Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2009 г. N 09АП-15560/2009, N 09АП-15561/2009

г. Москва

29.09.2009 г.

Дело N А40-340/09-142-2 N 09АП-15561/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24.09.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.09.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кораблевой М.С., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Гордорстрой" и Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2009 г.

по делу N А40-340/09-142-2, принятое судьей Дербеновым А.А.

по иску (заявлению) ОАО "Гордорстрой"

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

третьи лица ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт"

о признании недействительным решения в части, взыскании убытков, взыскании расходов на оплату услуг представителя

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Фаезова И.Д. по доверенности от 25.11.2008 г. б/н

от ответчика (заинтересованного лица): Баринова В.М. по доверенности от 26.12.2008 г. б/н, Воробьев Д.С. по доверенности от 10.09.2009 г. б/н, Бубнов И.Б. по доверенности от 10.09.2009 г. б/н

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

ОАО "Гордорстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения от 18.11.2008 г. N 09-15/64 в части пунктов 1.2.2, 1.23, 1.2.6, 1.2.7, 1.2.9 (в части списания строительной опалубки в размере 2 487 193,79 руб.), 1.2.11, 1.2.12, 1.3.4, 1.3.8, взыскании с налогового органа убытков в размере 50 000 руб. и расходов на оплату услуг представителя в размере 170 000 руб.

Решением суда от 07.07.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично:

признано незаконным названное решение Инспекции от 18.11.2008 г. N 09-15/64 в части в части доначисления налогов, пеней и штрафов по пунктам 1.2.7, 1.2.9 (в части списания строительной опалубки в размере 2 487 193,79 руб.), 1.2.12, 1.3.4 мотивировочной части решения и корреспондирующих им пунктам резолютивной части решения;

с Инспекции в пользу общества взысканы расходы на оплату услуг представителя в размере 3.000 руб.;

в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении требований, ОАО "Гордорстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры, товарные накладные и др.) оформлены в соответствии с действующим законодательством о налогах и сборах, подтверждают экономическую обоснованность понесенных обществом расходов и его право на применение налоговых вычетов по НДС в связи с осуществлением хозяйственных операций с ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт"; налоговым органом не установлено неисполнения данными контрагентами своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договору реально исполнены; действующее налоговое законодательство не предусматривает какой-либо зависимости либо взаимообусловленности реализации прав отдельного добросовестного налогоплательщика от соблюдения требований налогового законодательства иными субъектами налоговых правоотношений в многостадийном процессе уплаты обязательных платежей в бюджет; Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя и его контрагентов направлены на получение необоснованной налоговой выгоды; подписание и отражение в учете КС-2 и КС-3 на отрицательную сумму связано с корректировкой (уменьшением) в 2007 году объемов работ, проводившихся в 2006 году, в связи с чем общество правомерно отразило в учете указанные КС-2 и КС-3 в том налоговом периоде, в котором он их получил; понесенные налогоплательщиком расходы на оплату услуг представителя документально подтверждены, не являются завышенными и отвечают критерию разумности.

Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве, не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что оспариваемое по делу решения в части доначисления налога на прибыль и НДС по пунктам 1.2.7, 1.2.9, 1.3.4 оспариваемого по делу решения Инспекции является законным, соответствует НК РФ.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда в части удовлетворения требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции - без удовлетворения.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы заявителя, просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица - ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве в период с 22.07.2008 г. по 19.09.2008 г. проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль и НДС, за период с 1.01.2007 г. по 31.12.2007 г.

30.09.2008 г. результаты налоговой проверки оформлены актом N 09-15/45 (т. 2 л.д. 22-71), по которому налогоплательщик представил возражения.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и представленные возражения общества, Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве вынесла оспариваемое по делу решение от 18.11.2008 г. N 09-15/64 о привлечении налогоплательщика к ответственности за налоговое правонарушение (т. 1 л.д. 11-62).

Названное решение налогового органа оспаривается заявителем в части пунктов 1.2.2, 1.2.3, 1.2.6, 1.2.7, 1.2.9 (в части списания строительной опалубки в размере 2 487 193,79 руб.), 1.2.11, 1.2.12, 1.3.4, 1.3.8 мотивировочной части и корреспондирующих им пунктов резолютивной части решения.

Учитывая объем дела, количество представленных в рамках рассмотрения спора доказательств и пояснений сторон, изложение описательной части постановления суда апелляционной инстанции производится по эпизодам.

В пунктах 1.2.2, 1.2.6, 1.2.11, 1.3.8 мотивировочной части решения Инспекция указала на то, что заявитель неправомерно включил в расходы, уменьшающие полученные доходы, экономически не обоснованные и документально не подтвержденные затраты по договорам, заключенным с контрагентами ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт", и необоснованно предъявил к вычету суммы НДС по счетам-фактурам указанного поставщика, поскольку представленные к проверке документы, содержат недостоверные сведения (подписаны неустановленным лицом) и составлены с нарушением установленного порядка. Кроме того, по мнению налогового органа, в действиях заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, так как организации-контрагенты заявителя не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

Как усматривается из материалов дела, заявителем были заключены договор N 75 от 10.01.2007 г. на поставку карьерного песка с ООО "Инвестдорстрой" на общую сумму 434 169,86 руб. (в т.ч. НДС 66 229 руб.), договор N 1/06 от 02.09.2006 г. на выполнение работ с ООО "Строительная компания "Гарант" на сумму 996 511,18 руб. (в т.ч. НДС - 152 010 руб.), договор N 2910-07/1 на поставку буровой установки ПБУ-2-162 с ООО "Дуэт" на сумму 3 485 011,15 руб. (в т.ч. НДС - 531.612 руб.),

Также в спорный период ООО "Уровень" поставило заявителю материалы (кабель) по товарной накладной N 28 от 06.03.2007 г. на сумму 2 097 825,99 руб. (в т.ч. НДС - 320 007 руб.).

Налогоплательщик в целях подтверждения обоснованности понесенных расходов по финансово-хозяйственным отношениям с названными контрагентами в налоговый орган и материалы дела представил следующие документы: копии договоров, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения, счета, акты.

Заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт", а также включения затрат по хозяйственным операциям с указанными организациям в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" считает, что заявителем неправомерно включены затраты по хозяйственным операциям с ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт" в состав расходов по налогу на прибыль, а НДС в состав налоговых вычетов по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование и дата составления документа, наименование организации составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц ответственных за совершение этой операции и их личные подписи.

Соответственно, документальным подтверждением расходов, понесенных налогоплательщиком учитывая положение ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы подтверждающие совершение хозяйственной операции, в результате которой организацией понесены затраты, составленные по формам содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации (соответствующие Постановления Госкомстата России) и содержащие подписи уполномоченных лиц.

В соответствии со ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Как видно из материалов дела, первичные документы (договора, счета-фактуры, товарные накладные, счета-фактуры), подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции с ООО "Инвестдорстрой" подписаны Трубиной Т.В., ООО "Строительная компания "Гарант" - Мартыновым Б.А., ООО "Уровень" - Спириной Е.Н., ООО "Дуэт" - Пономаревой О.М.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Строительная Компания "Гарант" (т. 2 л.д. 72-77) единственным учредителем данной организации числится ООО НПО "ИМПУЛЬС", генеральным директором - Мартанов Борис Алексеевич (паспорт 45 98 615692 выдан 5.11.1999 г. РОВД "Южное Тушино" г. Москвы).

В выписке из ЕГРЮЛ допущена опечатка в фамилии генерального директора, генеральным директором указанной организации числится не Мартанов, а Мартынов, что следует в том числе из решения N 1 учредителя ООО "Строительная Компания "ГАРАНТ" от 18.08.2005 г., заявления о выдаче дополнительных копий устава данной организации.

В ходе проверки в порядке ст. 90 НК РФ получены объяснения Мартынова Бориса Алексеевича (паспорт 45 98 615692 выдан 05.11.1999 г. РОВД "Южное Тушино" г. Москвы), в которых он пояснил, что не является руководителем и главным бухгалтером ООО "Строительная Компания "Гарант", каких-либо документов от имени данной организации он не подписывал; (т. 3 л.д. 57-62).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Мартынов Борис Алексеевич, предупрежденный об уголовной ответственности за отказ или дачу ложных показаний, подтвердил ранее данные налоговому органу показания. Пояснил, что он не являлся руководителем ООО "Строительная Компания "Гарант", каких-либо документов от имени данной организации не подписывал, каким образом его паспортные данные были использованы для регистрации организаций, он не знает; по аналогичному вопросу его ранее вызывали в налоговые органы, где ему сообщили, что на его имя зарегистрировано несколько организаций; в настоящее время он вынужден был поменять паспорт; организация ОАО "Гордорстрой" ему неизвестна.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Дуэт" (т. 2 л.д. 84-89) единственным учредителем и генеральным директором данной организации числится Пономарева Ольга Михайловна; генеральным директором также числится Пономарева Ольга Михайловна.

Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ была опрошена Пономарева Ольга Михайловна, которая пояснила, что учредителем, руководителем главным бухгалтером ООО "Дуэт" она не являлась, каких-либо документов от имени данной организации она не подписывала (т. 3 л.д. 28-31).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Пономарева Ольга Михайловна, предупрежденная об уголовной ответственности за отказ или дачу ложных показаний, подтвердила ранее данные налоговому органу показания. Пояснила, что она не являлась руководителем ООО "Дуэт", каких-либо документов от имени данной организации не подписывала; несколько раз теряла свой паспорт; по аналогичному вопросу ее ранее вызывали в налоговые органы, где ей сообщили, что на ее имя зарегистрировано примерно 12 организаций; каких-либо выплат от коммерческих организаций она не получала (т. 4 л.д. 34 - 35).

Согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Инвестдорстрой" (т. 2 л.д. 90-93) единственным учредителем и генеральным директором данной организации числится Трубина Татьяна Валерьевна.

В порядке ст. 90 НК РФ получены объяснения Трубиной Татьяны Валерьевны, которая пояснила, что она не является учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Инвестдорстрой", каких-либо документов от имени данной организации она не подписывала (т. 3 л.д. 2-51).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Трубина Татьяна Валерьевна, предупрежденная об уголовной ответственности за отказ или дачу ложных показаний, подтвердила ранее данные налоговому органу показания. Пояснила, что она не являлась руководителем ООО "Инвестдорстрой", каких-либо документов от имени данной организации не подписывала; сдавала свой паспорт после того, как вышла замуж, в органы внутренних дел; по аналогичному вопросу ее ранее вызывали в налоговые органы, где ей сообщили, что на ее имя зарегистрировано несколько организаций; организация ОАО "Гордорстрой" ей неизвестна.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Уровень" (т. 2 л.д. 78-83) единственным учредителем и руководителем данной организации числится Гудков Илья Владимирович.

В ходе проверки Гудков Ильи Владимировича был опрошен работниками органов внутренних дел по поручению налогового органа, который пояснил, что руководителем и главным бухгалтером ООО "Уровень" он не являлся и не является; каких-либо документов от имени ООО "УРОВЕНЬ" он не подписывал; в 2005 г. он подрабатывал на фирме, в которую отдавал ксерокопию своего паспорта; организация ОАО "Гордорстрой" ему неизвестна (т. 3 л.д. 41 - 44).

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- видеозаписи, иные документы и материалы.

Суд первой инстанции вызвал в судебное заседание Гудкова Илью Владимировича, однако, указанное лицо в судебное заседание не явилось.

Таким образом, учитывая вызов указанного лица, опрошенного органами внутренних дел по запросу инспекции, в качестве свидетеля в судебное заседание, и невозможность провести его допрос в порядке, установленном ст. 88 АПК РФ, в связи с неявкой, суд апелляционной инстанции считает объяснения Гудкова Ильи Владимировича письменными доказательствами по делу, которые должны оцениваться судом наравне с другими представленными, сторонами доказательствами.

Кроме того, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999г. N 18-О, на которое ссылается заявитель, указано: "Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, нормой, содержащейся в части второй статьи 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", конституционные права заявителей не нарушаются. Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами (в том числе произведенные при проведении оперативно-розыскных мероприятий аудиозаписи) достоверными и допустимыми, и могут ли они, с учетом требований уголовно-процессуального закона, использоваться в качестве доказательств, относится к ведению судов общей юрисдикции".

При таких обстоятельствах, только суд определяет степень допустимости и достоверности доказательства, полученного в рамках Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции оценивает данные доказательства (объяснения Гудкова Ильи Владимировича), как относимые и допустимые, а содержащиеся в них сведения -как достоверные.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные лица (Мартынов Борис Алексеевич, Понаморева Ольга Михайловна, Трубина Татьяна Валерьевна, Гудков Илья Владимирович) не являлись учредителями, генеральными директорами ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт" и не подписывали от лица указанных организаций никаких документов, в том числе договоров с заявителем, счетов - фактур, накладных, актов, и т.п.

Суд апелляционной инстанции также считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

В соответствии с п. 10 указанного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании счетов-фактур, актов и оплате приобретамемых товаров (оказанных услуг), налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица. Кроме того, заявитель не мог не знать, что его контрагенты не имеют основных средств, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что расходы заявителя в нарушение требований ст. 252 НК РФ не подтверждены документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством, а именно: договоры, счета-фактуры и др. подписаны неуполномоченными лицами от имени ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт", а счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не подтверждают налоговые вычеты.

Реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с организациями ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт" не подтверждена.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о неправомерном включении заявителем затрат по хозяйственным операциям с ООО "Инвестдорстрой", ООО "Строительная компания "Гарант", ООО "Уровень", ООО "Дуэт" в состав расходов, а НДС в состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций не установленными лицами; действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (незаконное увеличение расходов) и получение налоговых вычетов по НДС.

В пункте 1.2.3 мотивировочной части оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в ст. 54, 271 НК РФ заявитель в 2007 году занизил доходы, принимаемые для налогообложения, на сумму 323 897 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, СУ - 31 филиал ОАО "Гордорстрой" приняло в учете в январе 2007 году в качестве первичного учетного документа, форму КС-2 и КС-3 N 3.2 от 28.02.2007 г. от ООО "ИФСК АРКС" (заказчик) на отрицательную сумму -323 897 руб.

В ходе проверки организацией были представлены документы: форма КС-2 и КС-3 N 3.5 от 31.05.0бг. от ООО "ИФСК АРКС" (заказчик), в которой указана сумма выполненных строительно-монтажных работ - 323 897 руб.

На основании анализа представленных форм КС-2 установлено, что форма КС-3 вносит изменения (сторнируется стоимость СМР) в форму КС-3 N 3.5 от 31.05.2006 г. подписанную ранее (в 2006 г.) с тем же заказчиком.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

В силу п.п. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Убыток - это отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном главой 25 НК РФ (п. 8 ст. 274 НК РФ).

Как правильно указал суд первой инстанции со ссылками на ст.ст. 54, 272 НК РФ, по общему правилу расходы, произведенные налогоплательщиком, должны быть учтены в целях исчисления налога на прибыль в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Следовательно, положения п.п. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ подлежат применению в текущем налоговом периоде только в случае, когда период возникновения расходов, понесенных налогоплательщиком, неизвестен.

Во всех других случаях расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований ст.ст. 54 и 272 НК РФ.

В связи с чем, действия общества по включению в состав расходов 2007 г. расходов, относящихся к 2006 г., нельзя признать правомерным.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.09.2008 г. N 4894/08.

В пункте 1.2.7 мотивировочной части решения Инспекция пришла к выводу о том, что общество в нарушение ст. 250 НК РФ занизило внереализационные доходы, принимаемые в целях налогообложения налогом на прибыль, на сумму 7 120 467,89 руб. К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что заявителем к проверке не были представлены документы, подтверждающие правомерность не списания на внереализационные доходы сумм просроченной (более 3-х лет) кредиторской задолженности, а также документы, подтверждающие прерывание срока исковой давности (акты сверок с перечисленными в решении налогового органа организациями).

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, СУ-39 филиал ОАО "Гордорстрой по счету 60.1 "расчеты с подрядчиками" числиться кредиторская задолженность перед следующими субподрядчиками: ОАО "АСДОР", ООО "Дирекция МВКС", СУ-28 ОАО "ГПР-1", СУ-29 ОАО "ГПР-1", ОАО "Мосинжспецстрой",.

В соответствии с п. 18 ст. 250 НК РФ для целей налогообложения прибыли в составе внереализационных доходов учитываются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

Порядок списания кредиторской задолженности регламентирован Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 г. N 34н (далее - Положение).

Согласно п. 78 названного Положения суммы кредиторской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации.

В силу п. 2 ст. 198 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Таким образом, названной нормой за кредитором сохраняется право обратиться в суд с требованием о погашении кредиторской задолженности, а за должником сохраняется право погасить эту задолженность и после истечения срока исковой давности.

В рассматриваемом случае налоговый орган, обязывая должника списать кредиторскую задолженность после истечения срока исковой давности, лишает должника и кредитора прав, предоставленных п. 2 ст. 198 ГК РФ.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2008 г. N 3596/08, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2008 г. N 3596/08), согласно которой исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, и на этом основании отклонил доводы налогового органа о пропуске кредиторами общества срока исковой давности как не имеющие для рассмотрения налогового спора правового значения.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, не списав сумму кредиторской задолженности, при отсутствии письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя о списании кредиторской задолженности, заявитель правомерно не включил ее в состав внереализационных доходов.

В связи с чем, решение налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

В пункте 1.2.9 оспариваемого по делу решения (в обжалуемой налогоплательщиком части) Инспекция пришла к выводу о необоснованном отнесении заявителем на затраты стоимости строительной опалубки в размере 2 487 193,79 руб. По мнению налогового органа, основные средства (комплект строительной опалубки) по мере поступления были оприходованы как материалы (на счете 10) и в течение 2007 года списаны в Д.26 (общехозяйственные расходы) и полностью отнесены на себестоимость продукции (Д.90.2), что свидетельствует о нарушении обществом п. 1 ст. 256 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 253 НК Российской Федерации в расходы, связанные с производством и реализацией включаются суммы начисленной амортизации.

Согласно п. 2 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 рублей.

Как видно из материалов дела, 29.12.2005 г. заявителем для сооружения монолитных подземных пешеходных переходов была приобретена строительная опалубка, состоящая из комплекта деревометаллических щитов, приспособлений и средств для их крепления, а также необходимых для этого инструментов (товарная накладная N 999 от 29.12.2005 г.).

31.12.2007 г. по окончании работ элементы опалубки, полностью вышедшие из строя в результате многократного монтажа и демонтажа (износ деревянного покрытия щитов, разрушение резьбовых соединений элементов крепления и т.д.) были списаны как непригодные для дальнейшего использования.

Согласно приложению "Ж" к Правилам разработки норм расхода материалов в строительстве (РДС 82-201-96) оборачиваемость деревянной опалубки при устройстве монолитных стен и перекрытий составляет от 10 до 12 раз, а с учетом потерь при разборке - от 3,9 до 4,3 раз.

Представленные документы (ведомости объемов работ по объекту, на котором использовалась данная опалубка) подтверждает довод заявителя о том, что монтаж-демонтаж опалубки был произведен более 12 раз.

То есть интенсивность использования данного оборудования привела к полному износу оборудования по истечения нормативного срока и невозможности его дальнейшего использования.

Кроме того, налоговый орган неправомерно отнес строительную опалубку в 3-ю амортизационную группу со сроком полезного использования от 3 до 5 лет (код 144590000 -оборудование строительное, не включенное в другие группировки).

Как правильно указал суд первой инстанции, данное оборудование должно относиться ко второй группе со сроком полезного использования от 2 до 3 лет (код 142947169 - оборудование, инструменты, приспособления и средства крепления).

Таким образом, строительная опалубка была правомерно списана заявителем по истечении двухлетнего срока использования в связи с износом.

При таких обстоятельствах, решение налогового орган в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

В пунктах 1.2.12, 1.3.4 мотивировочной части оспариваемого по делу решения Инспекция указала на то, что общество неправомерно включило в состав расходов принимаемых для налогообложения затраты в размере 133 970 руб., понесенные в связи с оказанием услуг по размещению статей (поздравлений с Днем Строителя и Новым годом) в печатных изданиях. В нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ и в результате принятия в расходах стоимости услуг непроизводственного характера общество необоснованно приняло к вычету сумму НДС: - по счету - фактуре N 86 от 02.08.07г.; по счету - фактуре N 329 от 25.12.07г., что в нарушение п. 1 ст. 173 НК РФ привело к неуплате суммы налога в размере 24 115 руб. в бюджет.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ОАО "Гордорстрой" (аппарат управления) учитывало в составе расходов стоимость услуг по размещению статей (поздравлений с Днем Строителя и Новым годом) в печатных изданиях:

Названные затраты были отражены заявителем в 2007 году в бухгалтерском учете в по Д.26 "общехозяйственные расходы", К.76 "расчеты с прочими кредиторами и дебиторами", Д.90.2 "себестоимость" К.26.

В соответствии с представленной расшифровкой строк налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год данные затраты включены в состав косвенных расходов текущего периода, как затраты на полученные услуги.

В соответствии со ст. 252 НК Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которые должны быть обоснованы и документально подтверждены.

Согласно п.п. 1 п. 2 ст. 171 и п.1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

Налоговый орган признал неправомерным отнесение заявителем на затраты расходов по размещению двух статей в СМИ, рассказывающих о деятельности заказчика на том основании, что статьи содержали поздравления руководителя заказчика с праздниками.

Вопреки названным доводам налогового органа, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что основные темы данных статей не являются поздравительными.

Так, статья, опубликованная в журнале "Стиль Столичный" (N 8/2007) представляет собой интервью с Генеральным директором заявителя Семеном Духовным, где последний рассказывает о деятельности компании за последний год, 6 предстоящих мероприятиях по строительству и реконструкции значимых объектов г.Москвы. Поздравление, содержащееся в публикации, являлось информационным поводом и лишь привязывало его выход к праздничным датам.

Статья под названием "По-прежнему на главных магистралях", опубликованная в газете "Московская перспектива" также была направлена на информирование целевых групп действующих и потенциальных заказчиков о деятельности заявителя.

Таким образом, указание налогового органа на то, что затраты на размещение указанных статей носят непроизводственный характер, не соответствует фактическим обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, решение налогового орган в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

В части требования заявителя о взыскании с Инспекции судебных расходов на оплату услуг представителя апелляционным судом установлено следующее.

Как видно из материалов дела, 25.11.2008 г. между заявителем и ЗАО "Юридическая фирма "Джей-компания" заключен договор возмездного оказания юридических услуг N 15 (т. 1 л.д. 144-146).

Согласно пункту 1.1 договора заказчик поручает, а исполнитель обязуется в том числе подготовить заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 18.11.2008 г. N 09-15/64, а также представлять интересы заказчика в суде (включая суд первой, апелляционной и кассационной инстанций).

Из п. 3.1 договора следует, что за оказание услуг, предусмотренных договором, заказчик оплачивает исполнителю 220 000 руб., из которых 170 000 руб. за представительство заказчика в суде.

Согласно платежному поручению N 2694 от 25.11.2008 г. ОАО "Гордорстрой" перечислило ЗАО "ЮФ "Джей-компания" 220 000 руб. за оказание юридических услуг по договору.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждена реальность понесенных налогоплательщиком расходов.

Вместе с тем, согласно положениям ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, в силу ст. 106 АПК РФ относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2004г.N 454-О, правило части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предоставляющее арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя, призвано создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования ст. 17 (части 3) Конституции Российской Федерации.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Оценив разумность понесенных заявителем судебных расходов на оплату услуг представителя с учетом сложности спора (несколько спорных эпизодов), объемности подготовленных документов по делу (восемь томов), затраченное им время на их подготовку, а также продолжительность рассмотрения дела (рассмотрение дела неоднократно откладывалось), суд первой инстанции правомерно снизил сумму подлежащих взысканию с налогового органа судебных расходов до 3 000 руб.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расходы в размере 3 000 руб. соответствует временным затратам, которые мог бы потратить квалифицированный специалист на подготовку к спору и представление интересов заявителя в суде первой инстанции, а также среднерыночному уровню цен на подобные услуги в г. Москве.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств обратного заявителем не представлено.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В настоящем деле требования заявителя удовлетворены частично.

При таких обстоятельствах, взыскание с Инспекции в пользу общества судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 3 000 руб. отвечает критерию разумности и соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Выводы суда первой инстанции в части требования о взыскании с налогового органа убытков в размере 50 000 руб. сторонами не оспариваются.

В апелляционной жалобе общества доводов об этом не заявлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2009 г. по делу N А40-340/09-142-2 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

М.С. Кораблева Н.Н. Кольцова