Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2008 г. N 10АП-3660/2007

г. Москва

21 февраля 2008 г.

Дело N А41-К2-14327/07

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2008 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.

судей Гагариной В.Г., Чучуновой Н.С.

при ведении протокола судебного заседания: Завирюхой М.А.

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен,

от органа: не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Некрасова Валерия Михайловича (далее- Предпринимателя) на решение Арбитражного суда Московской области от 25 сентября 2007 года по делу N А41-К2-14327/07, принятого судьей Слесаревым А.А., по заявлению Индивидуального предпринимателя Некрасова Валерия Михайловича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 1 по Сахалинской области (далее- Инспекция) об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Некрасов Валерий Михайлович (далее- Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 1 по Сахалинской области (далее- Инспекция, МРИ ФНС РФ N 1 по Сахалинской области) о признании незаконным и отмене постановления N 187 от 20.06.2007 г., которым Предприниматель привлечён к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ (осуществление наличных денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины), в виде административного штрафа в сумме 4 000 руб.

В обоснование заявленных требований Предприниматель указал, что платёжный терминал, используемый заявителем, в отношении которого была проведена проверка, является программно-техническим комплексом и не относится к электронным контрольно-кассовым машинам; в случае использования организацией либо индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных, указанных в законодательстве, видов контрольно-кассовой техники, названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение ККМ; на момент проверки государственный реестр электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов, применение которых предусмотрено наравне с контрольно-кассовыми машинами, не создан.

Решением Арбитражного суда Московской области от 25 сентября 2007 года по делу N А41-К2-14327/07 в удовлетворении заявленных требований Предпринимателя отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что факт совершения правонарушения и вина Предпринимателя в его совершении доказана имеющимися в материалах дела доказательствами. Так, Предпринимателем в своей деятельности по приёму платежей за услуги сотовой связи использовался торговый автомат самообслуживания, являющийся программно-техническим комплексом не включенный в Государственный реестр и не зарегистрированный в налоговом органе по месту учета Предпринимателя; чек при приеме денежных средств не выдавался. Нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ со стороны административного органа, арбитражным судом первой инстанции не установлено.

Не согласившись с Решением Арбитражного суда Московской области от 25 сентября 2007 года по делу N А41-К2-14327/07, Предприниматель обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, и удовлетворить заявленные им требования о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления Инспекции.

В обоснование жалобы Предприниматель указал, что платёжный терминал, используемый заявителем, в отношении которого была проведена проверка, является программно-техническим комплексом и не относится к электронным контрольно-кассовым машинам; в случае использования организацией либо индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных, указанных в законодательстве, видов контрольно-кассовой техники, названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение ККМ; на момент проверки государственный реестр электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов, применение которых предусмотрено наравне с контрольно-кассовыми машинами, не создан. Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных указанных в Законе видов контрольно-кассовой техники, названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины; в соответствии с техническим паспортом автомата по приему платежей ПТ-602 является программно-техническим комплексом, который включает в себя компьютер в комплекте с процессором, модулем памяти, накопителем и позволяет формировать необходимую финансовую и статистическую информацию, а также гарантирует легальность транзакций, сохранность и своевременность перечисления денег, что подтверждается трехсторонним договором между ИП Некрасовым В.М., выступающим в роли "Дилера", ОАО "Киберплат.Ком" и ООО Коммерческий банк "ПЛАТИНА".

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу Предпринимателя, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором ссылается на законность и обоснованность судебного акта, и несоответствие доводов жалобы фактическим обстоятельствам дела и требованиям законодательства, регламентирующие спорные правоотношения.

Обсудив доводы апелляционной жалобы и доводы отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле и дополнительно представленные доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит отмене вследствие несоответствия выводов, содержащихся в решении, обстоятельствам дела, а апелляционная жалоба Предпринимателя - удовлетворена, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

27.04.2007 г. Инспекцией была проведена проверка соблюдения Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ при расчете за услуги сотовой связи оператора "БиЛайн" по терминалу, принадлежащему Предпринимателю, и находящемуся по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Чехова, д. 31, магазин "На Чехова".

В ходе проверки налоговым органом установлено нарушение ст.2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, которое выразилось в неприменение контрольно-кассовой техники при оплате услуг сотовой связи. Наличные деньги в размере 100 руб. 00 коп. были приняты терминалом. Контрольно-кассовая техника при этом не применялась, чек не выдавался, так как данный терминал указанной техникой не оснащен.

Данное нарушение было отражено в акте проверки выполнения применения Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ от 27.04.2007 N 6501/К-000275-07 (л.д. 42-43). В момент проведения проверки ИП Некрасов В.М. отсутствовал.

27.04.2007 года Инспекцией было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 7).

Предпринимателю 28.04.2007 направлено заказное письмо N 18-14/15468 об административном производстве с предложением явиться не позднее 11.05.2007 в МРИ ФНС России N 1 по Сахалинской области для осуществления дальнейшего производства по делу (л.д. 47).

11.05.2007 предпринимателю направлено письмо N 18/14/17380 о явке 21.05.2007 для составления протокола (л.д. 48). 11.05.2007 также было направлено письмо N18/15/17381 в Управление внутренних дел г. Южно-Сахалинска о принудительном доставлении (л.д. 49).

21.05.2007 МРИ ФНС России N 1 по Сахалинской области известила ИП Некрасова В.М. письмом исх. N 18-14/19110 о необходимости явки 07.06.2007 г. в Инспекцию для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 50).

Данное извещение было получено Предпринимателем 13.06.2007 г., и 23.05.2007 г. представителем Предпринимателя - Холенко С.Ю. , действующей на основании общей доверенности.

07.06.2007 Инспекцией в отсутствие Предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении N 187 (л.д. 8); этой же датой указанный протокол был направлен в адрес предпринимателя с сопроводительным письмом N 18-14/22455 (л.д. 51).

20.06.2007 МРИ ФНС России N 1 по Сахалинской области в отсутствие предпринимателя вынесено постановление N 187 о привлечении ИП Некрасова В.М. к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с наложением штрафа в размере 40 минимальных размеров оплаты труда (л.д. 9-10).

Не согласившись с постановлением МРИ ФНС России N 1 по Сахалинской области от 20.06.2007 N 187 о привлечении к административной ответственности, ИП Некрасов В.М. обратился с заявлением в арбитражный суд.

Так, статья 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность физических и юридических лиц за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин..

В соответствии со ст. 2 Закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 Закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

К контрольно-кассовой технике, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в соответствии со ст.1 указанного Федерального закона относятся контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе, персональные, программно-вычислительные комплексы.

Согласно п.1 ст.7 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона; осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что сотрудники Инспекции, используя предоставленные законодательством налоговым органам полномочия, провели проверку соблюдения порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с покупателями, в терминале, принадлежащем предпринимателю. Из отзыва Инспекции на апелляционную жалобу усматривается, что при оплате услуг сотовой связи автомат по приёму платежей ПТ-602, являющийся программно-техническим комплексом, выдал чек, который по своим реквизитам не отвечает требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 30.07.1993 N 745. Копия данного чека представлена в материалы дела (л.д. 44).

Следовательно, довод Инспекции о том, что при приеме наличных денежных средств терминалом не был выдан чек, не соответствует действительности; при проверке автомат по приему платежей ПТ-602 выдал чек; в то же время, реквизиты данного чека не должны соответствовать Постановлению Правительства РФ от 30.07.1993 N 745, так как в указанном постановлении установлены требования к реквизитам чеков, пробиваемых на контрольно-кассовых машинах, а не к любым чекам, снятым с иной контрольно-кассовой техники.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.5 Кодекса об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

При этом следует учитывать, что в соответствии со статьей 1 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ в настоящее время наряду с контрольно-кассовыми машинами, оснащенными фискальной памятью, при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт допускается применение электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов. В связи с этим необходимо учитывать, что в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных указанных в Законе видов контрольно-кассовой техники названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины.

Таким образом, ВАС РФ дал судебное толкование нормы права, закрепленной в ст.14.5 КоАП РФ. В данной норме речь идет именно о контрольно-кассовых машинах, а не обо всей контрольно-кассовой технике; данная норма права не подлежит расширительному толкованию. Хотя используемый предпринимателем для приема платежей за услуги сотовой связи автомат ПТ-602, являющийся программно-техническим комплексом, и относится к контрольно-кассовой технике, но, в то же время, он не является контрольно-кассовой машиной, поэтому неприменение данного аппарата при приеме наличных денежных средств, либо отсутствие на чеке, выдаваемом данным аппаратом, каких-либо отдельных реквизитов, обязательных для кассовых чеков в контрольно-кассовых машинах, не влечет ответственности по ст.14.5 КоАП РФ.

Как видно из представленного предпринимателем в материалы дела Технического паспорта автомата по приему платежей ПТ-602, последний включает в себя компьютер в комплекте с процессором, модулем памяти, накопителем и позволяет формировать необходимую финансовую и статистическую информацию, а также гарантирует легальность транзакций, сохранность и своевременность перечисления денег (л.д. 14-20).

Изложенный в указанном документе принцип работы системы не был проверен налоговым органом при разрешении вопроса об обязательности размещения контрольно-кассовой машины в терминале.

Доводы Инспекции сводятся к тому, что в выданном автоматом чеке отсутствуют наименование владельца терминала и признак фискального режима, ИНН организации и другие признаки, установленные Постановлением Правительства РФ от 30.07.1993 N 745 для контрольно-кассовых машин; но вместе с тем, налоговым органом не выяснялась принадлежность данного терминала к тому или иному виду контрольно-кассовой техники, которые перечислены в статье 1 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что Инспекция не доказала не только наличие вины предпринимателя в неприменении контрольно-кассовой машины, но и сам факт события правонарушения, подпадающего под признаки статьи 14.5 КоАП РФ, поэтому оспариваемое постановление Инспекции о привлечении Предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ не может считаться законным, и подлежит отмене.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что факт совершения правонарушения и вина Предпринимателя в его совершении доказана имеющимися в материалах дела доказательствами, не соответствует обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции считает также несоответствующим обстоятельствам дела и вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ со стороны административного органа.

Так, в соответствии с ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушение должен быть составлен с участием физического лица или законного представителя юридического лица, с разъяснением последним гарантированных законом прав.

В силу ст. 25.5 КоАП РФ защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении лишь с момента составления протокола об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, представленном Инспекцией суду, 21.05.2007 года Инспекция известила Предпринимателя письмом исх. N 18-14/19110 о необходимости явки 07.06.2007 г. в Инспекцию для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 50).

Однако, данное извещение было получено Предпринимателем лишь13.06.2007 г., о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении корреспонденции, которое было получено Инспекцией уже после даны составления протокола.

Таким образом, Предприниматель надлежащим образом не был извещен о времени и месте составления протокола, и административный орган на момент составления протокола об административном правонарушении не располагала данными о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела. И вместо отложения совершения данного процессуального действия, в отсутствие Предпринимателя составила протокол, лишив тем самым лицо, привлекаемое к административной ответственности гарантированных КоАП РФ прав на защиту.

Данное нарушение является и признается судом апелляционной инстанции существенным нарушением прав на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности.

Извещение же представителя Предпринимателя, действующего на основании общей доверенности, заблаговременно о времени и месте составления протокола, суд апелляционной инстанции считает невозможным признать надлежащим извещением Предпринимателя о совершении указанного процессуального действия административным органом.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, п. 2 ст. 269, п./п. 3 п. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 25 сентября 2007 года по делу N А41-К2-14327/07 - отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС РФ N 1 по Сахалинской области от 20.06.2007 г. N 187 о привлечении ИП Некрасова В.М. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Председательствующий-судья

А.М. Кузнецов

Судьи

В.Г. Гагарина Н.С. Чучунова