Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2009 г. N 09АП-13776/2009

г. Москва

24 сентября 2009 г.

Дело N А40-31587/09-127-149

Резолютивная часть постановления объявлена 17.09.2009.

Мотивированное постановление изготовлено 24.09.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Кораблевой М.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 17 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2009 г.

по делу N А40-31587/09-127-149, принятое судьей Кофановой И.Н.

по иску (заявлению) ООО "Издательский центр "Академия"

к ИФНС России N 17 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Щербакова О.В., по доверенности от 11.08.09, Скляр Т.Г., по доверенности от 23.03.09, Щербакова Е.Г., по доверенности от 11.08.2009,

от ответчика (заинтересованного лица): Попков А.А., по доверенности от 08.06.2009,N 01-23/004, Коршунов А.С., по доверенности от 13.01.2009 N 03-14/00107, Должиков С.Ф., по доверенности от 17.09.09 N 01-23/011,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Издательский центр "Академия" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России N 17 по г. Москве (далее - Налоговый орган) о признании незаконным решения N 04/1-19/3-167 от 31.12.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

Решением суда от 16.06.2009 требования Заявителя были удовлетворены полностью; названное решение Налогового органа было признано недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции сослался на те обстоятельства, что налоговый орган не подтвердил отсутствие хозяйственной деятельности у организаций-контрагентов, не представил доказательства аффилированности Заявителя и его поставщиков, согласованности их действий по неправомерному изъятию бюджетных средств путем предъявления к вычету сумм НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, следовательно, не доказал получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган не согласился с решением суда и обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, на то, что суд вышел за пределы оснований иска, поскольку доначисления по налогу на прибыль в размере 119279 руб., НДС - 263786 руб., в соответствующей части суммы пени и штрафа, доначисления по НДФЛ в размере 22386 руб., по ЕСН в размере 2002361 руб., по мнению инспекции, заявителем не оспариваются.

Заявитель в письменном отзыве на апелляционную жалобу, в дополнительном письменном обосновании возражений относительно апелляционной жалобы и в ходе судебного разбирательства возражает против доводов апелляционной жалобы и просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, утверждая, что просил суд признать незаконным решение налогового органа в полном объеме. В обоснование своей правовой позиции Заявителем представлены в материалы дела дополнительные доказательства: справки гл.бухгалтера от 25.0809 N N 309,310, которые приобщены апелляционным судом к материалам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекцией представлены протоколы допросов в качестве свидетелей граждан: Рыбак Н.Г., Казакова А.М., Бобиной О.В., Осипова Е.М., Самойлов А.Н., которые по ходатайству налогового органа приобщены судом к материалам дела в целях полного и всестороннего исследования представленных доказательств, учитывая, что ранее в ходе налоговой проверки указанные граждане опрашивались сотрудниками органов внутренних дел по вопросу участия в учреждении и руководстве контрагентами заявителя: ООО "Ленадия", ООО "Бранкоин", ООО "Проектстрой", ООО "АстраСервис", ООО "Техно-Полюс", соответственно.

В судебном заседании представители Заявителя и Налогового органа поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 17 по г.Москве в период с 15 октября 2008 г. по 28 ноября 2008 г. была проведена выездная налоговая проверка ООО "Издательский центр "Академия" (ИНН 7717143414, КПП 771701001) по вопросам правильности исчисления, удержания и полноты перечисления по всем налогам и сборам за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки, Инспекцией вынесено Решение от 30 декабря 2008 г. N 04/1-19/3-167 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 763 056 руб., были доначислены налог на прибыль в размере 4 715 155 руб., налог на добавленную стоимость - 4 077 740 руб., НДФЛ - 22 386 руб., ЕСН - 2 002 361 руб., а также пени за просрочку уплаты указанных налогов в сумме 3 370 053 руб.

Основанием для начисления вышеуказанных сумм налогов, соответствующих сумм пени и штрафных санкций послужили следующие выводы налогового органа:

- о получении ООО "Издательский центр "Академия" необоснованной налоговой выгоды в виде отнесения затрат на уменьшение налогооблагаемой прибыли и отнесения на налоговый вычет сумм НДС по сделкам с контрагентами: ООО "Ленадия", ООО "Логсервис", ООО "Бранкоин", ООО "Проектстрой", ООО "АстраСервис", ООО "Логсервис", ООО "Техно-Полюс", ООО "АБ-Компьютерные системы", поскольку опрошенные в ходе проверки граждане, значащиеся согласно данным ЕГРЮЛ директорами названных организаций отрицали свою причастность к их деятельности; по мнению инспекции, вышеназванные контрагенты зарегистрированы в качестве юридических лиц с нарушением законодательства РФ, а именно, статьи 51 ГК РФ, ст.ст. 9, 13 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" ФЗ- N 129 от 08.08.2001.

- о занижении налоговой базы по налогу на прибыль и по НДС в связи с расхождениями данных бухгалтерского и налогового учета (книги покупок и книги продаж и налоговые декларации), в связи с чем был доначислены: налог на прибыль в сумме 119279 руб. и НДС в сумме 263 786 руб.;

- о неправомерном не удержании налога на доходы физических лиц в 2007 году, в связи с чем было произведено доначисление НДФЛ в размере 22 386 руб;

- о неправильном применении налогового вычета по единому социальному налогу, в связи с чем было произведено доначисление по ЕСН в размере 2 002 361 руб.

Полагая, что оспариваемое решение Налогового органа не соответствует налоговому законодательству и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда законно, отмене либо изменению не подлежит, нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, ч.4 ст.170 АПК РФ, не привело к принятию неправильного решения и в силу ч.3 ст.270 АПК РФ не является основанием для его изменения..

Согласно части 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны:1) фактические обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; 2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; 3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 настоящей статьи.

Поскольку мотивировочная часть решения суда первой инстанции не содержит обоснования признания недействительным решения Налогового органа в части выводов о начислении налога на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН по пунктам 2.1, 2.4, 5 решения налогового органа, а в резолютивной части решения суда - сделан вывод о недействительности решения налогового органа в полном объеме, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции нарушены положения ч. 4 ст. 170 АПК РФ. В указанной части доводы апелляционной жалобы признаются апелляционным судом обоснованными.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с утверждением налогового органа о том, что суд первой инстанции вышел за пределы рассматриваемого спора, поскольку налогоплательщик обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа в полном объеме. Обстоятельства, на которых основаны исковые требования, подлежали уточнению в ходе судебного разбирательства, и заинтересованное лицо было вправе изложить свои доводы и представить возражения по всем вопросам, в том числе, и по пунктам 2.1. 2.4 оспариваемого решения налогового органа, однако письменный отзыв инспекции каких-либо возражений, свидетельствующих о том, что указанные доначисления не связаны с доначислениями по эпизодам с фирмами-"однодневками" не содержит.

Согласно ч.1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Полагая, что указанная в пункте 2.1 сумма доначисления налога на прибыль отсутствует как в завершающей, так и в резолютивной части оспариваемого решения, при ее расчете учтены только доходы без уменьшения на величину расходов, и в отсутствие общего расчета суммы занижения налога на прибыль за 2005 год, невозможно сделать вывод о том, что она не имеет отношение к организациям, перечисленным в оспариваемом решении, налогоплательщик считает сумму доначисления налога на прибыль неправомерной. Налоговый кодекс РФ не предусматривает такого механизма установления факта нарушения налогового законодательства и доначисления налога на прибыль, как сравнение данных бухгалтерского учета и данных налоговой декларации без установления фактических обстоятельств и изучения первичных документов.

По смыслу ч.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на налоговый орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Согласно подпункту 12 пункта 3 ст.100, пункту 8 ст.101 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, а в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Вопреки требованиям указанных законодательных норм налоговый орган не указал, в чем именно заключается нарушение законодательства о налогах и сборах, допущенное Заявителем, какая норма законодательства о налогах и сборах была нарушена, по каким финансово-хозяйственным операциям выручка, полученная в проверяемый период, не отражена в налоговой декларации и не исчислен налог на прибыль.

Не указаны фактические обстоятельства нарушения, допущенного заявителем, в связи с которым произведено доначисление налога на прибыль в сумме 119279 руб. по пункту 2.1 оспариваемого решения, и в апелляционной жалобе. Ссылка в апелляционной жалобе на нарушение порядка ведения бухгалтерского учета не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку по статье 120 НК РФ налогоплательщик инспекцией к ответственности не привлечен.

Что касается установленного в ходе проверки занижения налоговой базы по НДС в виде расхождения между бухгалтерским (книги покупок и книги продаж) и налоговым учетом (налоговые декларации), то, учитывая вышеизложенное, апелляционным судом признаются правомерными доводы, изложенные заявителем в письменных возражениях на апелляционную жалобу от 04.09.2009.

Как следует из анализа данных таблицы, приведенной в справке заявителя от 25.09.2009 N 310, за проверяемые 24 налоговых периода 2006-2007 г.г. по книгам продаж и покупок сумма НДС к уменьшению по 14 месяцам составила 698 662 руб. Представленный расчет налоговым органом не опровергнут.

Кроме того, апелляционным судом принимается во внимание, что в проверяемый период (с 2005 по 2007 г.) ИФНС России N 17 по г. Москвы проведено десять камеральных проверок у Заявителя, в том числе по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость. При проведении этих проверок налоговому органу представлялись, в том числе, договоры с контрагентами, счета-фактуры, акты приема передачи работ и др. По результатам этих камеральных проверок налоговым органом не обнаружены ошибки при заполнении документов или налоговые правонарушения со стороны Общества. Решений о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом в проверяемый период (на протяжении трех лет) не выносилось.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что по указанным в оспариваемом решении налогового органа основаниям доначисления налога на прибыль в сумме 119279 руб., НДС в сумме 263786 руб., в соответствующей части пени и штрафных санкций по пунктам 2.1, 2.4 решения необоснованны, а оспариваемое решение налогового органа в указанной части недействительно, не соответствует требованиям, предъявляемым Налоговым кодексом РФ, к содержанию решения налогового органа, выносимого по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

По контрагентам ООО "Ленадия", ООО "Бранкоин", ООО "Проектстрой", ООО "Астра Сервис", ООО "Логсервис", ООО "Техно-Полюс", ООО "АБ- Компьютерные системы".

Налогоплательщику вменено в вину занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006-2007 г.г. на сумму необоснованно учтенных расходов в виде стоимости работ (услуг) в связи с не подтверждением документально расходов, а также сделан вывод о неправомерном предъявлении к вычету суммы НДС, поскольку в качестве подтверждающих документов представлены договоры и акты приемки-передачи, подписанные неуполномоченными лицами, в следующем размере (п.1 ст. 247, п.1 ст.252, п.2 ст.171 НК РФ):

- по контрагенту ООО "Ленадия" на сумму 14 279 097 руб. в связи с чем инспекцией был доначислен налог на прибыль в размере 3 426 983 руб.;

- по контрагенту ООО "Бранкоин" на сумму 2 635 124 руб., в связи с чем инспекцией был доначислен налог на прибыль в размере 632 430 руб.;

- по контрагенту ООО "Проектстрой" на сумму 39 693 руб., в связи с чем инспекцией был доначислен налог на прибыль в размере 9 526 руб.;

- по контрагенту ООО "Астра Сервис", на сумму 628 690 руб., в связи с чем инспекцией был доначислен налог на прибыль в размере 150 886 руб.;

- по контрагенту ООО "Логсервис" на сумму 855 482 руб., в связи с чем инспекцией был доначислен налог на прибыль в размере 250 316 руб.;

- по контрагенту ООО "Техно-Полюс" на сумму 476 177 руб., в связи с чем инспекцией был доначислен налог на прибыль в размере 114 282 руб.;

- по контрагенту ООО "АБ - Компьютерные системы" на сумму 274912 руб., в связи с чем инспекцией был доначислен налог на прибыль в размере 65979 руб.

По указанным контрагентам в нарушение ст. 172 , п.6 ст. 169 НК РФ ООО "Издательский центр "Академия" необоснованно приняло к вычету в проверяемом периоде налог на добавленную стоимость в размере 3 813 954 руб.

В обоснование указанных доначислений по налогу на прибыль и НДС, в соответствующей части пени и штрафных санкций Налоговый орган ссылается на результаты, полученные в ходе мероприятий налогового контроля, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении упомянутых контрагентов инспекцией было установлено следующее:

- по ООО "Ленадия" (ИНН 7709543306, КПП 770901001)

В ходе проверки, Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, в частности, направлен запрос в ИФНС России N 9 по г. Москве N 04/1-10/12642R от 19.11.2008г. по вопросу финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "Ленадия" ИНН 7709543306 КПП 770901001 с ООО "Издательский центр "Академия" в проверяемом периоде. До настоящего времени ответ не получен. Отделом по налоговым преступлениям УВД СВАО г. Москвы представлены полученные Объяснения от гражданки Рыбак Натальи Геннадьевны, в соответствии с которыми следует, что никакого отношения к деятельности ООО "Ленадия" она не имеет: на свое имя организацию не учреждала, генеральным директором никогда не являлась, счета в банках не открывала, ни какие документы по финансово-хозяйственной деятельности данной организации не подписывала. Инспекцией установлено, что ООО "Ленадия" было зарегистрировано с нарушением действующего законодательства Российской Федерации. Указанные результаты проверки послужили основанием для вывода инспекции о том, что ООО "Ленадия" не выполнило работы указанные в договорах N 104-4 от 15.04.2005, N 105-5 от 10.10.2005 г.

- по ООО "Бранкоин" (ИНН 7705477469, КПП 770501001)

Из информации, предоставленной ИФНС России N 5 по г. Москве, следует, что организация имеет 1 признак фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации; не предоставляет налоговые декларации по НДС с 4 квартала 2006 г; за 4 квартал 2005 и 1,3 кварталы 2006 г. налоговые декларации по НДС сданы с нулевыми показателями, операции по счетам приостановлены 10.08.2007, получена справка из Серпуховского городского суда РФ Московской области, свидетельствующая о том, что Казаков А.И. осужден 25.12.2006 г. по ст. 105 ч.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в колонии строгого режима, срок наказания исчисляется с 09.08.2006 года.

- по ООО "Проектстрой" (ИНН 7701537861, КПП 770101001)

Из информации, предоставленной ИФНС России N 1 по г. Москве, следует, что организация имеет 3 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации; "массовый" руководитель, "массовый" учредитель; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2007 года "нулевая", нет лицевых счетов, налоги не исчислялись и не уплачивались. Инспекцией получено объяснение Бобиной О.В., указанной в ЕГРЮЛ в качестве руководителя и учредителя ООО "Проектстрой", которая участие в учреждении и руководстве ООО "Проектстрой", а также в подписании от имени ООО "Проектстрой" финансово-хозяйственных документов, договоров с представителем отрицает, доверенности на представление интересов общества не выдавала.

- по ООО ""Астра Сервис" (ИНН 7718541168, КПП 770801001)

Из информации, предоставленной ИФНС России N 18 по г. Москве, следует, что провести встречную проверку указанной организации не представилось возможным в связи с тем, что последняя отчетность организации сдана за 2006 году, относится к категории налогоплательщиков, представляющих в налоговый орган "нулевую" отчетность; имеет 3 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации; "массовый" руководитель, "массовый" учредитель; движение денежных средств на расчетном счете приостановлены 25.01.2007. Инспекцией получено объяснение Осипова Е.M.. указанного в ЕГРЮЛ в качестве руководителя и учредителя ООО "Астра Сервис", который участие в учреждении и руководстве ООО "Астра Сервис", а также в подписании от имени ООО "Астра Сервис" финансово-хозяйственных документов, договоров с заявителем отрицает, доверенности на представление интересов общества не выдавал.

- по ООО "Логсервис" (ИНН 7723341069, КПП 772301001)

Из информации, предоставленной ИФНС России N 23 по г. Москве, следует, что организация имеет 3 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации; "массовый" руководитель; относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность в налоговый орган, последняя отчетность представлена по почте за 1 квартал 2006 года "не нулевая". Инспекцией получено объяснение Беляковой Е.В.. указанной в ЕГРЮЛ в качестве руководителя и учредителя ООО "Логсервис", которая участие в учреждении и руководстве ООО "Логсервис", а также в подписании от имени ООО "Логсервис" финансово-хозяйственных документов, договоров с Заявителем отрицает, доверенности на представление интересов общества не выдавала.

- по ООО "Техно-Полюс" (ИНН 7743586853, КПП 774301001)

Запрос, направленный в ИФНС России N 43 по г. Москве в рамках мероприятий налогового контроля, по вопросу финансово-хозяйственных отношений с Заявителем инспекцией не получен; Инспекцией получено объяснение Самойлова А.Н., указанного в ЕГРЮЛ в качестве руководителя и учредителя ООО "Техно-Полюс", который участие в учреждении и руководстве ООО "Техно-Полюс", а также в подписании от имени этой организации финансово-хозяйственных документов, договоров с Заявителем отрицает, доверенности на представление интересов общества не выдавал.

- по ООО "АБ - Компьютерные системы" (ИНН7710408894, КПП 7710010001)

Инспекцией получено объяснение Бариновой А.А., указанной в ЕГРЮЛ в качестве руководителя и учредителя ООО "АБ-Компьютерные системы", которая участие в учреждении и руководстве ООО "АБ-Компьютерные системы", а также в подписании от имени ООО "АБ-Компьютерные системы" финансово- хозяйственных документов, договоров с Заявителем отрицает.

Названные результаты проведенных мероприятий налогового контроля послужили основанием для вывода Налогового органа о том, что финансово-хозяйственные документы (договора, акты приемки-передачи товаров (работ, услуг) счета-фактуры), представленные налогоплательщиком в подтверждение осуществления финансово-хозяйственных операций с указанными контрагентами, подписаны не установленными лицами со стороны поставщиков, носят фиктивный характер, а действия Заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно ч. 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как было установлено налоговым органом в ходе проверки и Заявителем не оспаривается между Заявителем (заказчик) и упомянутыми контрагентами были заключены и осуществлены операции по хозяйственным договорам соответственно: на выполнение комплекса редакционно-издательских работ по изготовлению оригинал-макетов книг учебной и учебно-методической тематики (2005 г.), на поставку оборудования по кондиционированию воздуха (2007 г.), на поставку учебно-методической литературы на компакт-дисках, на оказание экспедиторских услуг, на оказание услуг по поддержке и сопровождению программы 1 С, услуг по поддержке программного обеспечения. В оспариваемом решении Налоговый орган не опровергает ни производственную направленность, ни факты произведенных расходов по договорам с названными контрагентами. В налоговую базу данных включены приобретенные у ООО "Проектстрой" кондиционеры, что подтверждается отчетом по основным средствам (т.3, л.д.85-101).

Проанализировав представленные доказательства по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговый орган не доказал получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: спорные расходы подтверждаются надлежащим образом оформленной первичной документацией (актами, договором, счетами-фактурами), оплата расходов подтверждается платёжными поручениями.

Наличие между Заявителем и указанными контрагентами отношений взаимозависимости или аффилированности Инспекцией в ходе проведения проверки не устанавливалось, показаниями граждан, значащихся согласно данным ЕГРЮЛ руководителями (учредителями) указанных контрагентов, полученными в ходе опросов, проведенных сотрудниками внутренних дел, достоверность представленных к проверке финансовых документов не опровергается, поскольку указанные опросы не являются в силу ст.68, 88 АПК РФ допустимыми доказательствами по делу в связи с получением их с нарушением п.5 ст.90 НК РФ. Перед получением показаний опрашиваемое лицо не предупреждалось об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. (т.2, л.д.45-46, 89-90, 117-118,120-121, 132). Между тем, согласно ч.3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Не опровергают выводы суда первой инстанции о недействительности оспариваемого решения в указанной части и дополнительные доказательства: протоколы допроса в качестве свидетеля, представленные инспекцией в апелляционный суд. В качестве свидетелей в порядке, предусмотренном ст. 90 НК РФ, Бобина О.В., Осипов В.М., Казаков А.И. были допрошены за пределами периода проведения выездной налоговой проверки, которая была закончена - 28 ноября 2008 г.

Показания допрошенной в качестве свидетеля Рыбак Н.Г. не обладают признаком относимости доказательств (ст.67 АПК РФ), поскольку касаются взаимоотношений с иной организацией ООО "ФК Сервис", а не с ООО "Издательский центр "Академия".

Показания допрошенного в качестве свидетеля, значащегося согласно данным ЕГРЮЛ учредителем ООО "Астра Сервис" Осипова Е.М., признаются апелляционным судом недостаточными для признания недостоверными финансовых документов, упомянутых в оспариваемом решении инспекции, поскольку руководителем ООО "Астра Сервис" по данным ЕГРЮЛ значится Угольников В.В., который налоговым органом не допрашивался. Между тем, в материалах дела содержатся первичные финансово-хозяйственные документы, которые от имени руководителя подписаны Угольниковым В.В. (т.5, л.д.32-50). Ссылок на счета-фактуры и акты, которые предъявлялись Осипову Е.М. в ходе допроса, оспариваемое решение налогового органа не содержит, в материалы дела налоговый орган не представил, следовательно, не доказал обоснованность своих утверждений о недостоверности доказательств.

По контрагентам ООО "Логсервис" и ООО "АБ - Компьютерные системы" выводы суда первой инстанции признаются апелляционным судом правильными, основанными на правильной оценке представленных в материалы дела доказательств.

Судом установлено, что выводы инспекции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Договор от имени ООО "Логсервис" заключен гражданином Азаренковым В.В.; акты, счета- фактуры подписаны им же, о чем свидетельствуют показания свидетелей Азаренкова Д.В. и Кириллова В.Ю., отраженные судом в протоколе судебного заседания, учредительные документы общества (т.5, л.д.98 -107). С контрагентом ООО "АБ - Компьютерные системы" Заявитель сотрудничал в период с апреля 2005 г. по ноябрь 2006 г., а Баринова А.А. в качестве учредителя зарегистрирована в конце 2006 г. ООО "Издательский центр "Академия" в договорных отношениях с ООО "АБ-Компьютерные системы" после ноября 2006 г. не состояли (т.2, л.д.88-90).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что показания директоров упомянутых обществ: Беляковой Е.В., Бариновой А.А. соответственно не имеют отношения к установлению обстоятельств, имеющих значение для дела, обоснован, поскольку они согласно данным из ЕГРЮЛ значатся в качестве участников (учредителей, руководителей) ООО "Логсервис", ООО "АБ - Компьютерные системы" с того периода, когда Заявитель в финансово-хозяйственных отношениях с названными контрагентами уже не состоял. Данное заявление налоговым органом не опровергнуто, протоколы допросов, проведенных в порядке ст. 90 НК РФ, гражданок Беляковой Е.В., Бариновой А.А. налоговый орган в суд не представил, документально свои выводы о недостоверности финансово-хоязйственных документов, подписанных этими лицами, не подтвердил.

Налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговому органу и при судебном разбирательстве суду в подтверждение произведенных расходов представлены доказательства того, что все полученные по сделкам, в том числе по спорным поставщикам, материальные ценности заявителем оприходованы, по ним имеется вся законодательно предусмотренная первичная документация, подтверждающая понесенные расходы; на все поступившие материалы имеются счета-фактуры; суммы НДС уплачены поставщикам; материалы приняты заявителем на учет; материалы использованы для операций, облагаемых НДС; сведения о начислении принятии к вычету НДС надлежащим образом отражены и подтверждены (часть документов приобщены судом к материалам дела, тома 3, 4, 5).

В Определении Конституционного Суда РФ от 16.03.03 г. N 329-0 указано, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Апелляционный суд считает, что факт реального совершения Заявителем в спорный период хозяйственных операций с названными контрагентами подтверждается совокупностью представленных в материалы дела письменных доказательств, достоверность которых налоговым органом не опровергнута. Доводы инспекции о фиктивности указанных операций, основанные на информации о том, что контрагенты Заявителя имеют адрес массовой регистрации, массового учредителя, массового руководителя, по адресу государственной регистрации не располагаются, несостоятельны.

Таким образом, Инспекцией не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных указанными контрагентами, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами.

Заявитель осуществляет издательскую деятельность, имеет лицензию на издательскую деятельность серии ИД N 02025, является одним из крупнейших издательств (входит в десятку издательств, выпустивших наибольшее количество книг и брошюр), имеет множество дипломов, грамот, благодарностей за осуществление издательской деятельности. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что осуществляемая заявителем деятельность, направлена на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, т.е. отвечает требованиям гражданского законодательства РФ (ст. 2 ГК РФ).

ООО "Издательский центр "Академия", вступая в финансово-хозяйственные отношения с ООО "Ленадия", ООО "Логсервис", ООО "Бранкоин", ООО "Проектстрой", ООО "АстраСервис", ООО "Логсервис", ООО "Техно-Полюс", ООО "АБ-Компьютерные системы", исходило из того, что перечисленные юридические лица прошли государственную регистрацию, имели расчетные счета в банках и поставлены на учет в налоговых органах с присвоением кодов статистики, т.е. зарегистрированы в установленном законом порядке. Указанные юридические лица были зарегистрированы до 01.08.2006 года и в соответствии с действующим в тот период порядком представления заявления на регистрацию, руководитель исполнительного органа должен был при регистрации являться в регистрирующий орган лично и представители регистрирующего органа имели возможность и полномочия удостовериться, что заявителем является лицо, указанное в заявлении, учредительных документах и его подписи на документах легитимны. Государственная регистрация указанных контрагентов налоговым органом не признана недействительной в судебном порядке, юридические лица в установленном законом порядке не ликвидированы.

При таких условиях суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что выводы налогового органа по данным организациям о занижении Заявителем налога на прибыль и неправомерном предъявлении к вычету НДС необоснованны. Доводы инспекции о регистрации указанных обществ, контрагентов Заявителя, с нарушением действующего законодательства правомерно отклонены судом первой инстанции.

По пункту 5 решения (НДФЛ, ЕСН).

Налоговым органом сделан вывод о неправомерном не удержании Заявителем налога на доходы физических в 2007 году, в связи с чем был начислен НДФЛ в сумме 22 386 руб., в соответствующей части пени и штраф.

В обоснование указанных начислений НДФЛ, пени, штрафных санкций Налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что сумма суточных, превышающая нормы, установленные Постановлениями от 08.02.2002 г. N 93 и от 02.10.2002 N 729, является объектом обложения налогом на доходы физических лиц.

Факты направления работников Заявителя в командировку и несения ими командировочных расходов подтверждены документально и Налоговой инспекцией не оспариваются. Согласно ст.209 НК РФ объектом налогообложения по НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками: 1) от источников в РФ и (или) от источников за пределами РФ - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами РФ; 2) от источников в РФ - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами РФ.

Исходя из смысла пункта 3 ст. 217 НК РФ (в ред., действовавшей в спорный период) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) следующие виды доходов физических лиц: все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая возмещение командировочных расходов).

При оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются суточные, выплачиваемые в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством, а так же фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначения и обратно, расходы по найму жилого помещения и другие расходы.

В проверяемый период 2005-2007 г.г. законодательством о налогах и сборах ни нормы суточных, ни порядок их установления применительно к НДФЛ определен не был. Согласно ст. 168 Трудового кодекса РФ в случае направления работника в служебную командировку работодатель обязан возмещать ему дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные). В соответствии со ст.168 Трудового кодекса РФ, ст.5 ФЗ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации в соответствии с учетной политикой, принятой в организации, исходя из структуры, отрасли и других особенностей деятельности.

Апелляционный суд считает правомерной правовую позицию Заявителя, изложенную в дополнительных возражениях на апелляционную жалобу, из которой следует, что установленный Постановлением Правительства РФ от 02.10.2002 г. N 729 минимальный размер суточных не может быть признан нормой суточных, применяемой в целях налогообложения дохода физических лиц.

Пункт 1 Постановления Правительства РФ от 08.02.2002 г. N 93 "Об установлении норм расходов организаций на выплату суточных или полевого довольствия, в пределах которых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций такие расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией", с учетом положений пп.12 п.1 ст.264 НК не ограничивает право Заявителя устанавливать более высокий размер суточных своим работникам и не свидетельствуют о разумности или неразумности сумм суточных расходов, установленных в Обществе, так как данное Постановление и положения пп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ применяются лишь в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Правомерны доводы Общества, что в целях исчисления налога на доходы физических лиц это постановление не может быть применено.

При таких условиях выводы налогового органа о том, что суммы суточных, выплаченные сверх норм, установленных указанным выше Постановлением N 93 облагаются налогом на доходы физических лиц несостоятельны.

Кроме того, согласно ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица. Организация может выполнять по отношению к последним лишь функции налогового агента, перечисляя в бюджет сумму удержанного у своих работников налога в соответствии со ст.226 НК РФ. Таким образом, налоговые агенты уплачивают налог за счет средств налогоплательщиков, а не за счет своих собственных средств. Обязанность перечислять в бюджет налог, который не был удержан у налогоплательщика, у налогового агента отсутствует. В данном случае налог с работников ООО "Издательский центр "Академия" не удерживался. Следовательно, взыскание с заявителя сумм не удержанного с физических лиц НДФЛ за счет собственных средств не соответствует законодательству о налогах и сборах (аналогичной позиции придерживается ФАС Московского округа от 10.04.2006 по делу N КА-А40/2828-06).

При таких условиях, пункт 5 оспариваемого решения в части начисления НДФЛ в размере 22386 руб., в соответствующей части пени и штрафных санкций подлежит признанию недействительным, как не соответствующий ст.ст. 207, 209, 217, 226 НК РФ.

Что касается доначисления по единому социальному налогу в сумме 2 002 361 руб. в связи с неправильным применением налогового вычета, то апелляционным судом признаются обоснованными доводы Заявителя со ссылкой на Приложение N 2-ЕСН к оспариваемому решению о том, что спорное доначисление ЕСН в указанном размере к проверяемому периоду (2005-2007 г.г.) не относится, поскольку указанная сумма значится итого за год - 2008 год (т.1, л.д.75).

Вопреки требованиям ч.5 ст.200 АПК РФ налоговый орган документально не обосновал правомерность произведенных доначислений по ЕСН в указанном размере 2 002 361 руб. за проверяемый период, заявление Общества об отсутствие задолженности по уплате налогов по сданным декларациям за 2005-2007 г.г. (справка от 17.03.2009 N 81, т.1, л.д.80) не опроверг.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии задолженности по ЕСН в связи с его уплатой подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, а также заявлением представителя Общества в судебном заседании о том, что в выставленном налогоплательщику требовании N 842 об уплате налога, сбора, пени, штрафа ЕСН за период 9 месяцев 2008 года исключен.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах по заявленным основаниям апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию с Налогового органа в доход федерального бюджета не подлежит, поскольку последний освобожден от ее уплаты на основании ст. 333.37 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2009 г. по делу N А40-31587/09-127-149 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

С.Н.Крекотнев Н.Н.Кольцова