстанции также рассмотрены спорные положения Договора, в том числе те его пункты, об утверждении которых ответчиком выражено несогласие в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе ответчик, не соглашаясь с выводами суда в отношении п.п. 1.2., 1.4, 4.3 договора при определении объемов поставляемого товара, указывает, что по причине законтрактованности всех объемов производимого апатитового концентрата он не согласен с выводом суда, который указал, что пункт 1.2.2. необходимо изложить в редакции истца, так как редакция ответчика вносит неопределенность в отношении количества товара, позволяя по усмотрению ответчика поставить истцу от 0 до 148 800 метрических тонн в год.

Пункт 1.2.2. Договора истцом предложено изложить в следующей редакции: "В период с 01.01.2009 по 31.12.2011 - 446 400 (четыреста сорок шесть тысяч четыреста) метрических тонн, ежегодно по 148 800 (Сто сорок восемь тысяч восемьсот) метрических тонн".

Ответчиком предлагалось изложить пункт 1.2.2. в следующей редакции: "В период с 01.01.2009 по 31.12.2011 - до 446 400 (четыреста сорок шесть тысяч четыреста) метрических тонн, т.е. до 148 800 (Сто сорок восемь тысяч восемьсот) метрических тонн ежегодно".

В ходе судебного заседания суда первой инстанции ответчик просил суд определить следующее количество поставляемого товара:

- в период с 01.01.2009 по 31.12.2009 - 148 800 метрических тонн; в период с 01.01.2010 по 31.12.2011 - до 297 600 400 метрических тонн, т.е. до 148 800 метрических тонн ежегодно.

Указанный довод ответчика о невозможности поставки требуемого истцом количества правомерно отклонен судом первой инстанции в связи с недоказанностью, и им сделан обоснованный вывод о наличии у ответчика возможности производства и поставок истцу апатитового концентрата.

При этом суд первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всесторонне исследовал и дал оценку доказательствам, представленным ответчиком в обоснование доводов о законтрактованности объемов апатитового концентрата на 2009 - 2011 годы, в том числе договору поставки от 04.12.2006 N1/ОАО/ОК/06-25-308 с ООО "Траст-брокер".

Судом первой инстанции правильно установлено, что предметом договора N 1/ОАО/ОК/06-25-308 от 04.12.2006 (с учетом изменений и дополнений), заключенного ответчиком с ООО "Траст-брокер", является исключительно приобретение апатитового концентрата для дальнейшей перепродажи на бирже (п. 1.2, 3.2, 3.3 договора, т. 11 л.д. 47-58). Приобретение биржевым посредником ООО "Траст-брокер" апатитового концентрата для иных целей, помимо перепродажи на биржах, договором не допускается.

Решением Федеральной антимонопольной службы России в настоящее время биржевая торговля апатитовым концентратом прекращена (Письмо ФАС России от 01.09.2008 N ИА/21953-2, - т. 11 л.д. 61; Письмо ФАС России от 01.09.2008 N ЦА/21953-2, - т. 12 л.д. 33).

Документальных доказательств возобновления биржевых торгов не представлено.

В условиях прекращения биржевых торгов товаром его приобретение для дальнейшей перепродажи на биржах невозможно. Соответственно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в связи с решением компетентного государственного органа возможность исполнения договора N 1/ОАО/ОК/06-25-308 от 04.12.2006 отсутствует.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Поэтому ссылка ответчика на возможность наступления иных обстоятельств не является основанием для отказа в удовлетворении требования истца при фактическом отсутствии таковых.

При этом указанный договор ответчика с ООО "Траст-брокер" не оспаривается и не является предметом исковых требований.

Соответственно, обоснованным и правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что включение в текст договора предлагаемого ответчиком пункта 1.4. о порядке и сроках согласования точного количества поставляемого концентрата по любому из трех способов его согласования внесет в договор неопределенность в отношении количества.

Ответчик предлагает включить в текст договора пункт 1.4., согласно которому точное количество поставляемого по Договору концентрата определяется сторонами дополнительно в следующем порядке.

"Покупатель вправе выбрать любой из указанных ниже способов согласования количества поставляемого Концентрата

1) Не позднее, чем за 2 месяца до начала очередного календарного года поставки Покупатель вправе направить Продавцу годовую заявку на приобретение Концентрата, в которой указывается годовое количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения годовой заявки направить Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество Концентрата, которое может быть им поставлено в течение соответствующего календарного года. В течение 5 дней с момента получения указанного уведомления, Покупатель вправе направить Продавцу надлежаще оформленное и подписанное Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору, содержащее точное годовое количество Концентрата, подлежащего поставке, которое не может превышать количества, указанного в уведомлении Продавца. Продавец в течение 5 рабочих дней со дня получения дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

2) Не позднее чем за 45 дней до начала очередного квартала поставки Покупатель вправе направить Продавцу квартальную заявку на приобретение Концентрата, в которой указывается квартальное количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец обязан в течение 3 рабочих дней со дня получения квартальной заявки направить Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество Концентрата, которое может быть им поставлено в течение соответствующего квартала. В течение 3 дней с момента получения указанного уведомления, Покупатель вправе направить Продавцу надлежаще оформленное и подписанное Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору, содержащее точное квартальное количество Концентрата, подлежащего поставке, которое не может превышать количества, указанного в уведомлении Продавца. Продавец в течение 3 рабочих дней со дня получения дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

3) Не ранее чем за 50 и позднее чем за 35 дней до начала очередного месяца поставки: Покупатель направляет Продавцу месячную заявку на поставку, которая рассматривается и согласовывается Продавцом в порядке, установленном в п. 4.3. настоящего Договора. С момента получения Покупателем подписанного Продавцом годового или квартального дополнительного соглашения Продавца возникает обязанность поставить, а у покупателя принять и оплатить Концентрат в количестве, указанном в дополнительном соглашении".

Однако предлагаемые ответчиком положения договора фактически не определяют количество поставляемого товара, что, как правильно указано судом первой инстанции, не может считаться согласованным условием, поскольку позволяют ответчику самому определять, какое количество концентрата поставлять ответчику, которому будут диктоваться объемы поставок исключительно в установленных по воле ответчика рамках.

Фактически предлагаемые способы направлены не на согласование количества товара по спорному договору, а лишь на возложение на ответчика обязательств по заключению в будущем новых соглашений на условиях, всецело определяемых ответчиком.

Не соглашаясь с определенной судом редакцией пункта 4.3. договора, ответчик свою предлагает следующую редакцию:

"Заявка на календарный месяц должна быть представлена Продавцу не ранее чем за 50 и не позднее 35 дней до начала месяца поставки. В течение 10 рабочих дней с момента получения Заявки Продавец обязан письменно уведомить Покупателя об одном из следующих решений:

1) полное согласование Заявки, которое Продавец обязан совершить в случае соответствия Заявки условиям настоящего Договора и отсутствия оснований для частичного согласования Заявки;

2) частичное согласование Заявки, которое возможно в случае, если очередной месяц поставки входит в год или квартал, в отношении которого сторонами достигнуто соглашение о количестве поставляемого Концентрата, но количество Концентрата, указанное Покупателем в месячной заявке превышает 1/12 от годового объёма поставки (если сторонами достигнуто соглашение на год) или 1/3 от квартального объёма поставки (если сторонами достигнуто соглашение на квартал). При частичном согласовании Заявки Продавец обязан указать, какое количество Концентрата может быть им поставлено, которое не может быть менее 1/12 годового или 1/3 квартального объёма, указанного в соответствующем дополнительном соглашении. Если указанное квартальное или годовое соглашение сторонами не достигнуто, количество Концентрата, предлагаемое Продавцом, не может превышать количества Концентрата, не проданного Продавцом (обремененного обязательствами по отгрузке) на год, в который входит месяц, в отношении которого подана Заявка.

Апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что пункт 4.3., регулирующий порядок действий сторон при направлении и согласовании заявки покупателя на поставку товара, в предлагаемой ответчиком редакции позволяет отказаться от принятия заявки при согласовании иного количества поставляемого товара в соответствии с дополнительными соглашениями. Как правильно указано судом первой инстанции, предлагаемый ответчиком вариант согласования объемов поставок посредством заключения дополнительных соглашений предоставляет ответчику право в одностороннем порядке произвольно определять подлежащий поставке объем, в связи с чем суд первой инстанции правильно определил редакцию с учетом баланса интересов сторон.

Также в апелляционной жалобе ответчик выражает несогласие с определенными судом первой инстанции положениями пунктов 3.1.1 - 3.1.6 договора в отношении определения цены товара.

При этом предлагает пункты 3.1.4-3.1.6 исключить как противоречащие его редакции п.п. 3.1.1-3.1.3, а именно:

"Пункт 3.1.1:

Инициатором установления/изменения цены может быть любая сторона договора.

Пункт 3.1.2:

Не позднее, чем за 30 дней до даты предполагаемого изменения цены, Покупатель или Продавец направляет другой стороне настоящего Договора надлежаще оформленное и подписанное им дополнительное соглашение об изменении/установлении цены Концентрата. Сторона, получившая дополнительное соглашение, обязана в течение 10 дней его рассмотреть и выполнить любое из указанных действий:

подписать дополнительное соглашение и направить один экземпляр в адрес второй стороны;

отказаться от изменения цены, письменно уведомив об этом вторую сторону. Сторона, отказавшаяся от изменения цены вправе направить второй стороне свой вариант дополнительного соглашения.

Дополнительное соглашение об установлении/изменении цены Концентрата должно быть подписано обеими сторонами не позднее чем за 3 дня до начала отгрузки Концентрата по новой цене. Согласованная сторонами цена Концентрата действует на период, указанный в дополнительном соглашении.

Согласование сторонами цены в ином порядке, чем предусмотрено в настоящем пункте, допускается.

Пункт 3.1.3:

Если Сторонам не удастся достичь согласия по цене Концентрата, Концентрат подлежит оплате по обычно взимаемой цене, под которой понимается средневзвешенная отпускная цена Концентрата, взимаемая ОАО "Апатит" в течение календарного месяца, предшествующего месяцу поставки, в соответствие с договорами, заключенными ОАО "Апатит" (продавец) с третьими лицами (покупатели), за исключением аффилированных с Продавцом лиц. При расчете обычно взимаемой цены используются цены на базисе FCA cm. Апатиты или станция Титан Октябрьской железной дороги (Инкотермс 2000), указанные в договорах поставки, заключенных ОАО "Апатит" с третьими лицами, за исключением аффилированных с Продавцом лиц. Уведомление о размере обычно взимаемой цены на текущий месяц и ее документальное подтверждение готовится Продавцом и направляется им Покупателю в срок, не позднее 5 числа текущего месяца. В целях защиты информации, составляющей коммерческую тайну Продавца, Продавец вправе при документальном подтверждении обычно взимаемой цены использовать справки (акты), выданные третьими лицами - покупателями Концентрата и подписанные их надлежащими представителями, содержащие информацию о количестве приобретенного Концентрата и сумме уплаченных за него денежных средств и/или выписки из договоров поставки, содержащие информацию о цене Концентрата, заверенные Продавцом. При оплате Концентрата в соответствие с условиями настоящего пункта правила о предварительной оплате не применяются. Концентрат должен быть оплачен в течение 10 дней с даты его отгрузки, но не ранее чем через 5 дней с момента получения от Продавца расчета обычно взимаемой цены."

Суд первой инстанции, исключив из договора пункт 3.1.1., обоснованно указал, что в редакции истца он касается поставки концентрата на 2008 год, от которой стороны отказались, а в редакции ответчика он не требует договорного регулирования.

Возражая по утвержденной судом редакции пункта 3.1.2. Договора в отношении цены на 2009 год - в размере 3050 (три тысячи пятьдесят) рублей и ссылаясь на то, что указанная цена ниже себестоимости производства концентрата, в апелляционной жалобе ответчик указывает, что суд неправомерно сослался на письмо ФАС России от 26.12.08 N ИА/3357 (т.8, л.д.-54-55), в котором ФАС России рекомендовала указанную цену на 2009 г., поскольку эти рекомендации были позже изменены самой ФАС России и не носят обязательного характера.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, который, устанавливая в договоре цену апатитового концентрата на 2009 год в размере 3.050 рублей за метрическую тонну, правильно исходил из рекомендаций Федеральной антимонопольной службы, данных в письме от 26.12.08 N ИА/3357-пр во исполнение указания Правительства РФ (т. 8 л.д. 50-53), согласно которому с учетом имеющегося коридора между ценой, удовлетворяющей потребителей и имеющейся средневзвешенной ценой, обеспечивающей производителю сырья в 2008 году приемлемую рентабельность, антимонопольный орган рекомендует при поставках апатитового концентрата производства ОАО "Апатит" в 2009 году исходить из цены 3050 рублей за метрическую тонну.

При этом в силу подпунктов 5.3.1.4 и 5.3.1.13. пункта 5.3. части 5 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба осуществляет полномочия по контролю за соблюдением установленных законодательством о естественных монополиях требований об обязательности заключения договоров субъектами естественных монополий, за деятельностью юридических лиц, обеспечивающих организацию торговли на рынках определенных товаров в условиях прекращения государственного регулирования цен (тарифов) на такие товары.

Последующие письма ФАС России, на которые ссылается ответчик, обоснованно отклонены судом первой инстанции как противоречащие указанию Заместителя председателя Правительства РФ И.И. Сечина (т. 8 л. д. 50-53).

Таким образом, цена на 2009 год рекомендована контролирующим государственным органом и обоснованно применена судом первой инстанции при определении цены апатитового концентрата на 2009 год.

Также обоснованно суд первой инстанции указал, что предложенная истцом формула определения цены на 2010-2011 г.г. (п.п. 3.1.3-3.1.6 договора), по которой цена апатитового концентрата определяется посредством умножения 1600 рублей на отраслевой индекс роста цен (инфляции), который ежемесячно определяется Федеральной службой статистики, рассчитанный на соответствующий период, соответствует критериям рыночности и соблюдения баланса интересов продавца и покупателя. При этом апелляционный суд соглашается с выводом о том, что поскольку цена апатитового концентрата является существенным условием подлежащего заключению договора, условие о цене должно быть определено на весь срок действия договора поставки.

В апелляционной жалобе ответчик выражает несогласие с решением суда в отношении утвержденных пунктов 3.7, 3.8 договора по определению размера ответственности за невыборку/неотгрузку товара, предлагая их изложить в следующей редакции:

"Пункт 3.7:

Если по итогам очередного месяца поставки Покупатель приобрел у Продавца не по вине Продавца Концентрат в объеме меньшем, чем было согласовано Сторонам, по любой причине, за исключением причин, вызванных действием обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен и подтвержден в установленном Договором порядке, Покупатель обязуется выплатить Продавцу штраф в размере 20% от стоимости не приобретенного Концентрата. Оплата штрафа производится на основании счета, выставленного Продавцом, в течение 10 дней с момента выставления счета.

Пункт 3.8:

Если по итогам очередного месяца поставки Продавец по своей вине поставил Покупателю Концентрат в объеме меньшем, чем было согласовано Сторонами, по любой причине за исключением причин, вызванных действием обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен и подтвержден в установленном Договором порядке, Продавец обязуется выплатить Покупателю штраф в размере 20% от стоимости недопоставленного Концентрата. Оплата штрафа производится на основании счета, выставленного Покупателем, в течение 10 дней с момента выставления счета.

Суд первой инстанции, отклоняя редакцию ответчика и принимая редакцию истца (0,1% от стоимости не приобретенного концентрата без учета НДС), правомерно указал, что штрафные санкции, являясь способом обеспечения исполнения договорных обязательств, не должны являться средством обогащения кредитора.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд, делая такой вывод, должен был привести доказательства того, что взимаемый за невыборку/непоставку штраф в размере 1% от стоимости товара будет несоразмерен последствиям нарушения или то, что штраф в указанном размере приведет к обогащению сторон, не может служить основанием для признания правомерным требования ответчика.

В случае причинения ответчику убытков неисполнением или ненадлежащим исполнением истцом обязательств по договору, ответчик вправе предъявить соответствующее требование об их возмещении сверх сумм неустойки.

В связи с этим суд обоснованно посчитал, что размер неустойки, предлагаемый ответчиком, является для истца невыгодным и ставит истца в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия), что прямо запрещено соответственно п. 3 и п.8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В связи с утверждением судом первой инстанции пунктов 2.2, 4.2, 5.2.2, 9.3 договора в отношении иных его условий в апелляционной жалобе ответчик заявляет о необходимости их исключения, ссылаясь на установленный ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора. При этом ответчик указывает, что суд при урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, не вправе включать в договор хоть и заявленное к включению, но не согласованное сторонами условие, за исключением случаев, когда содержание такого условия предусмотрено законом или иным правовым актом.

Однако данный довод ответчика не может быть принят, поскольку истец настаивает на включении указанных положений в договор, считая необходимым их урегулирование между сторонами.

Согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Как установлено ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Вместе с тем, как следует из ст. 446 ГК РФ, в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Ограничений по спорным условиям договора указанные нормы не устанавливают.

Ответчик на стадии разногласий предлагал следующую формулировку пункта 2.2.: "Качество Концентрата удостоверяется сертификатом качества производителя, который высылается Покупателю почтой".

Однако при этом момент направления, как правильно указано судом первой инстанции, не определен, в связи с чем суд самостоятельно определил формулировку данного пункта.

Пункт 4.2. договора, в котором устанавливается порядок подачи заявки на поставку концентрата в течение месяца, самостоятельно определен судом первой инстанции, поскольку в предлагаемой ответчиком редакции ответчика вообще не допускалось отклонение ежемесячных объемов от годового объема, при том что редакция вносила в указанный пункт неопределенность.

Пункт 5.2.2. Договора изложен судом первой инстанции в следующей редакции: "по качеству - в соответствии с сертификатом качества на продукцию", поскольку истцом не доказано, что качество концентрата на момент заключения договора подтверждается аналитическим паспортом производителя.

В связи с приведенными выше нормами, суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика об исключении пункта 9.3 из договора как не противоречащий действующему законодательству и не нарушающий интересов сторон, изложив его в следующей редакции: "Для ускорения процесса заключения настоящего Договора и переписки Сторон, возможно использование средств факсимильной и электронной связи, с последующим направлением оригиналов документов почтой в течение 30 (тридцати) дней с момента их заключения (даты получения стороной акцепта) по электронной почте или факсимильной связи. Надлежащим образом оформленные факсимильные копии настоящего Договора и соответствующих Приложений к нему имеют юридическую силу".

Как правильно указано судом первой инстанции, если формулировка условия, предлагаемая лицом, занимающим доминирующее положение, прямо не предусмотрена императивной нормой, и такое условие является невыгодным для контрагента, либо если такое условие ставит контрагента в неравное положение с другими контрагентами, то такие условия противоречат соответственно п.3 либо п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции". В связи с этим суд, рассмотрев спорные условия, правильно отклонил те редакции спорных условий, предложенные ответчиком, которые противоречат указанному закону.

Таким образом, утверждение судом заявленных пунктов договора как необходимых в соответствии с заявленными требованиями истца в целях урегулирования возникших разногласий является правомерным.

Возражений и доводов по иным утвержденным судом в своем решении пунктам договора в апелляционных жалобах не приводится.

В указанной связи, доводы ответчика и ЗАО "ФосАгро АГ", не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела с учетом оценки представленных документов, суд апелляционной инстанции полагает подлежащим удовлетворению требование истца об обязании управляющей компании ЗАО "ФосАгро АГ" заключить от имени ОАО "Апатит" договор N 1/ОАО/КЧХК/08-02-34 с ЗАО "Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината" на условиях, определенных решением Арбитражного суда, а решение суда первой инстанции в части отказа в иске к ЗАО "ФосАгро АГ" - отмене; в остальной части решение следует оставить без изменения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении экспертизы, денежные средства, перечисленные на депозитный счет Девятого арбитражного суда по платежному поручению от 18.08.2009 N 179 в сумме 250000 руб., подлежат возврату ответчику.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2009 по делу N А40-59317/08-62-482 отменить в части отказа в иске к ЗАО "ФосАгро АГ".

Обязать управляющую компанию ЗАО "ФосАгро АГ" заключить от имени ОАО "Апатит" договор N 1/ОАО/КЧХК/08-02-34 с ЗАО "Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината" на условиях, определенных решением Арбитражного суда.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2009 по делу N А40-59317/08-62-482 в остальной части оставить без изменения, апелляционные жалобы ЗАО "ФосАгро АГ" и ОАО "Апатит" - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "ФосАгро АГ" в пользу ЗАО "Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината" расходы по уплате госпошлины в сумме 2 000 руб. по иску и апелляционной жалобе.

Возвратить ОАО "Апатит" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 250000 руб., перечисленных по платежному поручению от 18.08.2009 N 179 за проведение экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

О.В. Смирнов Д.В. Пирожков