Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 09АП-4183/2008

г. Москва

Дело N А40-68699/07-64-576

03 сентября 2009 г.

N 09АП-14533/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СПК "СтройГрадъ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2009 года,

принятое судьей Зотовой Е.А.,

по делу N А40-68699/07-64-576

по иску ООО "СПК "СтройГрадъ"

к ЗАО "858 УНР", ОАО Холдинговая компания "Главное всерегиональное строительное управление "Центр"

о взыскании долга, неустойки, процентов

при участии:

от истца: Шипилова Е.В. по дов. от 01.11.2008 г.

от ответчиков:

1. ЗАО "858 УНР" - Казанцева М.В. по дов. от 25.05.2009 г.

2. ОАО ХК "ГВСУ "Центр" - Акрамовой А.Р. по дов. от 26.01.2009 г. N 3

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "СПК "СтройГрадъ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу (ЗАО) "858 УНР" о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в сумме 6.261.796 руб. 68 коп., неустойки за нарушение окончательного срока выполнения работ в сумме 4.648.924 руб. 40 коп., выплаченных авансов в сумме 11.486.286 руб. 71 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1.263.491 руб. 54 коп. и в возмещение ущерба, возникшего в результате заключения договора с новым подрядчиком 9.787.372 руб. 05 коп., и ущерба, возникшего в результате обязанности истца уплатить НДС с аванса, полученного от заказчика и перечисленного ответчику, в сумме 129.246 руб. 36 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований истец указывает на неисполнение ответчиком обязательств по договору подряда от 29.10.2006 N Д14/П/06.

К участию в деле, по ходатайству истца, определением от 27.02.2008 г., было привлечено открытое акционерное общество Холдинговая компания "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" (ОАО ХК "ГВСУ "Центр") в качестве солидарного ответчика.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 сентября 2008 г. оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.02.2009 г. указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Кассационная инстанция указала, что спор между сторонами следует рассматривать с учетом расторжения сторонами договора подряда по соглашению сторон.

При новом рассмотрении в суде первой инстанции истец заявил об изменении требований, просил взыскать солидарно с ответчиков неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в сумме 1.322.091 руб. 59 коп., неустойку за нарушение окончательного срока выполнения работ в сумме 5.694.932 руб. 39 коп., выплаченных авансов в сумме 11.486.286 руб. 71 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2.131.982 руб. 44 коп., в возмещении ущерба, возникшего в результате заключения договора с новым подрядчиком, в размере 9.787.372 руб. 05 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2009 г. по делу N А40-68699/07-64-576 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования - удовлетворить.

Заявитель полагает, что судом не учтены требования норм статей 434, 435, 438 ГК РФ, неправильно определены имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и правовая природа спорных правоотношений, а также неправильно применили нормы материального права, в связи с чем, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно сослался на письма о приемке форм КС-2 на сумму 27.390.895 руб. 89 коп. и подтверждение об этой приемке письмами от 26.10.2007 г. и 31.10.2007 г., поскольку в письме от 31.10.2007 г. говорится лишь о недостатках, а не приемке форм КС-2, КС-3, принятие и передача форм КС-2 на сумму 18.064.414 руб. 86 коп. вообще ничем не подтверждается.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что ссылка суда на неопределенность суда не корректна, так как изначально сумма, подлежащая принятию, была предложена до окончания всех работ привлеченными субподрядчиками по переделке и доделки всего объема работ по договору, и естественно, что потом она могла уточняться.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков, поскольку своими действиями ответчик указывал на отказ от устранения недоделок, в связи с чем, к части работ, выполненных ответчиком, истец утратил интерес, в результате чего, у истца возникли убытки, то есть расходы на устранение недоделок третьими лицами, что подтверждается актами по форме КС-2, и оплатой этих работ.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал неправильный вывод о неправомерном обращении с иском ОАО ХК "ГВСУ "Центр", поскольку данное общество является 100% учредителем ЗАО "858 УНР", следовательно, в силу п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 н. N 208-ФЗ действия ответчика - ЗАО "858 УНР" зависели от обязательных указаний основного общество - от одобрения заключения спорного договора подряда, до указаний по вопросу реализации данного договора.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск - удовлетворить.

Представитель ответчика - ЗАО "858 УНР" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик ОАО ХК "ГВСУ "Центр", поддержал позицию первого ответчика, считает решение суда законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2009 г. по делу N А40-68690/07-64-576.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал обоснованность исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом и ЗАО "858 УНР" был заключен договор подряда от 29.10.2006 г. N Д/14/П/06, по условиям которого ответчик (подрядчик) обязался выполнить строительно-монтажные работы по 4-хсекционному, семнадцатиэтажному жилому дому серии 111-М по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, ул. 1-я Школьная, а истец (генподрядчик) обязался принять результаты работ и оплатить их.

Пунктом 3.1 договора установлено, что начало работ 01.11.2006, окончание - 30.09.2007 (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 31.05.2007), а также между сторонами согласован график производства работ и график авансовых платежей.

Как усматривается из материалов дела, истец 09.11.2007 г. направил ответчику претензию за N 99/09-11, в которой сообщает ответчику, что в связи с неоднократным нарушением сроков выполнения работ, принял решение о расторжении договора подряда от 29.10.2006 г. N Д/14/П/06 в порядке предусмотренном договором и действующим законодательством.

В свою очередь ответчик в ответе на указанную претензию от 23.11.2007 N 1099 сообщил, что считает данный договор расторгнутым с 18.11.2007 г.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор от 29.10.2006 г. N Д/14/П/06, прекращен.

В связи с прекращением договора истец требует возврата оплаченных во исполнение договора денежных средств в размере 11.486.286 руб. 71 коп.

Оценив условия договора, проверив доводы стороны, исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что данное требование истца является необоснованным, недоказанным и неподлежащим удовлетворению, при этом суд исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела, между истцом и первым ответчиком было заключено дополнительное соглашение от 18.07.2007 N 3 к договору, согласно которого истец обязан произвести оплату в сумме 27.390.895 руб.89 коп.

Кроме того, ответчиком представлен для подписания акт КС-2 о выполненных работах в период с 01.10.2007 по 31.10.2007 г., который истцом получен, что подтверждается его письмами от 26.10.2007 и 31.10.2007. Однако замечаний по выполненным работам не представлено. Указанные в названных письмах замечания неконкретны, изложены общими фразами.

В последующем, истцу были представлены акты КС-2 и КС-3, которыми оформлено выполнение работ на сумму 18.064.414 руб. 86 коп., которые также истцом приняты, но замечаний по ним не представлено, и акты не подписаны.

При этом истец заявляет, что готов подписать акты на сумму 9.775.487 руб. 57 коп., в письме же к ответчику от 18.01.2008 N 10/18-01 он сообщал о готовности принять работы на сумму 10.287.100 руб. 61 коп.

В связи с неопределенностью позиции истца в определении объема выполненных ответчиком работ и при отсутствии у суда специальных познаний в определении таких объемов, суд приходит к выводу о недоказанности требования о возврате авансовых средств.

Довод апелляционный жалобы о том, что суд неправомерно сослался на письма о приемке форм КС-2 на сумму 27.390.895 руб. 89 коп. и подтверждение об этой приемке письмами от 26.10.2007 г. и 31.10.2007 г., поскольку в письме от 31.10.2007 г. говорится лишь о недостатках, а не приемке форм КС-2, КС-3, принятие и передача форм КС-2 на сумму 18.064.414 руб. 86 коп. вообще ничем не подтверждается, апелляционная коллегия признает несостоятельным, поскольку указанные акты не были подписана истцом в установленные договором сроки - 5 дней с даты получения Генподрядчиком, при этом данные акты были вручена лично Генеральному директору ООО "СПК "СтройГрадъ" Тарасову СВ. 25.10.2007года, о чем имеется его собственноручная подпись на сопроводительном письме N 478 от 25.10.2007.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Таким образом, на основании условий договора и норма права апелляционная коллегия приходит к выводу, что работы в указанных актах считаются приняты истцом.

Кроме того, из материалов дела, следует, что 29.10.2007 г. истец произвел платеж в сумме 5.300.000 руб. в счет оплаты работ по договору от 29.10.2006 г. N Д/14/П/06 (т. 5, л.д. 82), что свидетельствует о принятии истцом результата работ.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции об отказе исковых требований о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ и неустойки за нарушение окончательного срока выполнения работ, поскольку истцом данное требование не доказано, исходя из следующего.

Согласно условиям договора (раздел 10, п. 13.3) выполненный этап работы и окончание строительства оформляются двусторонними актами.

Однако из материалов дела видно, что истец не представил ни одного акта, которым оформлено выполнение этапа, которые необходимы для определения нарушения сроков выполнения работ, в связи с чем, данное обстоятельство исключает возможность определения периода начисления пени.

Как правильно установил суд первой инстанции, истец не представил акта, которым оформлено окончание работ на строительстве, в результате чего, правомерно отклонил требование истца о взыскании неустойки за нарушения сроков окончания работ.

Более того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в период начисления неустойки - с 30.09.2007 по 09.11.2007, истец заключил договоры подряда с другими лицами, в связи с чем, ответчик не имел возможности произвести работы по окончанию строительства и начисление пени в этот период является необоснованным.

При таких обстоятельствах подлежит отклонению как необоснованный довод апелляционной жалобы о неправомерности вывода суда о недоказанности нарушения окончательного срока производства работ, так как в установленный законом срок работы не были выполнены, но профинансированы, поскольку со стороны истца имело место просрочка исполнения обязательств по оплате принятых работ, что подтверждается находящимися в материалах дела дополнительными соглашениями от 31.05.207 г. N 1 и от 09.07.2007 г. N 3 (т. 1, л.д. 33, 40), в которых истец признает наличие задолженности перед ответчиком, которую обязуется погасить, а в силу пункта 3.3 договора в случае нарушения генподрядчиком обязательств по договору, что привело к задержке выполнения работ, подрядчик имеет право на продление срока окончания работ на соответствующий период, и освобождение на это период от уплаты санкций за просрочку сдачи объекта.

Суд первой инстанции правомерно отклонил требование истца о взыскании с ответчика ущерба, возникшего в результате заключения договора с иными лицами, поскольку истец не доказал в силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

В этой связи, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков, не подтверждается материалами дела и отклоняется арбитражным апелляционным судом как необоснованный.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о том, что своими действиями ответчик указывал на отказ от устранения недоделок, в результате чего, истец был вынужден устранять образовавшиеся недоделки, не принимается во внимание арбитражным апелляционным судом, поскольку как было установлено в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда и подтверждено самим истцом, у истца был утрачен интерес к данным работам.

Апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о необоснованном и неправомерном обращении истца с иском к ОАО ХГ "ГВМУ "Центр", поскольку имеющимися в материалах дела документами не подтверждается то, что общество несет солидарную ответственность с первым ответчиком. Правовых оснований для применения к нему солидарной ответственности не имеется.

В силу статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Согласно пункту 31 Постановления пленума Верховного Суда Российской Федерации Пленума ВАС N 8 от 01.07.1996 г. взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания.

Доказательств того, что ОАО ХГ "ГВМУ "Центр" определяло решения, принимаемые ЗАО "858 УНР", либо давало обязательные для него указания истцом не представлено.

Ссылка истца на протокол N 23 от 14.11.2006 г., как доказательство определения решение основным обществом для дочернего общества, арбитражный апелляционный суд не принимает во внимание, поскольку указанный протокол является не указанием ОАО ХК "ГВСУ "Центр" ОАО "858 УНР" заключить сделку, а исполнением Генеральным директором ОАО "858 УНР" обязанности по согласованию сделки, что предусмотрено п. 12.3 Устава ЗАО "858" УНР.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для применения статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2009 г. по делу N А40-68699/07-64-576.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 июня 2009 г. по делу N А40-68699/07-64-576 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СПК "СтройГрадъ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк