Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2009 г. N 09АП-8457/2009

г. Москва

29.09.2009 г.

Дело N А40-76592/08-112-384

Резолютивная часть постановления объявлена 24.09.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.09.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кораблевой М.С., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2009 г.

по делу N А40-76592/08-112-384, принятое судьей Зубаревым В.Г.

по иску (заявлению) ЗАО "Форпост Менеджмент"

к ИФНС России N 1 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Чимидов В.Г. по доверенности от 11.09.2009 г. N 42

от ответчика (заинтересованного лица): Ермакова Л.В. по доверенности от 01.04.2009 г. N 05-15/16, Воропаева М.А. по доверенности от 17.07.2009 г. N 05-12/20

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Форпост Менеджмент" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 1 по г. Москве о признании незаконным решения от 18.09.2008 г. N 02-180409/03 в части отказа в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 22 115 014 руб. (пункт 1 резолютивной части решения).

Решением суда от 23.03.2009 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое по делу решение Инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

ИФНС России N 1 по г. Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что заявителем нарушен установленный ст.ст. 171 и 172 НК РФ порядок применения налоговых вычетов.

ЗАО "Форпост Менеджмент" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке ст. 81 АПК РФ сторонами представлены письменные пояснения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 1 по г. Москве, рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки представленной обществом налоговой декларации за 1-ый квартал 2008 года, вынесла оспариваемое по делу решение от 18.09.2008 г. N 02-180409/03, обжалуемой частью которого заявителю отказано в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 22 115 014 руб.

Указанное решение Инспекции мотивировано тем, что обществом нарушен установленный ст.ст. 17 и 172 НК РФ порядок применения налоговых вычетов по НДС, уплаченного на таможне при ввозе Технической документации на Санкт-Петербургской таможне и уплаченный по ГТД 10210180/010308/0005068 в сумме 13 702 165 ,47 руб.; НДС, уплаченного ЗАО "Институт Оргэнэргострой" в связи с приобретением разработанной проектной документации по реконструкции сталеплавильного цеха в сумме 4 825 260 руб.; НДС, уплаченного ФГУП "122 Управления монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации" в связи с осуществлением работ по реконструкции цеха в сумме 3 107 062,21 руб.; НДС, уплаченного ООО "Спецсталь-ОЗС" в связи с приобретением недвижимости в сумме 480 526,60 руб.; НДС, уплаченного различным контрагентам в связи с приобретением консультационных услуг связи в сумме 111 963 руб.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое по делу решение налогового органа в части отказа в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 22 115 014 руб. является незаконным, а требования общества правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В оспариваемом решении Инспекция указала на неправомерное применение обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 13 702 165 руб., уплаченного таможенным органам при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации технологической документации, необходимой для установки и эксплуатации дуговой сталеплавильной печи ДСП-120. К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что до ввода в эксплуатацию дуговой сталеплавильной печи ДСП-120 в силу положения абз. 3. п. 1 ст. 172 НК РФ, согласно которому вычеты сумм налога, уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов, указанных в п.п. 2 и 4 ст. 171 НК РФ производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество по контракту N 2 1-ДСП-120 от 20.04.2007г. ввезло на территорию Российской Федерации технологическую документацию, необходимую дня установки и эксплуатации печи ДСП-120 на территории цеха N 28.

Согласно данному контракту его предметом является поставка электропечи 120т (дсп), включая осуществление работ по проектированию, изготовлению, поставке эксплуатационной документации.

Фактическое приобретение товара подтверждается ГТД N 10210180/010308/0005068 с отметкой Санкт-Петербургской таможни о выпуске товара в свободное обращение, платежными поручениями с отметками таможни, свидетельствующими о поступлении в бюджет денежных средств, перечисленных по этим платежным поручениям, копией книги покупок общества подтверждаются факты ввоза товара (технической документации) на таможенную территорию Российской Федерации, уплаты НДС в составе таможенных платежей и принятия на учет этого товара.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) вычетам подлежат суммы налога, уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

В силу 172 НК РФ вычеты сумм НДС, фактически уплаченных при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, производятся после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Вывод налогового органа о том, что общество могло применить налоговый вычет только после ввода в эксплуатацию приобретенного оборудования (основного средства) и отражения его на счете 01 "Основные средства", не соответствует положениям главы 21 НК РФ.

Вопреки приведенным налоговым органом довода, технологическая документация к дуговой сталеплавильной печи ДСП-120, не являющаяся оборудованием к установке и (или) нематериальным активом, указанным в п.п. 2 и 4 ст. 171 НК РФ, не отвечает ни одному из условий отнесения к основным средствам, установленным пунктом 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01:

а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Как правильно указал суд первой инстанции, буквальное содержание абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ не позволяет делать вывод о том, что вычеты сумм НДС, уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 ст. 171 НК РФ, могут быть применены исключительно при условии отражения налогоплательщиком приобретенного имущества на счете 01 "Основные средства" Плана счетов бухгалтерского учета.

В связи с этим, учет обществом затрат на приобретение технологической документации к ДСП-120 на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" Плана счетов бухгалтерского учета является достаточным, чтобы считать выполненным общее условие применения налоговых вычетов, предусмотренное ст. 172 НК РФ, о принятии к учету приобретенных товаров (работ, услуг).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении обществом предусмотренных ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ условий применения налоговых вычетов по НДС, уплаченных при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, (наличие счетов-фактур и документов, подтверждающих уплату НДС), в связи с чем решение налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

В оспариваемом по делу решении Инспекция указала на неправомерное применение обществом налоговых вычетов по НДС, уплаченному в составе стоимости работ по реконструкции производственного цеха и монтажу ДСП-120.

К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что документы, представленные обществом в подтверждение проведения работ в течение проверенного налогового периода недостоверны.

Так, в ходе проверки по запросу Инспекции N 05-12/04379@ от 03.02.2009 г. получен ответ Службы государственного строительного надзора и экспертизы г. Санкт-Петербурга N 46/28Ф от 09.02.2009 г., согласно которому обществу, являющемуся застройщиком, выдано разрешение на строительство N 78-06001020-2008 от 22.10.2008 г, на реконструкцию объекта капитального строительства, схема планировочной организации земельного участка, а также схема, отображающая архитектурные решения согласованная с главным архитектором г. Санкт-Петербурга 24.10.2008 г.

Положительное заключение государственной экспертизы по проекту "Реконструкция сталеплавильного цеха N 8 "ОМЗ-Спецсталь", утверждено ФГУ "Главгосэкспертиза России" 18.09.2008 г., а проектно-сметная документация Обществом утверждена приказом за N 10 27.09.2008 г.

Таким образом, по мнению Инспекции, начало и осуществление строительных работ предшествовало получению разрешению на строительство.

В ходе проверки также получен ответ на запрос N 05-12/07728@ от 18.02.2009г. из МТУ Ростехнадзора по СЗФО от 27.02.2009 г. N23-1/2625, согласно которому на территории ООО "ОМЗ-Спецсталь" 22.10.2007 г. была проведена проверка объекта капитального строительства (г. Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский завод, дом без номера лит. В.Ю., кадастровый номер N 78:17212:0:159), в ходе которой установлено, что на объекте никаких строительных работ не проводилось, проводились инженерные изыскания территории строительства.

Извещение о начале реконструкции сталеплавильного цеха N 8 "ОМЗ-Спецсталь" направлено обществом в адрес МТУ Ростехнадзора по СЗФО 17.11.2008 г.

Таким образом, налоговый орган считает, что ведение строительно-монтажные работ на объекте началось не ранее даты выдачи разрешения на строительство и направления соответствующего извещения о начале реконструкции в МТУ Ростехнадзора по СЗФО, т.е. до 17.11.2008 г.

Также в период с 10.12.2008 г. по 12.12,2008 г. МТУ Ростехнадзора по СЗФО была проведена проверка соответствия строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства требованиям проектной документации.

По результатам проверки было установлено ведение строительно-монтажных на объекте.

В отношении должностного лица начальника группы технического надзора Общества вынесены постановления по делам об административных правонарушениях предусмотренных ч.1 ст.9.4 КоАП РФ и ч. 3 ст.9.5 КоАП РФ.

В связи с тем, что должностные лица заявителя и общества не были привлечены к административной ответственности в соответствие с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, налоговый орган пришел к выводу о том, что в период времени с 22.10.2007 г. по 17.11.2008 г. строительно-монтажные работы на объекте расположенном по адресу: г. Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский завод, дом без номера лит. В.Ю, обществом не велись.

Налоговый орган также считает, что данные обстоятельства подтверждаются извещением N 1 от 17.11.2008г. о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, представленном обществом в МТУ Ростехнадзора по СЗФО, где в п. 6 отражено начало реконструкции (дата начала работ) с 16.11.2008 г.

Указанные обстоятельства по мнению Инспекции свидетельствуют о том, что применяемые налогоплательщиком механизмы гражданско-правовых отношений, а также документооборота создают видимость осуществления строительно-монтажных работ на объекте, организации, привлекаемые для проведения строительно-монтажных работ фактически не приступали к исполнению договорных обязательств по договорам подряда.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Согласно строке 220 раздела 3 налоговой декларации общества по НДС за 1-ый квартал 2008 года сумма НДС, предъявленная Обществу при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету, составила 8 462 812 руб., из них:

4 825 260 руб. - НДС, предъявленный ЗАО "Институт "Оргэнергострой" за обследование технического состояния участков, на которых предполагалось возведение ДСП- 120, в соответствии с договором от 24.11.2006 г. N 226-06/ОТКС и за разработку проектной документации по реконструкции сталеплавильного цеха, в котором будет осуществлено возведение ДСП-120, в соответствии с договором от 15.06.2007 г. N 260-07/ОПОС;

3 107 062,21 руб. - НДС, предъявленный ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации" за работы по реконструкции сталеплавильного цеха и монтажу ДСП-120 в соответствии с договором от 10.05.2007г. N 196/с-05-07;

480 526,60 руб. - НДС, предъявленный ООО "Спецсталь-ОЗС" при продаже строительной техники (двух мостовых и одного литейного кранов) в соответствии с договором от 11.03.2008 г. N 14-ОЗС;

111 963 руб. - НДС, предъявленный иными поставщиками товаров (работ, услуг), право на вычет которого признано оспариваемым решением Инспекции.

Из указанного следует, что собственно работы по реконструкции сталеплавильного цеха, на которые могло распространяться действие ст. 51 "Выдача разрешений на строительство" Градостроительного кодекса Российской Федерации, выполнялись только ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации".

Суммы же налоговых вычетов, предъявленные иными контрагентами, образовались, во-первых, в связи с оплатой товаров (строительной техники), на которые действие положений Градостроительного кодекса Российской Федерации на распространяется, и, во-вторых, в связи с оплатой работ, не требующих наличия разрешения на строительство:

по обследованию технического состояния участков, на которых предполагалось возведение ДСП-120 (в соответствии со ст. 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации являются инженерными изысканиями),

по разработке проектной документации по реконструкции сталеплавильного цеха, в котором будет осуществлено возведение ДСП-120 (в соответствии со ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации являются архитектурно-строительным проектированием).

Таким образом, приведенный в оспариваемом решении и апелляционной жалобе довод Инспекции не может быть принят во внимание применительно к налоговым вычетам в сумме 5 305 786,60 руб., в том числе, 4 825 260 руб. - НДС, предъявленный ЗАО "Институт "Оргэнергострой", и 480 526,60 руб. - НДС, предъявленный ООО "Спецсталь-ОЗС".

Относительно применения вычета по НДС в сумме 3.107.062,21 руб., предъявленной ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации" в 1-ом квартале 2008 года, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В подтверждение права на применение налоговых вычетов в указанной сумме обществом были представлены для целей налогового контроля и в материалы судебного дела следующие документы: договор от 10.05.2007 г. N 196/с-05-07, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в течение 1-ого квартала 2008 года ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации" выполнило в пользу общества работы, предусмотренные договором от 10.05.2007 г. N 196/с-05-07, в объеме и стоимостью, определенных сторонами обязательства.

Из оспариваемого решения Инспекции также не следует, что в ходе встречной проверки ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации" (соответствующее поручение было направлено в адрес Межрайонной ИФНС России N 5 по Санкт-Петербургу 28.04.2008 г. исх. N 18-08/22790@), были установлены несоответствия данных общества и его контрагента, а также неисполнение последним обязанности по исчислению сумм НДС со стоимости выполненных работ.

Результаты проверки объекта капитального строительства, проведенной территориальным органом Ростехнадзора октябре 2007 года, на которые ссылается Инспекция в апелляционной жалобе, не только не опровергают факт ведения работ в первом квартале 2008 года (как более ранние по срокам), но и являются подтверждением этого факта, поскольку без проведения работ, указанных в письме Межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора по Северо-Западному Федеральному округу от 27.02.2009 г. N 23-1/2625 (т. 5 л.д. 63-64) (по демонтажу технологического оборудования, металлоконструкций и стен старой газоочистки, по расчистке и подготовке площадки), невозможно осуществить производство и замену стенового ограждения здания, осуществить устройство фундаментов, вести сборку технологического оборудования и выполнять иные работы, указанные в письме в качестве выполненных или находящихся на стадии завершения.

О фактическом ведении работ на объекте свидетельствуют также результаты проверки соблюдения строительного законодательства, на основании которых Северо-Западным управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору обществу было выдано предписание по устранению нарушений при строительстве реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 31.03.2009 N 23-539-р-91 (т. 6 л.д. 39-40).

Так, в названном предписании указано на то, что в 2007-2008 гг. строительные работы (отражены в акте проверки N 23-3462рк-504 от 10.12.2008 г. и конъюнктурном обзоре по выполнению работ по состоянию на 28.10.2008 г.) выполнялись по проекту, не прошедшему государственную экспертизу и не получившему положительное заключение государственной экспертизы, а также не велся государственный строительный надзор и не проводился строительный контроль. Обществу предписывалось провести обследование выполненных работ организацией, имеющей право на проведение обследований.

На основании задания общества ООО "Испытательный центр "Стройэксперт", имеющим лицензию от 23.10.2006 г. N Д787618 на проведение обследования техничеегога состояния зданий и сооружений, было выполнено Техническое обследование строительных конструкций сталеплавильного цеха N 8 в осях Г2-В/37-60, по результатам которого установлен факт выполнения работ, а также их соответствие нормам, действующим в сфере строительства.

Согласно пункту 2.2 раздела "Общие выводы и рекомендации" (т. 7 л.д. 33) представленные акты, ведомости объемов работ, исполнительные схемы и технические решения, в целом, отражают фактическое исполнение проектных решений"; согласно пункту 3.1 (т. 7 л.д. 35), представленные к проверке акты о приемке выполненных работ, в целом, соответствуют проекту и отражают фактическое выполнение проектных решений"; в приложении N 2 к Техническому обследованию (т. 7 л.д. 42-48) нашли отражение сведения о подрядчиках общества, о наименованиях выполненных ими работ и о соответствующих договорах.

Таким образом, получение разрешения на строительство позже начала соответствующих работ, могло свидетельствовать лишь о нарушении законодательства в области строительного и технологического надзора, но не опровергает собственно факт выполнения работ в период до получения необходимого разрешения.

Инспекция, не являясь компетентным органом в области строительства, делает выводы о законности и незаконности действий общества и не учитывает того, что ряд работ, выполняемых на объекте в первоначальный период, осуществляются без изменения объектов капитального строительства и (или) их частей.

При этом в силу п.п. 4 п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешение на строительство по таким видам работ получать не нужно.

Указанные работы, в том числе, выполнялись и в рассматриваемом налоговом периоде.

Таким образом, довод Инспекции о том, что обществом создается видимость гражданско-правовых взаимоотношений, основывается исключительно на предположениях и выводах, и без учета того, что законодательство о налогах и сборах не ставит право налогоплательщика на получение вычетов по НДС в зависимость от соблюдения им норм градостроительного законодательства.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что общество неправомерно применило налоговые вычеты по НДС в сумме 3 107 062,21 руб. (предъявленные ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации" за работы по реконструкции сталеплавильного цеха и монтажу ДСП-120 в соответствии с договором от 10.05.2007 г. N 196/с-05-07) ввиду того, что, по мнению Инспекции, указанный договор предусматривает приемку завершенного строительством объекта после выполнения сторонами всех обязательств по договору.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В договоре подряда от 10.05.2007 N 196/с-05-07 предусмотрена поэтапная сдача результатов выполненных подрядной организацией этапов строительства объекта, как это следует из пунктов 3.2-3.4 договора и приложения N 2 к нему, где указано, что промежуточные платежи за выполненные работы производятся Инвестором-Застройщиком (Общество) по выставленным счетам Подрядчика (ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации") за фактически выполненные работы в соответствии с Графиком производства и финансирования работ и Квартальными заданиями.

Выполнение Подрядчиком этапа работ за месяц оформлялись путем составления акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3): на основании указанных документов обществу выставлялись соответствующие счета-фактуры.

Статья 168 НК РФ предусматривает императивное обязательство налогоплательщика при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога (пункт 1) и не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав, выставить соответствующие счета-фактуры.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией работ признается передача на возмездной основе (в том числе обмен работами) результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, а в случаях, предусмотренных Налогового кодекса Российской Федерации, передача результатов выполненных работ одним лицом для другого лица - на безвозмездной основе.

Таким образом, в случае, когда вне зависимости от наличия в договоре подряда соответствующего положения сторонами договора производится сдача и приемка выполненного этапа работ (происходит передача результатов выполненных работ), возникает объект налогообложения НДС, что обусловливает для подрядчика возникновение обязанностей, установленных ст. 168 НК РФ (предъявление НДС к оплате покупателю и выставление счета-фактуры), а для покупателя - права на применение налогового вычета в соответствующей сумме.

Как видно из выше изложенного, в подтверждение права на применение налоговых вычетов в сумме, предъявленной ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации", обществом были представлены для целей налогового контроля и в материалы дела договор от 10.05.2007 г. N 196/с-05-07, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Указанные документы подтверждают фактические взаимоотношения сторон договора подряда по поводу ежемесячной приемки выполненных этапов работ, и являются надлежащими и достаточными для целей применения налоговых вычетов по НДС в сумме 3 107 062,21 руб.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

В оспариваемом решении и апелляционной жалобе Инспекция указывает на неправомерное применение обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 480 526,60 руб. (предъявленной ООО "Спецсталь-ОЗС" при продаже двух мостовых и одного литейного кранов в соответствии с договором от 11.03.2008 г. N 14-ОЗС). К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что приобретенная обществом строительная техника не может быть использована для совершения операций, облагаемых НДС, до момента получения разрешения на их эксплуатацию.

Суд апелляционной инстанции считает приведенный налоговым органом довод незаконным и необоснованным, поскольку действующее поскольку законодательство о налогах и сборах не предусматривает наличие разрешения на эксплуатацию того или иного вида техники в качестве условия применения налоговых вычетов по НДС.

В подтверждение права на применение налоговых вычетов в указанной сумме обществом были представлены для целей налогового контроля и в материалы дела следующие документы: договор от 11.03.2008 г. N 14-ОЗС; счет-фактура от 12.03.2008г. N 055; акт приема-передачи от 12.03.2008 г.

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению, утвержденными Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 г. N 94-Н, Общество приняло краны к учету, отразив их на счете 07 "Оборудование к установке", что подтверждается карточкой счета.

Счет 07 "Оборудование к установке" предназначен для обобщения информации о наличии и движении технологического, энергетического и производственного оборудования (включая оборудование для мастерских, опытных установок и лабораторий), требующего монтажа и предназначенного для установки в строящихся (реконструируемых) объектах.

Названный счет используется организациями-застройщиками.

К оборудованию, требующему монтажа, также относится оборудование, вводимое в действие только после сборки его частей и прикрепления к фундаменту или опорам, к полу, междуэтажным перекрытиям и прочим несущим конструкциям зданий и сооружений, а также комплекты запасных частей такого оборудования.

В состав этого оборудования включаются контрольно-измерительная аппаратура или другие приборы, предназначенные для монтажа в составе устанавливаемого оборудования.

Затраты на приобретение оборудования, не требующего монтажа, отражаются непосредственно на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" по мере поступления их на склад или в другое место хранения.

Оборудование к установке принимается к бухгалтерскому учету по дебету счета 07 "Оборудование к установке" по фактической себестоимости приобретения, складывающейся из стоимости по ценам приобретения и расходов по приобретению и доставке этих ценностей на склады организации.

Приобретение оборудования за плату у других организаций и лиц отражается по дебету счета 07 "Оборудование к установке" в корреспонденции со счетом 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" или др.

В письме Минфина России от 13.04.2006 г. N 03-04-11/65 Минфин России разъяснено, что согласно Федеральному закону от 28.02.2006 г. N 28-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и статью 3 Федерального закона "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Закон), вступающему в силу с 1 мая 2006 г. (для налогоплательщиков, уплачивающих налог ежеквартально, - с 1 июля 2006 г.), суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами при приобретении оборудования к установке, подлежат вычету в полном объеме после принятия на учет этого оборудования. В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона указанная норма распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2006 г. Учитывая изложенное, после вступления в силу Закона суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемые продавцами по оборудованию к установке, приобретаемому для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, подлежат вычету в полном объеме после принятия этого оборудования на учет независимо от присвоения такому оборудованию отдельного инвентарного номера.

Общество оборудование на учет приняло, оприходовав его на счете 07. В этот момент (т.е. в первом квартале 2008 года) у налогоплательщика появилось право на принятие налоговых вычетов по НДС.

Фактическое наличие кранов и их производственное назначение подтверждается: техническими паспортами, выданными при их регистрации, актами экспертизы, обосновывающими необходимость в ремонте данных кранов, фотографиями кранов, справкой о том, что паспорта кранов утеряны и не были переданы обществу, дубликатами паспортов, письмом ЗАО "Сибтяжмаш" о возможности выдать дубликаты паспортов.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обществом соблюдены все предусмотренные ст.ст. 169, 171 и 172 НК РФ условия применения налоговых вычетов в сумме 480 526,60 руб., предъявленной ООО "Спецсталь-ОЗС", а решение налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

В оспариваемом решении и апелляционной жалобе Инспекция указывает на неправомерное применение обществом налоговых вычетов по НДС, уплаченному в составе стоимости работ по реконструкции производственного цеха, ввиду того, что, по мнению Инспекции, работы, в составе стоимости которых обществу предъявлялись к уплате суммы НДС в рассматриваемом налоговом периоде, производились как на территории, принадлежащей обществу, так на территории, находящейся в пользовании ООО "ОМЗ-Спецсталь".

Суд апелляционной инстанции считает приведенный налоговым органом довод незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 10.05.2007 г. общество (Инвестор-застройщик), с одной стороны, и Федеральное государственное унитарное предприятие "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации" (Подрядчик), с другой стороны, заключили договор подряда N 196/с-05-07, согласно статье 1 которого Подрядчик за счет средств Инвестора-застройщика принимал обязательство осуществить на свой риск собственными и привлеченными силами реконструкцию цеха N 8, принадлежащего на праве собственности Инвестору-застройщику, смонтировать оборудование новой электродуговой печи ДСП-120, а также провести реконструкцию цеха под технологическое оборудование ДСП-120 на территории цеха N 8, принадлежащей ООО "ОМЗ-Спецсталь", включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения Объекта, обеспечения его функционирования и надежной эксплуатации в гарантийный срок.

Таким образом, работы, произведенные в соответствии с договором подряда от 10.05.2007 г. N 196/с-05-07 на территории, находящейся в пользовании ООО "ОМЗ-Спецсталь", были необходимы исключительно для эксплуатации ДСП-120, а их результаты не могут быть использованы иными организациями или для целей, не связанных с эксплуатацией ДСП-120.

В рассматриваемом налоговом периоде работы по реконструкции цеха N 8 производились исключительно в части, принадлежащей обществу на праве собственности.

Вопреки требованиям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, доказательств обратного ни акт налоговой проверки, ни оспариваемое решение Инспекции не содержат; какого-либо расчета объемов выполненных работ, выполненных вне территории цеха N 8, не принадлежащей обществу, Инспекция не приводит; контрольные мероприятия, направленные на установление таких обстоятельств (включая истребование необходимых документов и пояснений у общества, у его контрагентов и иных лиц), в ходе проверки также не проводились.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции отклоняет приведенный Инспекцией довод как документально не подтвержденный.

В своей апелляционной жалобе Инспекция указывает на то, что произведенные обществом расходы на оплату сумм налога не обладают характером реальных затрат, поскольку осуществлены заявителем за счет заемных средств.

Суд апелляционной инстанции отклоняет приведенный налоговым органом довод как не соответствующих фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 08.04.2004г. N 169-О, обладающими характером реальных и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются налогоплательщиком за счет собственного имущества или за счет собственных денежных средств. При этом передача собственного имущества (в том числе ценных бумаг, включая векселя, и имущественных прав) приобретает характер реальных затрат на оплату начисленных поставщиками сумм налога только в том случае, если передаваемое имущество ранее было получено налогоплательщиком либо по возмездной сделке и на момент принятия к вычету сумм налога полностью им оплачено, либо в счет оплаты реализованных (проданных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004г. N 324-О, из Определения от 08.04.2004 г. N 169-О не следует, что налогоплательщик во всяком случае не вправе произвести налоговый вычет, если сумма налога на добавленную стоимость уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены, в частности денежными средствами (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа).

Право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено в том случае, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем.

Инспекцией не представлено доказательств того, что заемные денежные средства не будут возвращены заявителем в будущем.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (пункт 9 Постановления Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"), обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Привлечение Обществом заемных денежных средств является законным гражданско-правовым способом исполнения обязательств по оплате выполненных работ и само по себе не свидетельствует о недобросовестности Общества.

Как пояснил представитель заявителя, строительство ДСП-120, предназначенной, в первую очередь, для изготовления корпусов атомных реакторов, направлено на реализацию Федеральной целевой программы "Развитие атомного энергопромышленного комплекса России на 2007-2010 годы и на перспективу до 2015 года".

Следовательно, право общества на возмещение НДС возникло в связи с осуществлением указанной деятельности, обусловлено объективными причинами и порядком исчисления НДС, предусмотренным главой 21 НК РФ, и основания считать, что действия заявителя направлены на незаконное возмещение НДС из бюджета, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Боле того, сам факт приобретения обществом права собственности на созданный объект недвижимого имущества (ДСП-120), предназначенный для передачи в финансовую аренду с целью получения прибыли, а также наличие прочих ликвидных активов, свидетельствует об обеспеченности возврата обществом полученных заемных средств.

Возврат кредитных средств производится обществом своевременно и в полном объеме в строгом соответствии с условиями кредитных договоров, заключенных с ОАО "Газпромбанк", что подтверждается соответствующими доказательствами (кредитными договорами, платежными документами), а также ответом ОАО "Газпромбанк" (исх. от 20.08.2009 N 61-3/8594) (т. 10 л.д. 7) на запрос суда, из которого следует, что по состоянию на 18.06.2009 г. ЗАО "Форпост Менеджмент" исполнены текущие обязательства, соблюдается график платежей, отсутствует просроченная задолженность.

Таким образом, у апелляционного суда отсутствуют основания предполагать возможность неисполнения обществом своих обязательств перед кредиторами.

При этом не может быть принят во внимание довод Инспекции о невозможности оценки экономической целесообразности сделки, поскольку законодательство о налогах и сборах не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать принимаемые налогоплательщиками решения в отношении осуществляемой ими деятельности с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.08.2009 г. N ВАС-8359/09).

В связи с этим, указанный довод налогового органа также является необоснованным.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом допущено нарушение установленного ст.ст. 101, 101.4 НК РФ порядка вынесения оспариваемого по делу решения, поскольку общество не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и, следовательно, было лишено возможности представить свои возражения на такой акт.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Таким образом, при вынесении налоговым органом оспариваемого решения им было допущено нарушение существенных условий установленной законом процедуры, обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично или через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, что является основанием для признания недействительным данного решения.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа о допущенных судом первой инстанции нарушениях и не достоверности сведений, отраженных в протоколе судебного заседания, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку, как видно из материалов дела, Инспекцией были поданы замечания на протокол судебного заседания от 17.03.2009 г., которые были в установленном ст. 155 АПК РФ порядке рассмотрены и отклонены судом в определении от 23.03.2009 г. (т. 5 л.д. 92).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2009 г. по делу N А40-76592/08-112-384 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

М.С. Кораблева Н.Н. Кольцова