Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2008 г. N 10АП-128/2008

г. Москва

Дело N А41-К2-8938/07

13 февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2008 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Макаровской Э.П.

Судей Ивановой Н.В., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой Н.Н.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): - Утамурадов Б.Т. - представитель по доверенности от 18.05.2007 МО-4N 767090 (паспорт 46 00 529661, выдан 04.12.2001);

от ответчика: - Агафонов А.В. - специалист-эксперт (уд. N 323401) по доверенности N 03-251 от 11.01.2008 по 31.12.2008;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Хохлова П.Н. на решение Арбитражного суда Московской области от 13 декабря 2007 г. по делу N А41-К2-8938/07, принятое судьей Дегтярь А.И. по заявлению ИП Хохлова П.Н. к ИФНС России по г. Балашихе Московской области об оспаривании решения,

установил:

Индивидуальный предприниматель Хохлов Павел Николаевич (ИП Хохлов П.Н., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Балашихе Московской области (ИФНС России по г. Балашихе МО, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции N 2 от 21.02.2007 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 13 декабря 2007 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Хохлов П.Н. подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как принятое с неправильным применением норм материального права.

В судебном заседании представитель ИП Хохлова П.Н. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ИФНС России по г. Балашихе Московской области против удовлетворения жалобы возражал по мотивам, изложенным в судебном акте и в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей сторон, проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд считает состоявшийся по делу судебный акт подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом, решением ИФНС России по г.Балашихе МО N 2 от 21.02.2007, вынесенным на основании материалов выездной налоговой проверки (акта выездной налоговой проверки от 26.01.2007 N 2, договоров аренды с рынком ООО "Агро": N 030/01-03 от 24.05.2004, N 019/04 от 02.01.2004, N008/05 от 30.12.2004, N 008/01/06 от 01.12.2005, квитанций об уплате ЕНВД N 149 от 19.01.2004, N 0093 от 08.04.2004, N 0249 от 05.07.2004, N 0390 от 08.10.2004, N 0170 от 13.01.2005, N 0371 от 07.04.2005, N 0155 от 19.07.2005, N 0039 от 05.10.2005, N 0318 от 19.01.2006, N 0228 от 07.04.2006, N 0247 от 12.06.2006, N 0147 от 05.10.2006), ИП Хохлов П.Н. привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в размере 20% от не полностью уплаченной суммы налога за исключением суммы налога, не полностью уплаченной за 4 квартал 2003 г., в связи с тем, что срок исковой давности истек (основание: 113 НК РФ) 39 518 руб. 20 коп., а также предложено уплатить недоимку по ЕНВД за 4 квартал 2003 г. - 3 квартал 2006 г. в сумме 209741 руб. и пени в сумме 47958 руб. 17 коп.

Данное налоговое правонарушение отражено в акте проверки, и, по мнению налогового органа, выразилось в занижении предпринимателем налоговой базы, а именно физического показателя: торговый павильон с площадью торгового зала 12,5 кв.м. и 2 торговых места, тогда как налогоплательщиком применён физический показатель за период 4 квартал 2003 г. - 3 квартал 2006 г. как 1 торговое место.

Не согласившись с решением налогового органа N 2 от 21.02.2007, предприниматель Хохлов П.Н. обратился с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, а налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса РФ под "площадью торгового зала" понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

При определении площади торгового зала необходимо учитывать, что исходя из положений ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется налогоплательщиком на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В целях применения главы 26.3 НК РФ к таким документам относятся: поэтажные планы, экспликации, паспорта на строение, а также документы, подтверждающие право собственности, владения или пользования соответствующим помещением или площадью.

В случае если розничная торговля осуществляется в арендованных помещениях, то площадь торгового зала, используемая арендатором для организации торговли, определяется также на основании указанных выше инвентаризационных документов и документов, подтверждающих право пользования помещением (площадью), то есть договоров аренды с указанием в них размера площади, переданной в аренду.

На момент проведения проверки и вынесения оспариваемого решения предприниматель располагал представленными в материалы дела договорами аренды торгового имущества и оказания услуг по организации торговли N 030/01-03 от 24.05.2003, N 019/04 от 02.01.2004, N 008/05 от 30.12.2004 (л.д. 64, 125-126, 128-129), заключёнными ООО "Агро" (арендодатель) с ИП Хохловым П.Н. (арендатор), подтверждающими обязанность арендодателя предоставить арендатору за плату во временное пользование открытые торговые места на 1 этаже и торговую площадь под павильон и оказать услуги по организации торговли на рынке "Южный". Срок действия договоров с 01 июня 2003 г. по 31 декабря 2005 г. Актами приемки-передачи (л.д. 65, 127, 130), являющимися неотъемлемым приложением указанных договоров, подтверждается передача имущества - в виде открытых торговых мест в количестве 3-х и торговой площади под павильон (S=12,5 кв.м.) на первом этаже рынка "Южный", находящихся по адресу: г. Балашиха, ул. Фадеева, д. 7а.

Согласно предмета договора аренды торгового имущества и оказания услуг по организации торговли N 008/01/06 от 01.12.2005 (л.д. 62), заключённого ООО "Зорат" (арендодатель) с ИП Хохловым П.Н. (арендатор), арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное пользование открытые торговые места на 1 этаже и оказать услуги по организации торговли на рынке "Южный", находящихся по адресу: г.Балашиха, ул. Фадеева, д.7а. Срок действия договора с 01 января 2005 г. по 30 декабря 2006 г.

Как следует из материалов дела, Хохлов Павел Николаевич является индивидуальным предпринимателем и осуществляет: 1) розничную торговлю мясными продуктами на рынке "Южный" по адресу: г. Балашиха, ул. Фадеева, д.7 "А"; 2) с 2003 года - изготовление мясных полуфабрикатов, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела Ветеринарное удостоверение N 32-01 000419 от 16.09.2007 (л.д. 131) и Санитарно-эпидемиологическое заключение от 27.05.2003 N 50.01.04.759.М.001087.05.03 (л.д. 132).

Согласно представленным предпринимателем в материалы дела доказательствам, он осуществляет торговлю с использованием одного торгового места, состоящего из трех торговых прилавков, а также подсобного помещения площадью 12,5 кв.м. Торговое место обслуживается одним продавцом. На торговом месте установлена одна контрольно-кассовая машина, ведется один журнал кассира-операциониста. Данное обстоятельство не было опровергнуто представителем налогового органа в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы.

Как следует из справки ООО "Агро" N 09/07 от 22.02.2007, при заключении договоров аренды ООО "Агро" с ИП Хохловым П.Н. в тексте договоров была допущена некоторая неточность. В акте приемки-передачи имущества вместо "АРЕНДОДАТЕЛЬ передает, а АРЕНДАТОР принимает следующее имущество: открытые торговые места в количестве 3-х штук и торговую площадь под павильон" следует читать: "АРЕНДОДАТЕЛЬ передает, а АРЕНДАТОР принимает следующее имущество: открытые торговые секции в количестве трех (объединенные в одно место) с одним продавцом и одной ККМ и площадь под павильон под обработку мясной продукции под полуфабрикаты" (л.д. 16).

Согласно представленным экспликациям предприниматель имеет одно торговое место (л.д. 126, 129).

В соответствии с определением апелляционного суда от 31.01.2008 (л.д. 115), сторонам по настоящему делу было предложено составить Акт обследования спорного помещения. Налоговый орган от составления Акта отказался.

11.02.2008 директором ООО "Агро" и ИП Хохловым П.Н. в присутствии свидетелей был произведен осмотр помещения, арендуемого ИП Хохловым П.Н. под разделочный цех мясных продуктов, под номером N 112; торгового места, состоящего из секций NN 113, 114, 115, находящихся на первом этаже рынка "Южный" по адресу: Московская область, г. Балашиха, мкрн. Южный, ул. Фадеева, д.7а, в результате которого составлен акт (л.д. 118-120). Из указанного акта следует, что расположение объектов осмотра соответствует плану (л.д. 126). В данном плане объекты обведены красным цветом и соответствуют номерам секций: 112 - разделочный цех; 113 - холодильник-прилавок N1; 114 - стол для весов и ККМ; 115 - холодильник-прилавок N2.

В данном акте содержатся также описания разделочного цеха и торгового места:

1. разделочный цех:

- слева от входа в основное помещение разделочного цеха расположена холодильная камера для хранения мясо-туш, имеющая свой вход. Температура камеры - от -2 до +2 градусов С;

- напротив входа вдоль стены слева направо расположены мойка, далее стол разделочный N 1 и "пенек" для рубки мяса. Расстояние между предметами 5-7см.;

- на середине стены, находящейся справа от входа, расположено окно для подачи продукции на торговое место;

- вдоль стены, находящейся справа от входа, расположены профессиональная мясорубка и стол разделочный N 2.

2. торговое место, состоящее из 3-х секций (113, 114, 115):

- к стене разделочного цеха (разделочный цех - секция N 112) со стороны окна подачи продукции вплотную установлен холодильник-прилавок N 1 (секция N 113), далее вплотную к нему стоит стол для весов и ККМ (секция N 114), к столу вплотную установлен холодильник-прилавок N 2 (секция 115);

- холодильники-прилавки одинакового размера, спереди имеют стеклянные, прозрачные корпуса, где размещаются мясные полуфабрикаты. Одновременно данные холодильники используются в качестве витрины.

Тот факт, что ИП Хохлов П.Н. осуществляет торговлю с использованием одного торгового места, состоящего из трех торговых прилавков, а также подсобного помещения, используемого под разделочный цех, подтвержден также фотографиями разделочного цеха (секция N 112 - л.д. 121-124) и торгового места, состоящего из трех секций (секции N 113, 114, 115 - л.д. 125).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что довод ИП Хохлова П.Н. об объединении трех торговых мест в одно является бездоказательным, поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ предприниматель данный факт документально не подтвердил и правоустанавливающих документов, свидетельствующих о наличии одного торгового места, не представил. Данный вывод опровергается доказательствами, представленными в материалы дела.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Пунктом 5 статьи 200 АПК РФ определено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Налоговым органом не доказано, что ИП Хохлов П.Н. осуществлял торговлю с трех отдельных торговых мест. Ссылка Инспекции на акты приемки-передачи имущества не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в договорах аренды, неотъемлемым приложением которых они являются, не содержится указаний на количество торговых мест, а акт обследования помещений при проверке налоговым органом не составлялся.

Кроме того, налоговым органом нарушена процедура привлечения предпринимателя к налоговой ответственности.

Согласно п.7 ст. 101.4 НК РФ акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно.

Инспекцией не были представлены доказательства того, что ИП Хохлов П.Н. был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения акта, что не опровергается налоговым органом. Таким образом, ИП Хохлов П.Н. был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, не имел возможности как представлять объяснения, так и давать устные разъяснения. В соответствии с п. 12 ст. 101.4 нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

На основании ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемые ненормативные правовые акты органов местного самоуправления, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, п.1 ч.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Московской области от 13 декабря 2007 г. по делу N А41-К2-8938/07 отменить, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хохлова Павла Николаевича - удовлетворить.

Признать недействительным Решение N 2 от 21.02.2007г., вынесенное в отношении ИП Хохлова П.Н. заместителем начальника ИФНС России по г. Балашихе Евдощук Л.И., как не соответствующее нормам НК РФ.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Балашихе Московской области в пользу индивидуального предпринимателя Хохлова Павла Николаевича 150 руб. расходов по госпошлине за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы. Выдать ИП Хохлову П.Н. справку на возврат госпошлины, излишне уплаченной по апелляционной жалобе, в размере 950 руб.

Председательствующий

Э.П. Макаровская

Судьи

Н.В. Иванова И.В. Чалбышева