Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2008 г. N 10АП-2106/2008

г. Москва

05 августа 2008 г.

Дело N А41-К2-22158/07

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2008 года ,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Макаровской Э.П.,

судей Ивановой Н.В., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой Н.Н.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Радченко С.В. - доверенность б/н от 20.05.2008; Антонова Е.В. - доверенность б/н от 20.05.2008;

от ответчика: Малофеева Т.Г. - доверенность N 04/1 от 09.01.2008; Мишуков Е.В. - доверенность N 04-32/00051 от 28.02.2008;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г.Дмитрову Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 24 марта 2008 г. по делу N А41-К2-22158/07, принятое судьёй Красниковой В.А. по заявлению ООО "МДК" к ИФНС России по г. Дмитрову Московской области о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МДК" (ООО "МДК", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточнений) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Дмитрову Московской области (ИФНС России по г. Дмитрову МО, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения Инспекции от 12.11.2007 N 10/1-147 в части доначисления НДС за 2005 г. в размере 3 789.716.00 руб., пени в размере 715 515.00 руб., взыскания штрафа в сумме 710 956.00 руб.; доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за третий квартал 2006 г. в сумме 38 320.00 руб., за четвертый квартал 2006 г. в размере 79 411.00 руб., пени в сумме 9 222,88 руб., а также об уменьшении суммы штрафа за непредставление в установленный срок налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 1 квартал 2006 года в два раза.

Решением Арбитражного суда Московской области от 24 марта 2008 года заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения ИФНС России по г.Дмитрову Московской области от 12.11.2007 N 10/147 в части доначисления НДС за 2005 г. в сумме 3 789 716.00 руб., пени в сумме 715 515.00 руб., взыскания штрафа, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, в сумме 710 956.00 руб.; доначисления ЕНВД за III квартал 2006 г. в сумме 38 320.00 руб., IV квартал 2006 г. в сумме 79 411.0 руб.. пеней в сумме 9 222.88 руб., штрафа, предусмотренного п.1 ст. 119 НК РФ, в размере 20 691.00 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по г.Дмитрову МО подала апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как принятое с неправильным применением норм материального права. В качестве доводов жалобы налоговый орган ссылается на следующее:

- в нарушение п.п. 2 п.3 ст. 170 НК РФ, введенного Федеральным законом РФ от 22.07.2005 N 119-ФЗ на 01 января 2006 г., Обществом не был восстановлен НДС в декабре 2005 г. в сумме 3 554 781 руб. при вводе в эксплуатацию основных средств, которые в дальнейшем были использованы при осуществлении деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД (оказание услуг по временному размещению и проживанию); если основные средства при переходе плательщика НДС на уплату ЕНВД в полном объеме используются в деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, то суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету по этим основным средствам, подлежат восстановлению и уплате в бюджет в соответствии с абз. 5 п.п.2 п.3 ст. 170 НК РФ;

- Обществом нарушен п.2 ст. 346.29 НК РФ; решением Совета депутатов Дмитровского района корректирующий коэффициент базовой доходности К2 учитывает влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных ст. 346.27 НК РФ, в том числе сезонность, режим работы, фактический период времени осуществления деятельности, величину доходов, и иные особенности, - иная корректировка коэффициента К2 НК РФ не предусмотрена; решением Совета депутатов Дмитровского района Московской области от 28.10.2005 N 9/2 на территории муниципального образования Дмитровского района с 01 января 2006 г. введена система налогообложения в виде ЕНВД по деятельности, связанной с оказанием услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 кв.м.; значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 на календарный год составляет 0.2 (п. 11 Приложение N 1), который учитывает факторы, предусмотренные ст. 346.27 НК РФ.

В судебном заседании представители ИФНС России по г. Дмитрову МО поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "МДК" против удовлетворения жалобы возражали по мотивам, изложенным в судебном акте и в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая ее необоснованной, а решение суда законным.

Выслушав представителей сторон, проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, должностными лицами ИФНС России по г. Дмитрову Московской области с 04.09.2007 по 27.09.2007 была проведена выездная налоговая проверка ООО "МДК" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость (НДС) и единого налога на вмененный доход (ЕНВД) для отдельных видов деятельности по 31.03.2007.

По результатам проверки составлен акт N 10/1-165 от 09.10.2007, на основании которого, с учетом возражений Общества, руководителем Инспекции вынесено решение N10/1-147 от 12.11.2007 о привлечении ООО "МДК" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 49 019 руб., НДС в сумме 710 956.00 руб., единого налога на вмененный доход в сумме 23 980.00 руб., по п.1 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕНВД за 1 квартал 2006 г. в сумме 41 382.00 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за 1-4 кварталы 2005 г. в размере 3 027.00 руб., а также предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость в сумме 3 554 781.00 руб. и пени в сумме 715 515.00 руб., сумму единого налога на вмененный доход за 2005 г., III и IV кварталы 2006 г. в сумме 119 904.00 руб., пени в сумме 9 846.00 руб.

В ходе проверки установлено, что в нарушение п.п. 2 п.3 ст. 170 НК РФ, введенного Федеральным законом РФ от 22.07.2005 N 119-ФЗ на 01 января 2006 г.,. Обществом не был восстановлен НДС в декабре 2005 г. в сумме 3 224 046 руб. при вводе в эксплуатацию основных средств, которые в дальнейшем были использованы при осуществлении деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход (оказание услуг по временному размещению и проживанию).

Налоговый орган считает, что если основные средства при переходе плательщика налога на добавленную стоимость на уплату единого налога на вмененный доход в полном объеме используются в деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, то суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету по этим основным средствам, подлежат восстановлению и уплате в бюджет в соответствии с абз. 5 п.п. 2 п.3 ст.170 НК РФ.

Не согласившись с решением ИФНС России по г. Дмитрову МО N 10/1-147 от 12.11.2007 в указанной части, ООО "МДК" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно ст. 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 г.) суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, если иное не установлено положениями настоящей главы, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

С 01.01.2006 пунктом 19 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ внесены изменения в статью 170 Кодекса, устанавливающие порядок восстановления в налоговой отчетности сумм налога на добавленную стоимость, принятых плательщиками названного налога к вычету, в частности, в случае их перехода с общей системы налогообложения на специальные режимы.

При переходе налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с Главами 26.2 и 26.3 Кодекса суммы налога, принятые к вычету по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествовавшем переходу на указанные специальные налоговые режимы.

Эти правила, ранее не предусмотренные Кодексом, подлежат применению начиная с налоговых периодов по налогу на добавленную стоимость 2006 года, поскольку Федеральный закон N 119-ФЗ введен в действие с 01.01.2006 (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N2785/07).

Суммы налога (как отраженно в акте проверки и оспариваемом решении налогового органа), уплаченные Обществом в 2005 году за приобретенные основные средства, отражены в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005 года согласно законодательству о налогах и сборах, действовавшему в 2005 году.

Сроки представления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и уплаты налога не определяют правил, исходя из которых осуществляется его исчисление налогоплательщиком в декларации. Порядок определения размера налога, подлежащего уплате в бюджет или рассчитанного в декларации к уменьшению, осуществляется по правилам, действовавшим в соответствующем налоговом периоде (в настоящем случае в 2005 г.).

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания восстанавливать в декабре 2005 г. ранее принятые к вычету суммы НДС по основным средствам и начисления недоимки по НДС за 2005 г. в размере 3 554 781.00 руб., пени в размере 715 515.00 руб., штрафа предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога в размере 710956.00 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что на балансе Общества, согласно Свидетельствам о государственной регистрации права от 12 и 14 октября 2005 года, числятся 25 коттеджей гостиничного типа, используемых для оказания услуг по временному размещению и проживанию. Площадь спального помещения в каждом коттедже составляет 161.2 кв.м.

Федеральным законом от 24.07.2002 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового Кодекса РФ, некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 01 января 2003 г. введена в действие Глава 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности"

Законом Московской области от 27 ноября 2002 г. N 136/2002-03 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области" на территории Московской области введена система налогообложения ЕНВД.

Федеральным законом от 24.07.2002 N 104-ФЗ и главой 26.3 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога на вмененный доход признается вмененный доход налогоплательщика - потенциально возможный доход налогоплательщика этого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины налога по установленной ставке.

Переводу на ЕНВД подлежит оказание услуг по временному размещению и проживанию организациями, использующими в каждом объекте предоставление данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 квадратных метров.

Налоговой базой по ЕНВД согласно п.2 ст. 346.29 НК РФ является величина вмененного дохода, рассчитываемая налогоплательщиками как произведение базовой доходности по определенному виду деятельности и величины физического показателя по каждому из указанных видов предпринимательской деятельности, характеризующего данный вид деятельности.

Базовая доходность - это условная месячная доходность в стоимостном выражении на единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях.

Корректирующие коэффициенты базовой доходности - коэффициенты, показывающие степень влияния того или иного фактора на результат предпринимательской деятельности, осуществляемой на основе свидетельств об уплате единого налога. Таких коэффициентов три - K1, К2, К3.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении Обществом п.2 ст. 346.29 НК РФ: в расчетах единого налога по оказанию услуг по временному размещению и проживанию Обществом неправомерно занижен физический показатель (количество квадратных метров площади); в 2006 году на балансе налогоплательщика числилось 25 коттеджей с площадью спального помещения 161.2 кв.м. в каждом коттедже (всего 4030 кв.м.); в декларациях за 3 и 4 кварталы 2006 года Обществом указаны лишь площади спальных помещений, используемых для временных размещений и проживания, - не принимаются судом апелляционной инстанции.

Решением Инспекции от 12 ноября 2007 г. N 10/1-147 ООО "МДК" доначислен ЕНВД за III квартал 2006 г. в сумме 38 320.00 руб., за IV квартал 2006 г. - в сумме 79411.00 руб., пени в сумме 9 222.88 руб., 23 546 руб.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "МДК" 20 октября 2006 г. представило в Инспекцию налоговую декларацию по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за III квартал 2006 г., указав по строке 050, 060, 070 значение показателей (площадь спального помещения) в июле 3385,20 кв.м., в августе 3546.40 кв. м., в сентябре 2901.60 кв.м. (т.1, л.д. 1-6).

За IV квартал 2006 г. была представлена налоговая декларация 17 января 2007 г., из которой следует, что величина физического показателя за октябрь составила 1612.00 кв.м., за ноябрь 1934.40 кв.м., за декабрь 3868.80 кв.м. (т.1, л.д. 136-142).

Данные величины физических показателей указаны в соответствии с фактическим использованием площадей, что подтверждается приказами Генерального директора ООО "МДК" о проведении косметического ремонта и санитарно-профилактических мероприятий объектов гостиничного комплекса, об открытии и закрытии сезона от 01.09.2006 N 03/1а, от 01.07.2006 N 06/1-г/к, планами проведения санитарно-профилактических мероприятий, справками о загрузке коттеджей за октябрь, ноябрь, декабрь 2006 г. ( т.1, л.д. 124-146).

Пункт 3 статьи 346.29 НК РФ, оговаривающий базовую доходность по видам деятельности, переведенным на ЕНВД, содержит термин физического показателя "площадь спального помещения (в квадратных метрах)" при оказании услуг по временному размещению и проживанию.

Согласно письму Минфина России от 26 сентября 2005 г. N 03-11-02/44 под спальным помещением следует понимать помещение, используемое для временного размещения и проживания, а под общей площадью спальных помещений - общую площадь указанных помещений, которая определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов: договоров купли-продажи квартир, домов, гостиниц, пансионатов и других средств временного размещения и проживания граждан; технических паспортов, планов, схем, экспликаций и договоров аренды на средства временного размещения и проживания и других документов, содержащих информацию об указанных объектах налогообложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

При этом при расчете площади спальных помещений в объектах гостиничного типа (гостиницах, кемпингах, пансионатах и т.п.) из общей площади данных объектов исключается площадь помещений, находящихся в общем пользовании проживающих (общие коридоры, санузлы, хозяйственные и офисные помещения, комнаты для бытового обслуживания, столовые и др.).

Согласно техническим паспортам, выданным ООО "МДК" ГУН "Бюро технической инвентаризации Дмитровского района" от 25 августа 2005 г. на 25 коттеджей площадь спальных помещений составила 161,2 кв.м.

Согласно ст. 346.27 НК РФ К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, фактический период времени осуществления деятельности, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности.

Согласно п.4 ст. 346.29 НК РФ базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2. В целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние указанных факторов на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода (Федеральный закон от 18 июня 2005 N 64-ФЗ, вступил в силу с 01 января 2006 г.).

В соответствии с абз.3 п.6 ст. 346.29 НК РФ разрешается фактический период времени осуществления предпринимательской деятельности определять с учетом факторов, предусмотренных ст. 346.27 НК РФ.

Кроме того, положениями гл. 26.3 НК РФ "Система в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" не урегулирован порядок определения налогоплательщиками ЕНВД величины своих налоговых обязательств по данному налогу в случае приостановки им осуществления вида деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД.

Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 28.03.2000 N 5-П отметил, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 1 (часть 1), 15 (части 2 и 3), и 19 (части 1 и 2), в Российской Федерации как правовом государстве законы о налогах должны содержать четкие и понятные нормы. Поэтому НК РФ предписывает, что необходимые элементы налогообложения (налоговых обязательств) должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги и сборы, когда и в каком порядке он обязан платить (пункт 6 статьи 3 НК РФ), а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 НК РФ). Формальная определенность налоговых норм предполагает и достаточную точность, обеспечивая тем самым их правильное понимание и применение. Неопределенность налоговой нормы может привести к не согласующемуся с принципом правового государства (ч.1 ст.1 Конституции Российской Федерации) произвольному дискриминационному ее применению государственными органами, должностными лицами в их отношениях с налогоплательщиками и тем самым к нарушению принципа юридического равенства (ст. 19 Конституции Российской Федерации) и вытекающего из него требования равенства налогообложения закрепленного п.1 ст.3 НК РФ.

Таким образом, поскольку НК РФ не устанавливает перечня причин, по которым налогоплательщик может приостановить предпринимательскую деятельность, текущий ремонт коттеджей и санитарно-профилактические мероприятия, проводимые в гостиничном комплексе в III и IV кварталах 2006 года в соответствии с планом проведения косметического ремонта и санитарно-профилактических мероприятий объектов, утвержденного приказами от 01.07.2006 N 06/1-г/к, от 01.09.2006 N 03/1-а, являются убедительными и объективными причинами для признания того, что предпринимательская деятельность в гостиничном комплексе не велась.

Таким образом, Общество обоснованно применило корректирующий коэффициент К2 исходя из фактического использования площадей, в связи с чем оснований для доначисления налога, пеней и взыскания налоговых санкций за неполную уплату налога у налогового органа не имелось.

Пунктом 5 статьи 200 АПК РФ определено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершении оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение ИФНС России по г. Дмитрову Московской области от 12.11.2007 N 10/147 в части привлечения ООО "МДК" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС, а также доначисления НДС и ЕНВД и начисления пени, является незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы ООО "МДК" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 24 марта 2008 г. по делу N А41-К2-22158/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС РФ по г.Дмитрову Московской области - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Дмитрову Московской области в доход Федерального бюджета 1000 руб. расходов по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий

Э.П. Макаровская

Судьи

Н.В. Иванова Л.М. Мордкина