Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2009 г. N 10АП-4435/2008

г. Москва

14 января 2009 г.

Дело N А41-23232/08

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2009 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 14 января 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

Судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Комиссарова Е.В., по доверенности от 12.01.2009 г. б/н;

от заинтересованного лица - Бизяев С.Ю. по доверенности от 28.12.2007 г. N 05-05/21807,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 18 ноября 2008 г. по делу N А41-23232/08, принятое судьёй Гапеевой Р.А. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фемида" о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Московской области от 17 июня 2008 года N 97 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фемида" (далее ООО "Фемида", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Московской области (далее МРИ ФНС России N 3 по Московской области) от 17 июня 2008 г. N 97 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.11.2008 г. по делу N А41-23232/08 заявленные требования ООО "Фемида" удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что МРИ ФНС России N 3 по Московской области не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, произведена должностным лицом налоговой инспекции, не наделённым правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МРИ ФНС России N 3 по Московской области подало апелляционную жалобу, в которой просит указанной решение отменить, как необоснованное и несоответствующее нормам действующего законодательства.

В качестве доводов апелляционной жалобы МРИ ФНС России N 3 по Московской области ссылается на следующее. МРИ ФНС России N 3 по Московской области считает, что налоговая инспекция правомерно вынесла оспариваемое постановление, в соответствии с действующим законодательством, в пределах своих полномочий. Считает, что следует различать приобретение проверяющими товаров (услуг) в личное пользование для собственных нужд и приобретение товаров (услуг) сотрудниками органов, наделённых правом контрольной (проверочной) закупки. Покупка товара в личное пользование, проведённая в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Представитель МРИ ФНС России N 3 по Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 18.11.2008 г. по делу N А41-23232/08 отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

В судебном заседании представитель ООО "Фемида" возражал против удовлетворения жалобы МРИ ФНС России N 3 по Московской области по мотивам, изложенным в судебном акте и отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Событие административного правонарушения отсутствует. Указывает, что факт пробития чека подтверждается Z-отчётом, оставшимся в фискальной памяти ККТ. Согласно данному отчёту, чек за покупку сигарет по цене 23 руб. 00 коп. пробит продавцом 23.05.2008 г. в 11 час. 09 мин. то есть, в момент получения денег от покупателя. Других операций по продаже товара на сумму 23 руб. 00 коп. в Z-отчёте за 23.05.2008 г. не содержится. Считает, что проверка проведена налоговым органом с нарушением законодательства.

Просил решение Арбитражного суда Московской области от 18.11.208 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Фемида" зарегистрировано 20.08.1998 г. Московской областной регистрационной палатой и внесено в реестр под N 50:13:00308, ИНН 5038029248, находится по адресу: 141200, Московская область, г. Пушкино, мкр. Серебрянка, д. 16.

23.05.2008г. сотрудниками МРИ ФНС России N 3 по Московской области проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов с населением в торговой точке, принадлежащей ООО "Фемида", расположенной по адресу: Московская область, г. Пушкино, м-н "Серебрянка", д. 16 (павильон на автоостановке).

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 23.05.2008 г. N 5000 8 1838/0209 МРИ ФНС России N 3 по Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ), которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее ККМ) - при покупке одной пачки "Винстон Лайтс" на сумму 23 руб. 00 коп., продавцом чек за покупку не отпечатан и вместе с покупкой не выдан.

26.05.2008 г. МРИ ФНС России N 3 по Московской области составлен протокол об административном правонарушении N 97 в присутствии представителя ООО "Фемида" главного бухгалтера Комиссаровой Е.В.

17.06.2008 г. начальником МРИ ФНС России N 3 по Московской области Жигульским Г.В. вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 97 о признании ООО "Фемида" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей.

Считая постановление МРИ ФНС России N 3 по Московской области незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 11.11.2008 г. по делу N А41-6378/08 заявленные требований ООО "Москвич-Сервис" удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, МРИ ФНС России N 3 по Московской области оспорила его в судебном порядке.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы доказательства по делу и им дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 64-68, 71 АПК РФ, правильно применены соответствующие нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Порядок совершения кредитными организациями кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники определяется Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Кроме того, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд апелляционной инстанции считает правильным позицию суда первой инстанции о том, что событие и вина общества административным органом не доказаны.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод МРИ ФНС России N 3 по Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела, судом отклоняется в связи со следующим.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом, сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка пачки сигарет по цене 23 руб. 00 коп.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

Довод налогового органа о том, что сотрудники милиции не имеют полномочий на проведение контрольной закупки, судом апелляционной инстанции не принимается исходя из следующего.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

Таким образом, данный довод заявителя апелляционной жалобы основан на неправильном толковании норм материального права.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 23.05.2008 г. сотрудники МРИ ФНС России N 3 по Московской области проводили проверку правильности применения контрольно-кассовой техники ООО "Фемида", предъявили поручение на проверку, то есть осуществляли свои функциональные обязанности, представляя от своего имени территориальный федеральный орган исполнительной власти - МРИ ФНС России N 3 по Московской области. Следовательно, делая покупку без привлечения сотрудников органов внутренних дел, и предъявляя удостоверение, поручение на проведение проверки, проверяющие - сотрудники налоговой инспекции, действовали как должностные лица, и соответственно превысили полномочия налогового органа, независимо от того, для каких нужд приобретался товар.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Следовательно, акт от 23.05.2008 г. N 5000 8 1838/0209 и протокол об административном правонарушении от 26.05.2008 г. N 97 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, либо являются безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 18 ноября 2008 г. по делу N А41- 23232/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 3 по Московской области - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

В.Г. Гагарина А.М. Кузнецов