Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 09АП-2328/2009

Москва

Дело N А40-52027/08-1-346

28 сентября 2009 г.

N 09АП-17399/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мункожаргаловой Ю.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Стройтрансгаз" и ООО ДСУ "Кадуйремдорстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2009 г. по делу N А40-52027/08-1-346

принятое единолично судьей Лиловой О.Г.,

по иску ОАО "Стройтрансгаз"

к ООО ДСУ "Кадуйремдорстрой"

о взыскании 33.027.456 руб. и по встречному иску о взыскании 31.117.868 руб. 55 коп.

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Круглова Е.С., по дов. от 15.05.2009г., от 24.12.2008г.;

представителя ответчика- Левашова А.И., по дов. от 11.06.2009г.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Стройтрансгаз" (ОАО) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление "Кадуйремдорстрой" (ООО) о взыскании 19.291.956 руб. 52 коп. неустойки за просрочку выполнения работ, 12.326.153 руб. 78 коп. убытков, составляющих стоимость невозвращенных неиспользованных давальческих материалов, 1.084.701 руб. 53 коп. неустойки за просрочку возврата неиспользованных давальческих материалов, 324.638 руб. 20 коп. предварительной оплаты по договору субподряда N 630/15 от 18.01.2007г.

ООО ДСУ "Кадуйремдорстрой" заявлен встречный иск к ОАО "Стройтрансгаз" о взыскании 31.117.868 руб. 55 коп. задолженности по оплате выполненных работ и затрат.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 года по делу N А40-52027/08-1-346 исковые требования удовлетворены частично: с ООО ДСУ "Кадуйремдорстрой" в пользу ОАО "Стройтрансгаз" взыскано 9.645.978 руб. 26 коп. неустойки, 12.326.154 руб. 78 коп. убытков, 324.638 руб. 20 коп. предоплаты. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009г. решение суда от 25.12.2008г. оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ООО ДСУ "Кадуйремдорстрой" без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.05.2009г. решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2008г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом, принимая постановление арбитражный суд кассационной инстанции, рекомендовал суду правильно определить предмет доказывания по делу, полно и всесторонне исследовать обстоятельства дела, в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ оценить представленные в дело доказательства, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, дать оценку обоснованности отказа истца по первоначальному иску от договора в порядке ст. 715 ГК РФ, выяснить причины срыва срока завершения работ, а также зависимость данных причин срыва срока завершения работ, а также зависимость данных причин от генподрядчика, дать оценку правомерности начисления неустойки на основании п.17.4. договора, исходя из его буквального толкования.

При рассмотрении встречного иска выяснить обоснованность мотивов отказа по встречному иску от подписания актов выполненных работ в соответствии с требованиями п.4 ст. 753 ГК РФ и с учетом установленного разрешить спор с правильным применением норм материального права и с соблюдением норм процессуального права.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2009 года по делу N А40-52027/08-1-346 исковые требования удовлетворены частично: ООО ДСУ "Кадуйремдорстрой" в пользу ОАО "Стройтрансгаз" взыскано 324.638 руб. 20 коп. предоплаты, 982 руб. 93 коп. расходов по госпошлине. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

При этом, принимая указанное решение, арбитражный суд руководствовался тем, что требование о взыскании неустойки в сумме 19.291.956 руб. 52 коп. удовлетворению не подлежит, ввиду недоказанности допущенного ответчиком отставания при выполнении этапов работ по независящим от истца причинам. Кроме того, арбитражный суд пришел к выводу о недоказанности требования о взыскании убытков, поскольку у ответчика отсутствуют неиспользованные материалы истца, а, следовательно, отсутствуют и основания для взыскания неустойки за просрочку возврата неиспользованных материалов.

Однако арбитражный суд первой инстанции счел правомерным требование истца о взыскании предварительной оплаты по договору в сумме 324.638 руб. 20 коп., ввиду того, что доказательств выполнения работ на указанную сумму ответчиком не представлено.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение в части взыскания денежных средств по встречному исковому заявлению отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ответчик сослался на то, что при расторжении договора, согласно п. 24.5 статьи 24 договора, генподрядчик обязан произвести приемку выполненных субподрядчиком работ на день отказа. Истец не исполнил обязательство по приемке выполненных работ, вследствие чего ответчик имел право оформить акты в одностороннем порядке. Истец акты выполненных работ не подписал и не представил мотивированного отказа от их подписания, а также не представил доказательств, опровергающих установленный в акте объем выполненных работ.

Ответчик также выразил мнение, что судом не установлена стоимость выполненного истцом объема работ и не дана оценка требованиям истца.

Истец также обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение в части отказа во взыскании с ответчика суммы неустойки за нарушение сроков работ по договору и взыскания стоиомости невозвращенных давальческих материалов отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указал в апелляционной жалобе на то, что суд сделал необоснованный вывод о том, что сроки производства работ были перенесены сторонами на III квартал 2008 г. После того, как на рабочих совещаниях 05.09.2007г. и 08.11.2007г. ответчику было указано на срыв сроков работ и было поручено придпринять действия по исправлению ситуации, ответчик так и не исправил свою деятельность в соответствии с договором субподряда.

Помимо этого, истец выразил мнение в апелляционной жалобе о том, что вывод суда о том, что ответчик направлял истцу дополнительное соглашение о продлении сроков выполнения работ не подтвержден доказательствами.

Кроме того, истец сослался в апелляционной жалобе на то, что отсутствие ответа со стороны истца на предложение ответчика о корректировке сроков выполнения работ не означает, что сроки автоматически являются измененными.

По мнению истца, вывод суда о том, что неустойка не подлежит взысканию также нельзя признать обоснованным.

По вопросу взыскания убытков за невозвращенные и неиспользованные давальческие материалы, истец сослался на то, что часть давальческих материалов использовалась при строительстве другого объекта, не являющегося предметом договора субподряда, часть была задействована на нужном объекте, но не тах участках автодороги, на которых это предусмотрено проектом.

Истец также отметил в апелляционной жалобе, что акты освидетельствования скрытых работ подписаны ответчиком без участия истца. Ответчик не приглашал истца для проведения освидетельствования и впоследствии не направлял истцу указанные документы.

В судебном заседании в арбитражном суде апелляционной инстанции, представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика. Пояснил, что подписанных актов нет, акты были составлены в одностороннем порядке.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы истца, поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Сообщил, что письмами N N 80, 132 были направлены счета-фактуры на оплату. Выразил согласие с решением суда в части взыскания денежных средств с истца.

Изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд полагает, что отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2009г. по делу N А40-52027/08-1-346, учитывая нижеследующее.

Как следует из материалов дела, 18.01.2007г. между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 630/15, в соответствии с условиями которого, субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика в соответствии с проектной документацией, перечнем сооружений, графиком производства работ осуществить строительство и сдачу по акту приемки законченного строительством объекта вдольтрассового проезда магистрального газопровода СРТО-Торжок на участке км 1853, - км 1880,1 Архангельской области, Волгоградской области.

В соответствии с п. 3.1 договора договорная цена работ, выполняемых субподрядчиком в соответствии с предметом договора, согласно приложениям N 2 и N 3, составляет 192.919.565 руб. 26 коп., в том числе НДС 18 % в сумме 29.428.408 руб. 26 коп.

Срок начала и окончания работ по договору определяется в соответствии с графиком производства работ (приложение N 5 к договору) по объектам, согласно приложению N 1.

В силу пункт 5.1 договора, датой окончания строительства считается дата подписания акта приемки законченного строительством объекта

Согласно графику производства, работ (т.1, л.д.45) полный комплекс работ должен быть завершен в августе 2007 г.

После окончания работ, входящих в объем обязательств субподрядчика по договору, производится сдача объекта генподрядчику (заказчику) с оформлением акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, в соответствии с п.22.1. договора.

Пунктом 5.2. стороны договорились о том, что в случае, если в процессе выполнения paбот возникает необходимость внести в график работ изменения, влияющие на сроки строительства, такие изменения должны вноситься по согласованию сторон с оформлением дополнительного соглашения.

Арбитражным судом установлено, что протоколом рабочего совещания по строительству от 05.09.2007г. с участием сторон был решен вопрос об отложении сроков сдачи работ на 3-й квартал 2008 г. (т.3, л.д.32).

Протоколом рабочего совещания от 08.11.2007г. (т.1 л.д. 111) утверждено, что ответчику необходимо в срок до 20.11.2007г. представить истцу мероприятия по мобилизации и окончательный график производства работ с указанием: привлекаемых технических и людских ресурсов.

Как усматривается из материалов дел, ответчиком в адрес истца сопроводительным письмом N 208 от 24.10.2007г. направлено дополнительное соглашение N 2 от 02.10.2007г. (т.3, л.д.55-60) с приложением, графика производства работ, предусматривающего срок сдачи работ - сентябрь 2008 г.

Сопроводительным письмом от 26.11.2007г. (т.3, л.д.59) истец направил ответчику дополнительное соглашение N 3, являвшееся наряду с дополнительным соглашением N 2 приложением к письму ответчика N 208 от 24.10.2007г.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что доказательства подписания и направления ответчику дополнительного соглашения N 2 с графиком производства работ, а также мотивированные возражения против согласования и подписания измененного графика производства работ истцом, не представлены.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что имеет место недоказанность допущенного ответчиком отставания при выполнении этапов работ по независящим от истца причинам, а, следовательно, требование о взыскании неустойки в сумме 19.291.956 руб. 52 коп. необоснованно.

По мнению судебной коллегии арбитражного апелляционного суда, арбитражным судом правомерно сделан вывод о том, что требование о взыскании убытков в сумме 12.326.153 руб. 78 коп. не подлежит удовлетворению, ввиду того, что в т.3 л.д. 60-66 представлены акты освидетельствования скрытых работ, из содержания которых следует, что материалы истца использованы ответчиком в работе. Исходя из изложенного, отсутствуют основания для взыскания неустойки в сумме 1.084.701 руб. 53 коп. за просрочку возврата неиспользованных материалов.

Требование о взыскании 324.638 руб. 20 коп. предварительной оплаты по договору апелляционный суд также находит обоснованным, поскольку во исполнение условий договора истец перечислил ответчику 38.500.000 руб., что подтверждается материалами дела (т.1 л.д.91-95), из которых 18.000.000 руб. погашены ответчиком посредством договора цессии N 04/07 от 26.04.2007г. (т.1 л.д. 96-97), а уплаченная сумма, предполагаемая сторонами договора к зачету в счет оплаты работ, которые подлежали выполнению ответчиком впоследствии, составила 324.638 руб. 20 коп.

ОАО "Стройтрансгаз" в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, на основании п.24.2. договора уведомлением от 23.04.2008г. N 620/145 расторг договор субподряда N 630/15 от 18.01.2007г., что, по мнению апелляционного суда, не противоречит ст.ст. 715, 450 Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении встречного иска, поскольку ответчик не доказал факт передачи работ истцу, вопреки требованиям ст.ст. 711, 753 Гражданского кодекса РФ, а ответчиком не представлено доказательств направления истцу актов передачи работ для подписания.

Кроме того, как установлено арбитражным судом первой инстанции, доказательств извещения ответчиком истца о завершении отдельных этапов работ, вызова его для участия а приемке результата работ, сдачи работ в установленном порядке в материалы дела не представлено.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства дела, а также применимые нормы закона, по мнению арбитражного апелляционного суда, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований частично и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что истец не исполнил обязательство по приемке выполненных работ, вследствие чего ответчик имел право оформить акты в одностороннем порядке, акты выполненных работ не подписал и не представил мотивированного отказа от их подписания, а также не представил доказательств, опровергающих установленный в акте объем выполненных работ, признается арбитражным апелялционным судом несостоятельным, ввиду нижеследующего.

Ответчиком в материалы дела представлены акты по форме КС-2 о приемке выполненных работ (т.2 л.д.33-34, 119-120, 123; т.3 л.д. 21-22, 125-126, 127-128) на сумму 19.048.441 руб. 16 коп.

В решении суда первой инстанции отмечено, что иных актов по форме КС-2 в подтверждение выполненных на объекте работ ответчиком не представлено, однако истцом перечислено ответчику 38.500.000 руб., что превышает стоимость работ по предоставленным в материалы дела актам.

Арбитражный суд обоснованно пришел к выводу о правомерности мотивов отказа истца от подписания актов, учитывая то обстоятельство, что ОАО "Стройтрансгаз", мотивирует отказ от подписания актов выполненных работ - невыполнением ответчиком работ, указанных в односторонних актах, учетом работ по устройству конуса на ПК 182+50 в актах по форме КС-2, КС-З за февраль и март 2007 г. и их оплатой; ненадлежащим выполнением работ по устройству водопусков на ПК 167+26 и ПК 185+57.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что суд сделал необоснованный вывод о том, что сроки производства работ были перенесены сторонами на III квартал 2008 г., не принимается арбитражным апелляционным судом во внимание, так как решение суда от 24.07.2009г. не содержит указанного вывода (т.4 л.д.108, см. на обороте).

Ссылка апелляционной жалобы о том, что вывод суда о том, что ответчик направлял истцу дополнительное соглашение о продлении сроков выполнения работ не подтвержден доказательствами, отклоняется апелляционной инстанцией, так как из материалов дела усматрвиется, что данное обстоятельство не оспаривалось истцом ни в суде кассационной инстанции, ни в Арбитражном суде города Москвы.

Доводы апелялционной жалобы о том, что отсутствие ответа со стороны истца на предложение ответчика о корректировке сроков выполнения работ не означает, что сроки автоматически являются измененными и о том, что неустойка подлежит взысканию признаются арбитражным апелляционным судом необоснованными и документально не подтвержденными.

Ссылка заявителя жалобы на то, что часть давальческих материалов использовалась при строительстве другого объекта, не являющегося предметом договора субподряда, часть была задействована на нужном объекте, но не тах участках автодороги, на которых это предусмотрено проектом также не нашла своего подтверждения в материалах дела.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, представляются необоснованными и получившими надлежащую правовую оценку в решении суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

Учитывая вышеназванные обстоятельства, арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2009 года по делу N А40-52027/08-1-346 оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО "Стройтрансгаз" и ООО ДСУ "Кадуйремдорстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк