Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2009 г. N 09АП-15245/2009

г. Москва

Дело N А40-31939/09-33-93

"07" сентября 2009 г.

N 09АП-15245/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "01" сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "07" сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей П.В. Румянцева, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Корсаковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2009

по делу N А40-31939/09-33-93, принятое судьей О.Я. Черняевой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЮграЭнергоЭкспорт"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

об обязании возвратить НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - генеральный директор ООО "ЮграЭнергоЭкспорт" Воробьев Ю.В., приказ N 001 от 21.10.2004 г., Кириенко Р.А. по дов. N 01 от 27.02.2009;

от заинтересованного лица - Ванина Е.Г. по дов. N 05-04 от 31.03.2009.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ЮграЭнергоЭкспорт" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо) об обязании возвратить налог на добавленную стоимость в сумме 5 726 816 руб. за февраль 2005 г. (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 22.06.2009 г. требования общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ЮграЭнергоЭкспорт" требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в соответствии с налоговой декларацией по НДС по налоговой ставке 0 процентов за февраль 2005 года ООО "ЮграЭнергоЭкспорт" была заявлена сумма НДС к вычету в размере 10 996 880 руб., а также сумма реализации товаров, по которым применяется налоговая ставка 0 процентов, в размере 33 848 555 руб.

ИФНС N 9 решением от 28.06.2005 N 19-04/872 отказала обществу в обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов за февраль 2005 года в размере 33 848 555 руб. и в возмещении сумм НДС в размере 10 996 880 руб.

Также инспекция решением от 28.06.2005г. N 19-04/872а привлекла общество к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС с суммы реализации в виде штрафа в размере 1 032 667,77 руб., и предложила организации уплатить сумму неуплаченного налога в размере 5 163 338, 89 руб. (33 848 555 х 18/118).

Общество, не согласившись с решением N 19-04/872 от 28.06.2005, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения в части. На основании указанного заявления было возбуждено производство по делу NА40-57402/05-90-449.

Судебными актами по делу N А40-57402/05-90-449 установлена правомерность применения заявителем налоговой ставки 0% по заявленной реализации в размере 33 848 555 руб., а также представление всех документов, подтверждающих право на возмещение НДС в сумме 5 726 816 руб. в соответствии со ст. 176 НК РФ.

В силу ч. 2 ст. 69 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

На основании решения инспекции N 19-04/872 от 28.06.05г. выставлено требование N 16023/3641 от 19.12.06г. о взыскании НДС в сумме 5 163 338,89 руб. и пени 2 030 079 руб. Общество оспорило данное требование и решение N 177 от 23.05.07г. о взыскании налога, пени в суде.

Судебными актами по делу А40-42593/07-98-274 указанные ненормативные акты признаны недействительными.

Общество обратилось в инспекцию с заявлением от 24.06.08г. о возврате суммы 5 726 816 руб. (л.д.55), повторно заявление направлено 30.09.08г. и 16.10.08г.

Инспекция письмом от 24.09.08г. N 11-08/108311 (л.д.58) сообщила, что 16.09.08г сумма 5 726 816 руб. зачтена в счет недоимки по налогу на добавленную стоимость.

Письмом от 30.10.08г. N 05-08/120631 инспекция сообщила, что требование об уплате налога, выставленное на основании решения N 19-04/872а от 28.06.05г. отозвано и указала, что решение N 19-04/872а от 28.06.05г. в судебном порядке не оспорено, в связи с чем законно и обоснованно.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на правомерность проведения зачета в соответствии со ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с наличием у налогоплательщика недоимки. Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, судебными актами по делу N А40-57402/05-90-449 подтверждена правомерность применения налоговой ставки 0% по реализации в размере 33 848 555 руб., в связи с чем доначисление НДС в размере 5 163 338,89 руб. в качестве авансовых платежей является необоснованным.

Согласно правовой позиции Федерального Арбитражного суда Московского округа, изложенной в Постановлении от 11.05.06г. по делу N КА40-А40/3727-06, из содержания ст.ст. 39, 167 НК РФ не следует, что авансовый характер поступившего платежа определяется на момент сбора полного пакета документов, поскольку платеж, полученный экспортером в одном налоговом периоде с отгрузкой товара, не может рассматриваться в качестве суммы оплаты по предстоящим поставкам, уже осуществленным налогоплательщиком в этом периоде. Правомерность данного вывода подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27.02.06г. N 10927/05, согласно которому если получение налогоплательщиком экспортной выручки и отгрузка им товаров на экспорт были осуществлены в течение одного налогового периода, то отнесение платежей к авансовым является необоснованным.

В данном случае из решения Инспекции N 19-04/872а от 28.06.05г. следует, что по контракту N 01-11 NK от 22.11.04г. товар вывезен по ГТД N 101231150/291104/0001216, отметка Московской Северной таможни "выпуск разрешен" от 29.11.04г. и отметка Астраханской таможни "товар вывезен" 04.12.04г., экспортная выручка поступила в сумме 391 965,50 долларов США 23.11.04г. (л.д.62). По контракту N 02-11 NK от 23.11.04г., товар вывезен за пределы таможенной территории РФ по ГТД N10123150/30.11.04/0001232, в ГТД имеются отметки Московской Северной таможни от 30.11.04г. "выпуск разрешен" и отметка Белгородской таможни от 04.12.04г. "товар вывезен". Экспортная выручка в размере 826 757 долларов США поступила 29.11.04г. согласно банковской выписки (л.д.63).

Таким образом, определение сумм 1 705 297,06 руб. и 3 564 767,39 руб. в качестве авансовых платежей и ссылка на то, что в декларации за ноябрь 2004 г. сумма в размере 5 270 064 руб. исчислена и не уплачена, как основания к доначислению суммы авансовых платежей в размере 5 163 338,89 руб. является необоснованной, поскольку решением суда подтверждено право на применение ставки 0% по всей реализации и поступившие платежи не являются авансовыми, т.к. оплата и отгрузка осуществлены в одном налоговом периоде - ноябре 2004 года.

Довод инспекции о том, что дата отгрузки определяется по отметке "товар вывезен" отклоняется по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях N 1375/07 от 06.11.07г., 7205/07 от 20.11.07г. товар считается помещенным под таможенный режим экспорта со дня проставления отметки таможни на ВГТД. Таким образом оплата за товар и отгрузка товара произошли в течении одного налогового периода и недоимки в сумме 5 163 338,89 руб. общество не имеет.

В данном случае заявитель отразил сумму в размере 5 270 064 руб. как исчисленную в декларации за ноябрь 2004 г. в строке 410, как исчисленную к уплате по товарам применении налоговой ставки 0% по которым не подтверждено, однако в соответствии с п.9 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов по ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из представленных инспекцией карт расчета пени по НДС и справке о состоянии счетов по состоянию на 03.06.09г. следует, что инспекцией в качестве недоимки указана сумма налога в размере 5 163 338,89 руб., однако данной недоимки общество не имеет, поскольку правомерность применения ставки 0% за февраль 2005 г. подтверждена решением суда по делу N А40-57402/05-90-449 от 30.10.2007 г. Также отсутствует задолженность по пени и штрафам. Следовательно, сумма НДС в размере 5 726 816 руб. правомерно указана заявителем - как переплата, остальные доначисления налога, пени, штрафа неправомерно указаны Инспекцией в качестве недоимки.

Кроме того, требование инспекции N 16023/3641 от 19.12.06г. в части предложения уплатить недоимку по НДС и пени на общую сумму 7 193 418,43 руб. признано недействительным решением суда по делу N А40-42593/07-98-274 от 13.03.08г. Кроме того, данным судебным актом установлено нарушение сроков принудительного взыскания налога и пени со ссылкой на ст. 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу ч.2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные обстоятельства не доказываются вновь.

Иной задолженности по НДС по данным инспекции не значится, также не имеется задолженности по другим налогам, т.к. в справке инспекции указана недоимка по налогу на прибыль в федеральный бюджет 2 283 руб. и переплата по ЕСН в федеральный бюджет 3 240 руб.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель имеет право на возврат суммы НДС в размере 5 726 816 руб. за февраль 2005 г. на основании поданных обществом заявлений о возврате в соответствии со ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на нарушение заявителем положений ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также на противоречие доводов заявителя и выводов суда.

Как указывает налоговый орган, первоначально заявитель обратился в суд с требованием обязать инспекцию возвратить ООО "ЮграЭнергоЭкспорт" излишне взысканный налог на добавленную стоимость в размере 5 726 816 руб.

Далее, по мнению инспекции, до вынесения судебного акта заявитель уточнил исковые требования и просил обязать инспекцию возвратить ООО "ЮграЭнергоЭкспорт" на расчетный счет налог на добавленную стоимость в размере 456 752 руб., а также возместить НДС с сумм авансовых платежей в размере 5 270 064 руб., в связи с чем ответчик полагает, что общество признает, что 5 270 064 руб., является суммой НДС, самостоятельно исчисленной по декларации за ноябрь 2004 г. с сумм авансовых платежей, в то время как суд в оспариваемом решении делает вывод, о том, что доначисление авансовых платежей необоснованно.

Данные доводы инспекции отклоняются по следующим основаниям.

Как указывает заявитель в отзыве, в материалах дела имеется одно исправленное уточнение исковых требований, в соответствии с которым заявитель просит обязать инспекцию возвратить налог на добавленную стоимость в сумме 5 726 816 руб. за февраль 2005 года из федерального бюджета.

Уточнение принято судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, каких либо нарушений требований указанной нормы права допущено не было.

Указание инспекции в апелляционной жалобе на то, что в резолютивной части решения суда допущена опечатка, вместо ИФНС России N 9 по г. Москве указана ИФНС России N 10 по г. Москве, не может служить основанием для отмены судебного акта, поскольку данная опечатка подлежит исправлению в порядке ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявителем в Арбитражный суд г. Москвы подано ходатайство об исправлении указанной опечатки.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2009 по делу N А40-31939/09-33-93 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

П.В. Румянцев М.С. Сафронова