Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2008 г. N 10АП-2583/2008

г. Москва

05 сентября 2008 г.

Дело N А41-К2-16405/07

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей, Александрова Д.Д., Гагариной В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Кононыхина И.В. - представитель, доверенность N 01 от 18.08.2008г.; Кирова Н.И. - представитель, доверенность N 18/08-02 от 18.08.2008г.; Шестова М.В. - представитель, доверенность N 18/08-03 от 18.08.2008г.,

от ответчика: Власов В.Л. - главный государственный налоговый инспектор, доверенность N 04-06/0415 от 04.04.2008г.; Маслова Н.В. - главный специалист юридического отдела, доверенность N 04-06/0312 от 27.03.2007г.,

апелляционную жалобу МРИ ФНС России N 13 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29 апреля 2008 года по делу N А41-К2-16405/07, принятого судьей А.Г. Рымаренко, по иску (заявлению) ООО "ТД "Плитпром" к МРИ ФНС России N 13 по Московской области о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Плитпром" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 13 по Московской области от 10.05.2007г. N 18-25/38 в части начисления недоимки по налогу на прибыль за 2003 г., 2004 г. в сумме 102 937 782 руб., по НДС в сумме 41 491 254 руб., привлечении к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 12 067 281 руб., по НДС за апрель - декабрь 2004 г. в сумме 1 575 476 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 38 344 626 руб., по НДС в сумме 17 754 633 руб., доначисления НДС 21 446 574 руб., уменьшения НДС 12 972 458 руб., с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением суда от 23 июня 2008 года по делу N А41-6713/08 заявленные требования ООО "ТД "Плитпром" удовлетворены (определение от 28.05.2008г.).

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции ФНС России N 13 по Московской области, в которой она просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что налогоплательщиком не правильно были отнесены затраты на расходы в целях налогообложения в 2003, 2004гг. В состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в целях исчисления налога на прибыль, организация принимает затраты на оказание юридических услуг по договору N 463 от 01.09.03г., заключенного с ОАО "МЭЗ ДСПиД" за 2003 г. в сумме 196 957 руб. и за 2004 г. 705 822 руб., по договору N Юу-2/8 от 01.09.03г. с ООО "Галион" за 2003 г. в сумме 320 000 руб. Одним из обязательных документов, подтверждающих обоснованность учета в составе затрат расходов по оплате юридических услуг является акт приема-передачи услуг, а также документы, подтверждающие реальность оказанных услуг. Налоговый орган считает, что в представленных на проверку актах сдачи-приемки выполненных работ имеется только общая ссылка на оказание услуг, отсутствуют сведения, в каком объеме оказаны услуги, а так же то, что стоимость выполненных работ указана в общей сумме без разбивки на работы, в связи, с чем из представленных документов нельзя сделать вывод о том, какие конкретно услуги оказаны обществу, в каком объеме и как эти результаты повлияли на деятельности ООО "ТД "Плитпром". Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что представленные документы не соответствуют требованиям п.2 ст.9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". По мнению налогового органа, налогоплательщик не доказал факт экономической обоснованности и целесообразности данных расходов и их связь с деятельностью, направленной на получение дохода. В связи с тем что расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность.

Кроме того, при проведении проверки было установлено, что ООО "ТД "Плитпром", осуществляя розничную торговлю, на основании подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ должно было уплачивать ЕНВД с этого вида предпринимательской деятельности. Также было установлено, что ООО "ТД "Плитпром" раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций не осуществляло. Следовательно, расходы, относящиеся к розничной торговле Общество отдельно от расходов, относящихся к оптовой торговле не учитывало. Все затраты учитывались на б/с 44 "Расходы на продажу". Таким образом, организация неправомерно приняла на расходы в целях налогообложения затраты по аренде помещения, используемого для розничной торговли товарами, в отношении которой Общество должно уплачивать ЕНВД и затраты на оплату труда сотрудникам, участвующим в предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД. Представленные отчеты по продажам ТМЦ по отделу МОТ и расчет суммы расходов по данному подразделению (с учетом всех расходов: прямых и косвенных, приходящихся на отдел МОТ) в ходе проверки представлены не были, следовательно, проверяющие не имели данных для учета всех расходов приходящихся на отдел МОТ в целях исчисления ЕНВД. Из состава расходов в целях исчисления налога на прибыль в процессе проверки имелись основания исключить только сумму аренды и сумму заработной платы сотрудников отдела МОТ, так как суммы остальных расходов в ходе проверки представлены организацией не были, в связи с отсутствием раздельного учета. Следовательно, исключать в полном объеме выручку по отделу МОТ в целях исчисления налога на прибыль в ходе проверки у инспекции также не было оснований.

В ходе проведения выездной налоговой проверки была проведена проверка правильности отражения результатов от прочей реализации, доходов и расходов от внереализационных операций. По результатам которой установлено, что в соответствии с договором комиссии от 28.01.2003г. N 229, ООО "ТД "Плитпром" (комиссионер) оказывает услуги по реализации продукции ОАО "МЭЗ ДСПиД" (комитент). По условиям договора, комиссионер реализует комиссионный товар от своего имени и участвует в расчетах с покупателями. В течение 2003-2004 гг. заключены договора переуступки прав требования (цессии) к ОАО "МЭЗ ДСПиД" между организациями цедентами и ООО "ТД "Плитпром". Основанием возникновения таких прав к ОАО "МЭЗ ДСПиД" является поставка товарно-материальных ценностей (либо авансирование) в адрес ОАО "МЭЗ ДСПиД" в счет поставки продукции. По мнению налогового органа, в соответствии со ст. 307 ГК РФ у Общества возникает обязательство по передаче имущества в пользу цедента, а именно - поставка продукции в соответствии с условиями заключенных договоров цессии. При этом, выступая в качестве продавца продукции, ООО "ТД "Плитпром" обязано передать покупателю товар, свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц. Данное условие содержит статья 460 ГК РФ предусматривающая, что продавец (в данном случае ООО "ТД "Плитпром") обязан передать покупателю (цеденту) товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц. Согласие покупателя принять товар, обремененный правами третьих лиц, в условиях договоров цессии отсутствует. В результате условий заключенного договора цессии (п.2), между ООО "ТД "Плитпром" и цедентом возникают гражданские отношения Гражданским кодексом РФ. Исходя из изложенного, расчеты по договорам цессии между ООО "ТД "Плитпром" и цедентом обязаны проводиться денежными средствами либо имуществом, принадлежащим организациям на праве собственности. По мнению налогового органа, имущество которое было передано в счет оплаты уступленного права требования не обременено никакими долговыми обязательствами, не находится в залоге, на него не наложен арест, однако ссылаясь при этом на ст. 996 ГК РФ, регулирующей права на вещи, являющиеся предметом комиссии, вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. При передаче во исполнение совершенной комиссионером с третьим лицом сделки вещей комитента, выступающий в роли продавца комиссионер их собственником не является. И точно так же при покупке вещей собственником признают не покупателя - комиссионера, а комитента, не участвовавшего в сделке и ее исполнении. Кроме того, договор комиссии N 229 от 28.01.2003г. заключенный между ОАО "МЭЗ ДСПиД" и ООО "ТД Плитпром" предусматривает обязанность комиссионера по поручению комитента совершать в интересах последнего от своего имени сделки по продаже продукции комитента, а не по его передаче в счет уступленного права требования к самому же себе. Таким образом, ОАО "МЭЗ ДСПиД" было исполнено обязательство перед цедентом, а ООО "ТД Плитпром" выступил, по сути, в качестве посредника, не являясь собственником товара. Исходя из изложенного, расчеты по договорам цессии между ООО "ТД "Плитпром" и цедентом обязаны проводиться денежными средствами либо имуществом, принадлежащим организациям на праве собственности. По мнению налогового органа, хотя сделки и совершаются ООО "ТД "Плитпром" (комиссионером) от собственного имени, он не приобретает права собственности на вещи, переданные ему ОАО "МЭЗ ДСПиД" (комитентом) или приобретенные за счет комитента. Эти вещи - собственность комитента.

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки, была проведена проверка правильности исчисления налога на добавленную стоимость. Организация в течение проверяемого периода (2003 г., 2004 г.) осуществляла реализацию товара на основании следующих договоров: купли-продажи, договора комиссии, договоров уступки права требования (цессии). По договору цессии Общество осуществляло реализацию комиссионного товара. Все денежные средства, поступающие на расчетный счет, согласно представленным первичным документам, организация учитывала на субсчете 62.1, не разделяя, под какой договор поступили денежные средства. Общество в налоговых декларациях по строке 10 раздела "Налоговые вычеты" принимало к вычету суммы НДС, как "исчисленные и уплаченные с сумм авансовых и иных платежей, подлежащие вычету после даты реализации соответствующих товаров (работ, услуг)" включала всю сумму, полученных ранее авансовых платежей без деления по видам торговли (комиссии или купли-продажи) (на основании пункта 8 статьи 171 НК РФ "Налоговые вычеты"). Однако, на основании пункта 6 статьи 172 НК РФ "Порядок применения налоговых вычетов" вычеты сумм налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) производятся после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг). На основании пункта 1 статьи 39 НК РФ "Реализация товаров, работ, услуг" реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу". При отгрузке комиссионного товара, у комиссионера (ООО "ТД Плитпром") реализацией считается возмездное (в виде комиссионного вознаграждения) оказание услуги комитенту. Следовательно, принимать к вычету суммы НДС, начисленные после даты реализации, ООО "ТД Плитпром" может в размере НДС, начисленного с реализации, т.е. с комиссионного вознаграждения и с реализации собственного товара, а именно, в размере сумм НДС, отраженных в разделе "Расчет общей суммы налога" декларации. Следовательно, ООО "ТД Плитпром" неправомерно приняло к вычету суммы НДС, исчисленные с авансовых и иных платежей, подлежащих вычету после даты реализации в размере, превышающем суммы НДС, начисленные с реализации.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено: на основании акта выездной налоговой проверки N 137 от 17.11.2006г. начальником Межрайонной инспекции ФНС России N 13 по Московской области принято решение N 18-25/38 от 10.05.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, Общество обратилось с заявлением в суд.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа, Инспекцией исключены из состава расходов, уменьшающих налоговую базу для исчисления налога на прибыль затраты на оказание юридических услуг по договору N 463 от 01.09.03г., заключенного с ОАО "МЭЗ ДСП и Д" за 2003 г. в сумме 196 957 руб. и за 2004 г. 705 822 руб.. по договору N Юу-2/8 от 01.09.03г. с ООО "Галион" за 2003 г. в сумме 320 000 руб.

Налоговый орган в решении ссылается на отсутствие в актах приемки выполненных работ указания на конкретные услуги, оказанные Обществу, в связи с чем, налоговый орган не может установить, как эти услуги повлияли на деятельность ООО "ТД "Плитпром".

Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам, условиям заключенного договора и содержанию актов выполненных услуг.

В штате ООО "Торговый дом "Плитпром" с 01 октября 2003 г. не предусмотрена должность юрисконсульта, что подтверждается штатными расписаниями, утвержденными генеральным директором и приказами N 460-ок, 461-ок, 462-ок.

В пункте 1 договора N 463 от 01.09.03г. перечислены обязательства по оказанию юридических услуг, которые принимает на себя ОАО "МЭЗ ДСП и Д". Одновременно пункт 3 Договора определяет режим предоставления этих услуг, а именно: консультации в любое время по телефону и работа по месту нахождения заказчика по его запросам. Из содержания условий договора следует, что ОАО "МЭЗ ДСП и Д" оказывает услуги по абонентскому юридическому обслуживанию ООО "ТД "Плитпром" без ограничений в количестве обращений и в объеме предоставляемых услуг, и пунктом 5 договора предусмотрена в качестве оплаты за такие услуги определенная стоимость, которая так же не зависит от количества обращений и объема выполненных работ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.п.6 п.1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями. К таким работам (услугам) относятся, в том числе, юридические консультационные услуги сторонних организаций.

В силу ст. 247, п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить налогооблагаемую прибыль на расходы, отвечающие условиям обоснованности и документальной подтвержденности.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Так, перечень затрат, подлежащих включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией, содержит материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы, включая расходы на ремонт основных средств, направленные на развитие производства и сохранение его прибыльности (статьи 253 - 255, 260 - 264 Налогового кодекса Российской Федерации). Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Данная правовая позиция также изложена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в котором указано, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Апелляционный суд считает, что ООО "Торговый дом "Плитпром" обоснованно включило в состав расходов, уменьшающих налоговую базу для исчисления налога на прибыль затраты по договору N 463 от 01.09.03г. на оказание юридических услуг, заключенного с ОАО "МЭЗ ДСП и Д" за 2003 г. в сумме 196 957 руб. и за 2004 г. 705 822 руб., по договору N Юу-2/8 от 01.09.03г. с ООО "Галион" за 2003 г. в сумме 320 000 руб.

Налоговым органом исключены из состава расходов, уменьшающих налоговую базу для исчисления налога на прибыль затраты по аренде помещения, занимаемого отделом мелкооптовой торговли, и затраты на оплату труда его сотрудникам, в связи с начислением в ходе проведения выездной налоговой проверки единого налога на вмененный доход по данному подразделению.

Так, из состава расходов исключены за 2003 г.- 765 440 руб., за 2004 г. - 819 195 руб.

В решении имеется ссылка на п. 4 ст. 346.26 НК РФ, в соответствии с которым уплата единого налога предусматривает замену уплаты налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН. Организации, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость в отношении операций, облагаемых единым налогом.

Однако, в ходе проведения проверки не исключены из состава доходов от реализации суммы выручки, полученные по данному подразделению и включенные налогоплательщиком в состав налоговой базы для исчисления налога на прибыль. Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки нарушен п. 4 ст. 346.26 НК РФ, поскольку одна и та же сумма дохода подвергнута двойному налогообложению, т.е. налогом на прибыль, поскольку не была исключена проверяющими из налоговой базы для исчисления налога на прибыль и начислением единого налога на вмененный доход по данному виду предпринимательской деятельности.

В соответствии с отчетом по продажам отдела мелкооптовой торговли выручка от реализации по отделу составляет за 2003 г. - 4 601 135,66 руб. (без НДС), за 2004 г. - 5 097 219,95 руб. (без НДС).

Таким образом, налоговая база для исчисления налога на прибыль завышена на 4 601 135,66 руб. за 2003 г., на 5 097 219,95 руб. за 2004 г.

Исходя из вышеизложенного, в ходе проведения выездной налоговой проверки необоснованно установлено по данному эпизоду занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2003 г. в размере 765 440 руб., за 2004 г. в размере 819 195 руб., доначислен налог, налоговые санкции и пени.

По результатам проведенной налоговым органом выездной налоговой проверки за период 2003-2004г.г. установлено занижение внереализационных доходов в целях налогообложения в размере 426 528 311 руб., в том числе: за 2003 г.- 176 651631руб.; за 2004 г. - 249 876 680 руб.

По мнению налогового органа, полученные ООО "Торговый дом "Плитпром" права требования по договорам цессии являются безвозмездно полученными имущественными правами от цедентов и в силу п.8 ст.250 НК РФ относятся к вне реализационным доходам, как доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.

В соответствии с п.1 ст.382 ГК РФ право требования, принадлежащее кредитору на основании обязательства, возникшего по основному договору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования).

При наличии встречной передачи товара (вещи) или права либо встречного обязательства договор цессии не признается дарением (ст.ст. 572, 574 ГК РФ) или безвозмездной передачей имущества. На основании ст.575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями запрещено.

Заключенные ООО "Торговый дом "Плитпром" договоры относятся к договорам цессии, поскольку у ООО "ТД "Плитпром" возникает встречное обязательство (представление) по поставке в адрес цедента готовой продукции, выпускаемой ОАО "МЭЗ ДСПиД", в счет погашения долга за поставленное технологическое сырье, товары. Данная позиция подтверждается Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 21.12.2005г. N 104.

Расчеты между ООО "ТД "Плитпром" и ОАО "МЭЗ ДСПиД" производятся в рамках исполнения договоров купли - продажи N 305 от 29.04.2001г. и договора комиссии N 229 от 28.01.2003г.

Апелляционный суд считает неправомерным довод Инспекции о том, что ООО "Торговый дом "Плитпром" осуществляет исполнение встречного обязательства реализацией продукции, которая обременена правами третьих лиц.

Как установлено судом, данное имущество не обременено никакими долговыми обязательствами, не находится в залоге, на него не наложен арест, то есть отсутствуют какие-либо ограничения для его продажи.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "Торговый дом "Плитпром" и ОАО "МЭЗ ДСПиД" возникают взаимные встречные обязательства, вытекающие из договоров поставки сырья и материалов, по которым у Торгового дома как у цессионария (новый кредитор) в результате уступки права требования поставщиком (цедентом) возникает право требовать от должника ОАО "МЭЗ ДСПиД" погашение долга за поставленное сырье, а у ООО "Торговый дом "Плитпром" - комиссионера, возникает обязанность перечислить комитенту ОАО "МЭЗ ДСПиД" денежные средства от реализации продукции по договору комиссии, за вычетом комиссионного вознаграждения. Между сторонами имеются встречные денежные требования, которые в силу ст.328, 410 ГК РФ стороны вправе погасить зачетом.

В результате зачета встречных требований обязательства по договору комиссии исполнены в полном объеме и прекращены надлежащим исполнением (ст.408 ГК РФ). Тем самым прекращены гражданско-правовые отношения, вытекающие из договора комиссии и договоров поставки сырья и материалов. Указанная позиция подтверждается "Обзором практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 29.12.2001 г. N 65).

Суд правомерно сослался на то, что для целей налогообложения прибыли на основании подп.9 п.1 ст.251 НК РФ налогоплательщик - ООО "Торговый дом "Плитпром" правомерно при определении налоговой базы не учитывал доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившие комиссионеру в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, кроме полученного комиссионного вознаграждения.

По тем же основаниям являются необоснованными выводы Инспекции относительно того, что в результате отсутствия раздельного учета обязательств, происходит замещение собственных обязательств (расчетов) на обязательства (расчеты) третьей стороны, т.е. ОАО "МЭЗ ДСПиД", которые погашаются взаимозачетом и отражаются соответствующими бухгалтерскими проводками на счетах бухгалтерского учета.

Как установлено материалами дела, у ООО "Торговый дом "Плитпром" ведется раздельный учет товара в соответствии с требованием законодательства по ведению бухгалтерского учета, что подтверждается бухгалтерскими проводками, и отражено на счетах бухгалтерского учета. Эти сведения и соответствующие документы представлялись в период налоговой проверки и налоговой инспекцией не отрицается, что ведется раздельный учет товаров, продукции как собственной, так и комиссионной.

Уступка права требования не является безвозмездно полученными имущественными правами и не может относиться к внереализационным доходом, следовательно, не является объектом налогообложения, отсутствует занижение внереализационных доходов в целях налогообложения в размере 426 528 311 руб. и состав налогового правонарушения в виде неполной уплаты налога на прибыль за 2003-2004 г.г. по данному основанию.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа, Инспекцией не приняты в качестве налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные с авансовых и иных платежей, подлежащих вычету после даты реализации соответствующих товаров (работ, услуг) за 2003 г. в размере 173 654 044 руб., за 2004 г. в размере 189 099 142 руб.

Основанием для отказа в применении налоговых вычетов явилось то, что, по мнению налогового органа, при реализации комиссионного товара к вычету принимаются только суммы НДС, начисленные с комиссионного вознаграждения, несмотря на то, что ранее при исчислении сумм НДС с полученных авансов, налогоплательщик начислил и уплатил в бюджет НДС со всей полученной в счет расчетов суммы оплаты, которая включала в себя и комиссионное вознаграждение в том числе.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Торговый дом "Плитпром" реализует покупателям товары, как принадлежащие Обществу на праве собственности, так и принятые на реализацию по договору комиссии от ОАО "МЭЗ ДСП и Д". Комиссионный товар и товар, приобретаемый по договору купли-продажи, идентичен. Соответственно покупателям он реализуется в соответствии с прейскурантом по одной цене.

Покупатели перечисляют деньги с формулировкой "Оплата за товар". На момент получения денег не возможно определить, является ли поступившая сумма авансом за комиссионный или собственный товар, поскольку на момент перечисления денег неизвестно какой товар будет в наличии на складе и какой товар выберет покупатель - комиссионный или принадлежащий на праве собственности.

Согласно п.п.1 п.1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 НК РФ, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с п.п.1 п.1 статьи 162 НК РФ ООО "Торговый дом "Плитпром" включало все полученные от покупателей суммы в налоговую базу по НДС и при заполнении декларации по НДС отражало оборот по строке "авансы полученные" и соответственно исчисляло с них налог к уплате в бюджет.

В ходе проведения выездной налоговой проверки подтверждено исчисление и уплата в бюджет НДС со всех полученных сумм авансов в полном размере.

В соответствии со ст. 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений при исполнении любого из указанных договоров.

В соответствии с п.8 статьи 171 вычетам подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). При этом п.6 статьи 172 лишь уточняет момент возникновения у налогоплательщика этого права, а не меняет основания возникновения такого права, установленного п. 8 ст. 171. В соответствии с п. 6 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в п.8 статьи 171 НК РФ, производятся после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

На дату реализации, как собственных, так и комиссионных товаров у налогоплательщика возникает право на предъявление к возмещению из бюджета сумм налога, ранее включенных в облагаемый оборот по НДС в составе авансовых и иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товара.

В оспариваемом решении в таблице N 4 налогового органа произведен перерасчет с частичным учетом отчетов комиссионера, в которых определен размер комиссионного вознаграждения и сумм, причитающихся комитенту.

Налоговым органом исчисление налога начато с февраля 2003 г., т.е. без учета налога на добавленную стоимость начисленного с авансов в январе 2003 г. в размере 19 950 965 руб., в то время как проверка проводилась за период с 01.01.2003г. по 31.12.2004г. (стр.1 акта выездной налоговой проверки).

Судом установлено и нашло свое подтверждение в апелляционной инстанции, что налоговым органом при проведении проверки были допущены ряд технических и арифметических ошибок. Данный факт не отрицается налоговым органом.

В материалах дела имеется двухсторонний акт сверки расчетов от 17.04.2008г. по оспариваемому решению налогового органа, составленный и подписанный представителями Межрайонной инспекции ФНС России N 13 по Московской области и ООО "ТД "Плитпром", в соответствии с которым устранены разногласия по спорным позициям. В данном акте указано, что при проведении проверки были допущены ряд технических и арифметических ошибок, которые устранены путем составления единой, подписанной обеими сторонами сводной таблицы правильности исчисления и уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость за 2003 - 2004г.г., в соответствии с которой Обществу подлежит уплате НДС в сумме 967 841 руб.

Согласно с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обществу также начислены налоговые санкции по п.1 ст. 122 НК РФ и пени по ст. 75 НК РФ. Учитывая необоснованность доначисления налогов, суд считает необоснованным начисление штрафных санкций и соответствующих пени.

В соответствии с п. 2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст.110 АПК РФ, ст.331.21 НК РФ, разъяснениями, содержащимися в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", апелляционный суд считает необходимым взыскать с Инспекции в пользу Федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1000 руб. за апелляционное рассмотрение жалобы.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29 апреля 2008 года по делу N А41-К2-16405/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 13 по Московской области без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России N 13 по Московской области в доход Федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров В.Г. Гагарина