Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2008 г. N 10АП-4031/2007

г. Москва

18 января 2008 г.

Дело N А41-К2-9908/07

Резолютивная часть постановления объявлена 14.01.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.01.2008г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.В.

судей Кузнецова А.М., Гагариной В.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Текиевой Ю.В.

при участии в заседании:

от заявителя: Чесноков Е.В., по доверенности от 06.02.2007г. б/н, паспорт 4602 382271; Волчек А.С., по доверенности от 15.10.2007г. б/н паспорт 4601 327225;

от ответчика: Костенко Е.В., по доверенности от 10.01.2008г. N 03-240, удостоверение УР N 320901;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Бабошиной Н.В. на решение Арбитражного суда Московской области от 29.10.2007г. по делу N А41-К2-9908/07, принятого судьей Коротыгиной Н.В., по заявлению ИП Бабошиной Н.В. к ИФНС России по г. Балашихе Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Бабошина Наталья Владимировна (далее - ИП Бабошина Н.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Балашихе Московской области (далее - ИФНС РФ по г. Балашихе МО, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 4 от 18.05.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 4-7).

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.10.2007г. заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения N 4 от 18.05.2007г. в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 29.2 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 540000 руб.. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано (л.д. 119-121).

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, предприниматель подал апелляционную жалобу в которой просит указанное решение отменить в оспариваемой части (л.д. 128-131).

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель инспекции против удовлетворения жалобы возражал по мотивам изложенным в судебном акте и отзыве на апелляционную жалобу, считая решение в оспариваемой части законным, жалобу - необоснованной.

Проверив материалы дела, доводы изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на игорный бизнес за период с 01.01.2005г. по 31.01.2007г.

По результатам проверки составлен Акт N 4 от 11.04.2007г., на основании которого акта заместителем начальника инспекции вынесено Решение N 4 от 18.05.2007г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса по п. 1 ст. 129.2 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 22.500 руб. и по п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 540.000 руб.

Не согласившись с указным решением предприниматель обратился в суд.

В соответствии со ст. 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Статьей 364 НК РФ установлено, что в целях гл. 29 "Налог на игорный бизнес" под игорным бизнесом понимается предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или), платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ, услуг.

Согласно п. 1 ст. 366 НК РФ одним из объектов обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат.

В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения по налогу на игорный бизнес подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждается Министерством финансов Российской Федерации.

Бабошина Н.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 20.07.2005г.

В магазине по адресу г. Балашиха, ул. Свердлова, д. 23 предпринимателем был установлен игровой автомат типа "Кран-машина".

Данный факт подтверждается письменными объяснениями Бабошиной Н.В., данными в ходе проведения проверки. (л.д.66), Договором аренды нежилого помещения N 2 от 01.01.2006г.. заключенным заявителем с предпринимателем Танасийчук Н.С., в соответствии с п. 3.1 которого площадь предоставляется арендатору (заявителю) во временное пользование для установки игрового аппарата в порядке и на условиях, предусмотренных договором (л.д.23), а также Актом осмотра от 17.01.2007г. (л.д.21) и не оспаривается предпринимателем.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, предприниматель Бабошина Н.В. заявление о регистрации спорного игрового аппарата в ИФНС по г. Балашиха не подавала.

Пунктом 1 ст. 129.2 НК РФ установлена ответственность за нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленный для соответствующего объекта налогообложения.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129.2 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 22.500 руб. правомерно.

Согласно п.2 ст. 129.2 НК РФ деяния (нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов), совершенные более одного раза влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Как усматривается из материалов дела налоговым органом вменяется заявителю нарушение порядка регистрации одного игрового автомат типа "Кран-машина", который установлен в магазине по адресу г. Балашиха, ул. Свердлова, д. 23.

Указанный игровой автомат не зарегистрирован предпринимателем Бабошиной Н.В. в налоговом органе до настоящего времени.

Таким образом, данное правонарушение является длящимся, в связи с чем у налогового органа отсутствовали правовые основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ.

Кроме того, повторным признается аналогичное правонарушение, за которое лицо привлекалось к ответственности в том же календарному году.

Доказательств повторности совершенного правонарушения налоговым органом в материалы дела не представлено.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что привлечение предпринимателя к ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ и наложение штрафа в размере 540000 руб. неправомерно.

Апелляционный суд отклоняет ссылку предпринимателя на Федеральный закон РФ от 29.12.06г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", поскольку в соответствии со ст. 1 указанного закона им определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Вопросы же налогообложения налогом на игорный бизнес, в том числе основные понятия, используемые для целей указанной главы, определяются Налоговым кодексом РФ.

В статье 364 Кодекса предусмотрено, что для целей настоящей главы под игорным бизнесом понимается предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Игровым автоматом признается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения по правилам, установленным организатором игорного заведения.

Из материалов дела следует использование предпринимателем игрового автомата с вещевым выигрышем "Кран-машина". Суть игры на указанном автомате состоит в том, что участник игры должен опустить необходимое количество монет в монетоприемник, после чего, управляя краном аппарата путем перемещения джойстика, совершить попытку поймать мягкую игрушку и достать ее через место выдачи призов. При этом из руководства по эксплуатации игрового автомата следует, что заранее неизвестно, окажется ли попытка поймать мягкую игрушку удачной или нет. Кроме того, аппарат может быть настроен его владельцем на определенные режимы работы в соответствии с инструкцией по эксплуатации.

Из изложенного следует, что выигрыш на игровых автоматах "Кран-машина" является случайным и зависит не от умения и ловкости игрока, а от настроек самого автомата, которые в свою очередь владельцем автомата могут быть сведены к такому состоянию, при котором даже при огромных способностях, умениях и навыках игрока результат вероятного выигрыша может быть сведен к нулю.

Следовательно, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что игра, проводимая с использованием автомата "Кран-машина", основана на риске; предусматривает соглашение о вещевом выигрыше между участником игры и владельцем игрового автомата по правилам, установленным данным владельцем, получающим доход от организации игры в виде платы, и, следовательно, является азартной.

С учетом изложенного правомерен вывод арбитражного суда о том, что игровой автомат "Кран-машина" подпадает под понятие "игровой автомат", данное в НК РФ, и является объектом обложения налогом на игорный бизнес.

Ссылка заявителя на то, что спорный автомат не подлежит лицензированию и испытанию в качестве игрового автомата для внесения его в Реестр игровых автоматов, не принимается судом, поскольку правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные Приказом Государственного комитета по стандартизации и метрологии от 24.01.2000г. N 22, на которые ссылается заявитель, разработаны для автоматов с денежным выигрышем, к которым "Кран-машина" не относится.

Кроме того, предприниматель подтверждает в своем заявлении, что технические характеристики данного автомата полностью соответствуют ГОСТу 50991-96 "Игровые автоматы. Технические требования и методы испытаний".

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что решение N 4 от 18.05.2007г. подлежит признанию недействительным только в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 29.2 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 540000 руб.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются апелляционным судом.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 29.10.2007г. по делу N А41-К2-9908/07 от 29 октября 2007 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Бабошиной Натальи Владимировны.

Председательствующий

Н.В. Иванова

Судьи

А.М. Кузнецов В.Г. Гагарина