Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2009 г. N 09АП-16867/2009

г. Москва

Дело N А40-48081/09-141-288

24 сентября 2009 г.

N 09АП-16867/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т. Марковой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного

заседания А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48

по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2009

по делу N А40-48081/09-141-288, принятое судьей Д.И. Дзюбой

по заявлению ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48

по г.Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Д.И. Еделькин

от заинтересованного лица - А.С. Солодников

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 31.12.2008 N23-15/303 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления к уплате и предложения уплатить сумму налога на прибыль организаций в размере 25 567 514 руб. за 2005 по эпизоду, связанному с ООО "Гелион", начисления соответствующих сумм пеней и штрафа (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 03.07.2009 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на нарушение судом норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2009 не имеется.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проведения выездной проверки общества налоговым органом составлен акт от 08.12.2008 N 23/105, на который обществом представлены возражения и принято решение от 31.12.2008 N 23-15/303.

Решением инспекции от 31.12.2008 N 23-15/303 в обжалуемо общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 5 119 176 руб., обществу начислены пени в сумме 5 684 303 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 32 990 873 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что налоговая база, исчисленная по операции реализации доли в уставном капитале ООО "Гелион" в соответствии с пунктом 5 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит перерасчету, исходя из курса акций по состоянию на 21.12.2005, то есть на дату заключения сделки, в соответствии с которой перешел прямой и косвенный контроль над числящимися на балансе ООО "Гелион" акциями. Налоговый орган указывает на то, что учредителем и единственным участником ООО "Гелион" являлся заявитель, оплативший уставный капитал ООО "Гелион" полностью имуществом в виде 253 716 акций ОАО "Красный Октябрь"; ссылается на наличие признака взаимозависимости между сторонами сделки, в связи с чем инспекцией сделан вывод об отсутствии деловой цели в проведении операций, связанных с движением ценных бумаг (долей), отклонении оценочной стоимости акций для осуществления сделок от их цены реализации на организованном рынке ценных бумаг, прикрытии сделки по реализации ценных бумаг цепочкой взаимоувязанных сделок, к которым применим отличный от обычного порядка учет операций для целей налогообложения прибыли, о направленности действий заявителя на минимизацию полученного ОАО "Красный Октябрь" дохода при реализации ценных бумаг и получении необоснованной налоговой выгоды. Применив ст.ст. 166, 167, 168, п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.п. 3 п. 2 ст. 45, п. 15 ст. 274, п. 1 ст. 277 и ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган квалифицировал сделку по реализации доли в уставном капитале ООО "Гелион" как недействительную по мотиву несоответствия закону и притворности.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

Из материалами дела следует и установлено судом первой инстанции, что 21.12.2005 между обществом (продавец) и ОАО "Холдинговая компания "Объединенные кондитеры" (покупатель) заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Гелион", в соответствии с которым заявитель продал покупателю за 47 037 573 руб. полностью оплаченную долю в уставном капитале ООО "Гелион" размером 100% номинальной стоимостью 47 037 573 руб. (т.1 л.д.82-83).

В соответствии с пунктом 4 Распоряжения Правительства города Москвы от 04.10.2004 N 1958-РП "О перебазировании производства ОАО "Красный Октябрь" и комплексной застройке западной части Болотного острова (ЦАО)" на заявителя возложены функции инвестора-заказчика по работам, связанным с перебазированием производства, проектированием и строительством жилищно-общественного, гостиничного комплекса на территории кондитерской фабрики "Красный Октябрь".

Признав экономически целесообразным строительство на территории фабрики элитного жилищно-общественного комплекса, заявитель в мае 2005 принял решение об учреждении ООО "Гелион", с целью привлечения внешнего финансирования на дочернюю компанию и предоставления потенциальным инвесторам права на приобретение долей заемщика.

При учреждении общества учитывался риск неполучения требуемого объема финансирования, риск неполучения необходимых разрешений, иные виды сопутствующих рисков. Для финансирования строительства на первоначальной стадии в уставный капитал ООО "Гелион" внесены обыкновенные акции заявителя, находившиеся на балансе ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь".

Поскольку, после заключения с Правительством города Москвы инвестиционного контракта от 15.09.2005 N 13-067941-5001-0012-00001-05 выяснилось, что внешние инвесторы не готовы кредитовать дочернюю компанию общества, вместе с тем, ОАО "Холдинговая компания "Объединенные кондитеры" могло обеспечить гарантированное получение кредитов и займов непосредственно на имя заявителя, обществом принято решение о привлечении финансирования на свое имя, а доля в ООО "Гелион" уступлена ОАО "Холдинговая компания "Объединенные кондитеры", которым фактически взяты на себя функции по обеспечению гарантированного получения финансирования, необходимого для исполнения заявителем своих обязательств по инвестиционному контракту.

В дальнейшем проект по строительству элитного жилищно-общественного комплекса не был реализован и потерял свою инвестиционную привлекательность, поскольку в 2007 налогоплательщику стало известно, что Правительство города Москвы не принимает решения о строительстве. Допущенные Правительством города Москвы нарушения условий инвестиционного контракта, установлены решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2009 по делу N А40-93995/08-53-815.

При таких обстоятельствах суд первой пришел к правомерному выводу о наличии разумных экономических причин (деловой цели) в действиях общества при учреждении ООО "Гелион" в мае 2005, и при продаже доли в его уставном капитале в декабре 2005.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что договор купли-продажи доли прикрывает сделку по реализации ценных бумаг, а именно сделку по реализации обыкновенных именных акций ОАО "Красный Октябрь", внесенных ранее обществом в качестве вклада в уставный капитал ООО "Гелион".

Между тем, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановление Президиума от 02.08.2005 N 2601/05, определении от 25.09.2007 N 11697/07, 03.062008. N 7107/08, по основанию притворности недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки, стороны должны преследовать общую цель и достичь соглашения по всем существенным условиям той сделки, которую прикрывает юридически оформленная сделка, при совершении притворной сделки у сторон отсутствует намерение по ее исполнению, действия сторон притворной сделки направлены на создание правовых последствий прикрываемой сделки.

Доказательств отсутствия намерения сторон по исполнению договора купли-продажи доли, создания правовых последствий сделки по реализации ценных бумаг, инспекцией не представлено.

Из уведомления о состоявшейся уступке доли в уставном капитале ООО "Гелион" от 22.12.2005, решения участника ООО "Гелион" от 23.12.2005, второй редакции устава ООО "Гелион" (утвержденной решением участника ООО "Гелион" от 23.12.2005 и зарегистрированной в установленном законом порядке 01.03.2006.) следует, что в соответствии с договором купли-продажи доли от 21.12.2005 к ОАО "Холдинговая компания "Объединенные кондитеры" от заявителя перешла доля в уставном капитале ООО "Гелион", составляющая 100% его уставного капитала и полностью оплаченная акциями ОАО "Красный Октябрь".

Доказательств перехода к ОАО "Холдинговая компания "Объединенные кондитеры" права собственности на акции, внесенные заявителем в уставный капитал ООО "Гелион" (доказательств зачисления указанных акций на лицевой счет ОАО "Холдинговая компания "Объединенные кондитеры"), инспекцией не представлено.

Факт оплаты покупателем приобретенной доли установлен в ходе налоговой проверки и подтвержден материалами дела.

Таким образом, для целей налогообложения сделка по реализации доли учтена в соответствии с ее действительным экономическим смыслом.

При таких обстоятельствах договор купли-продажи доли исполнен с соответствующими для данного вида договоров правовыми последствиями, воля сторон договора направлена на отчуждение и приобретение имущественного права (доли), действия сторон направлены на исполнение условий заключенного договора купли-продажи доли.

Доводы налогового органа о необходимости применения пункта 5 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, для перерасчета налоговой базы исходя из курса акций и нарушении заявителем указанной нормы при отражении выручки от реализации имущественных прав для целей налогообложения по налогу на прибыль, подлежат отклонению, поскольку п. 5 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации не регулирует порядок расчета и отражения выручки от реализации имущественных прав. Законодательство о налогах и сборах не содержит правил, понуждающих налогоплательщика при продаже доли его участия в обществе с ограниченной ответственностью пересчитывать налоговую базу по налогу на прибыль исходя из курса акций, которыми ранее была оплачена эта доля.

Является необоснованным признание инспекцией акций ОАО "Красный Октябрь" обращающимися на организованном рынке ценных бумаг.

В силу подпункта 3 пункта 3 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, ценные бумаги признаются обращающимися на ОРЦБ, только если по ним рассчитывается рыночная котировка, когда это предусмотрено соответствующим национальным законодательством.

Согласно пункту 4 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, под рыночной котировкой ценной бумаги в целях главы 25 Кодекса понимается средневзвешенная цена ценной бумаги по сделкам, совершенным в течение торгового дня через организатора торговли.

Таким образом, в соответствии с п.п. 3, 4 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации для признания ценной бумаги обращающейся на ОРЦБ необходимо, чтобы по ней рассчитывалась средневзвешенная цена по сделкам, совершенным в течение торгового дня через организатора торговли, когда это предусмотрено соответствующим национальным законодательством.

В соответствии с постановлением ФКЦБ России от 24.12.2003 N 03-52/пс и приказом ФСФР России от 15.06.2005 N 05-21/пс, национальным законодательством Российской Федерации о рынке ценных бумаг предусмотрены порядок и условия расчета средневзвешенной цены ценной бумаги; средневзвешенная цена ценной бумаги рассчитывается, когда по ней совершаются рыночные сделки; средневзвешенная цена ценной бумаги по сделкам, совершенным в течение торгового дня через организатора торговли, рассчитывается в целях определения рыночной цены и признаваемой котировки ценных бумаг; рыночная цена и признаваемая котировка определяются организаторами торговли.

Из официальных ответов ОАО "Фондовая биржа РТС" следует, что за период с 23.11.2004 по 22.03.2006 рыночные сделки с акциями ОАО "Красный Октябрь" не заключались, их рыночная котировка, рыночная цена и признаваемая котировка организатором торговли не рассчитывались. Поскольку в спорный период рыночная котировка акций ОАО "Красный Октябрь" не рассчитывалась, эти акции подлежат отнесению к категории ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ.

Довод инспекции о том, что в указанный период рыночная цена и рыночная котировка рассчитывались, противоречит сведениям, представленным организатором торговли и МИФНС России N 50 по г. Москве (т.3 л.д.26-29).

Довод апелляционной жалобы о наличии в спорном периоде нескольких адресных сделок с акциями ОАО "Красный Октябрь" не опровергает факт отсутствия рыночной котировки этих акций. Согласно пункту 1.5 Порядка расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 24.12.2003 N 03-52/пс, пунктам 4.5.1 и 5.13 Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н, пунктам 3.2.2 и 3.2.4 Правил торговли ОАО "Фондовая биржа РТС" рыночная котировка (средневзвешенная цена) ценной бумаги рассчитывается без учета адресных сделок.

Следовательно, наличие или отсутствие адресных сделок не влияет на результаты расчета рыночной котировки ценной бумаги и на возможность признания ее обращающейся на ОРЦБ.

При наличии же одних только адресных сделок отсутствуют основания для осуществления предусмотренного законодательством расчета рыночной котировки ценной бумаги, что влечет за собой несоблюдение условия, установленного подпунктом 3 пункта 3 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о том, что для признания ценной бумаги обращающейся на ОРЦБ наличие рыночной котировки требуется не во всех случаях, основан на неправильном толковании подпункта 3 пункта 3 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данная норма закона содержит обязательное условие для признания ценных бумаг обращающимися на ОРЦБ (а именно: наличие рассчитываемой рыночной котировки ценных бумаг) и специальную оговорку, при соблюдении которой рассчитываемая рыночная котировка может быть учтена в целях пункта 3 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации (а именно: когда рыночная котировка ценных бумаг рассчитывается в соответствии с законодательством). Иное толкование, при котором обращающейся на ОРЦБ может быть признана любая ценная бумага вне зависимости от наличия или отсутствия рассчитанной в соответствии с законодательством рыночной котировки этой ценной бумаги, лишает смысла наличие в структуре пункта 3 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации подпункта 3 и требование об обязательности его соблюдения для признания ценных бумаг обращающимися на ОРЦБ.

Довод апелляционной жалобы о том, что законодательством не предусмотрена возможность использования адресных сделок при расчете рыночной котировки ценной бумаги, не опровергает наличие законодательно установленного порядка и условий расчета рыночной котировки ценных бумаг.

Особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, установлены пунктом 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации. Данная норма не содержит каких-либо предписаний налогоплательщику о необходимости перерасчета налоговой базы исходя из результатов адресных сделок.

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.04.2004 N 13860/03, пункт 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает наступления каких-либо последствий для случаев, когда для определения налоговой базы не может быть принята фактическая цена выбытия ценных бумаг.

Вместе с тем, часть 2 пункта 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет использовать метод сравнения фактической цены выбытия ценной бумаги с ее расчетной ценой, для определения которой может быть использована стоимость чистых активов эмитента, приходящаяся на соответствующую акцию.

Между тем, расчетную цену акций инспекция самостоятельно не определяла, доводы заявителя о необходимости использования стоимости чистых активов эмитента во внимание не приняла.

Из материалов дела следует, что по состоянию на 30.09.2005 стоимость чистых активов ОАО "Красный Октябрь" составляла 2 311 099 руб., что в пересчете на одну акцию составляет 225,51 руб.

В соответствии с ч. 2 п. 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации данная величина может быть использована как расчетная цена акций ОАО "Красный Октябрь". С учетом допустимого 20-ти процентного отклонения фактической цены от расчетной цены, интервал допустимых колебаний фактической цены составляет от 180,40 руб. до 270,61 руб.

По подсчетам инспекции, заявитель отразил выручку от реализации имущественных прав исходя из расчета 253 716 штук акций по цене 185,40 руб. за 1 акцию.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что осуществленная инспекцией переквалификация договора купли-продажи доли не могла привести к перерасчету налоговой базы, поскольку отсутствует отклонение цены выбытия акций, исчисленной инспекцией исходя из выручки за реализацию доли, от интервала допустимых колебаний фактической цены этих акций на дату совершения сделки по реализации доли.

Довод инспекции о направленности действий заявителя на минимизацию полученного им дохода при реализации ценных бумаг опровергается сведениями о расчетной цене и интервале допустимых колебаний фактической цены этих ценных бумаг.

Доводы налогового органа о том, что взаимозависимость заявителя и ОАО "Холдинговая компания "Объединенные кондитеры" служит основанием для признания договора купли-продажи доли притворной сделкой и влечет перерасчет налоговой базы, несостоятелен, поскольку взаимозависимость участников сделки сама по себе не может служить основанием для признания сделки притворной и переоценки налоговых последствий ее исполнения.

Доводы инспекции об отсутствии деловой цели в действиях заявителя при учреждении и последующей реализации доли в уставном капитале ООО "Гелион", подлежат отклонению.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определениях от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П в силу принципа свободы экономической деятельности (стат 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Довод налогового органа об оплате доли в 2007 подтверждает факт полного исполнения сторонами условий договора купли-продажи доли.

Доводы инспекции об особенностях деятельности ООО "Гелион" в спорный период, составе активов общества по состоянию на 31.12.2005 не опровергают наличия разумных экономических причин (деловой цели) в действиях заявителя при учреждении ООО "Гелион" и продаже доли в его уставном капитале. Осуществление ООО "Гелион" предпринимательской деятельности в последующих периодах подтверждается материалами дела (т.2 л.д.68-93).

Являются несостоятельными доводы налогового органа о том, что цена сделки в несколько раз меньше рыночной цены соответствующего пакета акций; заявителем не учитывалась рыночная стоимость акций для целей обложения налогом на прибыль, поскольку согласно сведениям, полученным от ОАО "Фондовая биржа РТС" и МИФНС России N 50 по г. Москве, рыночная цена этих акций в 2005 отсутствует по причине отсутствия рыночных сделок с ними.

Письмо Минфина России от 19.01.2007 N 03-03-06/2/6 не принимается во внимание при установленных судами обстоятельств.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 03.07.2009, в связи с чем апелляционная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2009 по делу N А40-48081/09-141-288 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г.Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О. Окулова