Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2009 г. N 10АП-1016/2009

г. Москва

15 апреля 2009 г.

Дело N А41-23679/08

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Макаровской Э.П., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тумаркиной М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен судом надлежащим образом,

от ответчика: Усикова И.Ю., доверенность от 13.01.2009 г. N 03-95,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тройка+" на решение Арбитражного суда Московской области от 02 февраля 2009 г. по делу N А41-23679/08, принятое судьей Востоковой Е.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тройка+" к инспекции федеральной налоговой службы России по г. Егорьевску Московской области о признании частично недействительными решения от 30.09.2008 г. N 75,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тройка+" (далее - общество, налогоплательщик, ООО "Тройка+") обратилось в Арбитражный суд Московской области к инспекции федеральной налоговой службы России по г. Егорьевску Московской области (далее - налоговый орган, инспекция, ИФНС России по г. Егорьевску Московской области) с заявлением о признании недействительным решения от 30.09.2008 г. N 75 в части п. 1.2, п. 2.2, п. 3.2., а именно в части доначислений по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 682807 руб., штрафа в размере 136561 руб., соответствующих сумм пени; налога на прибыль в региональный бюджет в сумме 1838328 руб., штрафа в размере 367665 руб., соответствующих сумм пени; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 451556 руб. (т. 1 л.д. 4-13).

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 февраля 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано (т. 2 л.д. 63-65).

При этом суд первой инстанции исходил из того, что обществом документально не подтверждены расходы и необоснованно заявлены налоговые вычеты по НДС по контрагенту ООО "Карекс", поскольку все документы от имени ООО "Карекс" подписаны от имени генерального директора и главного бухгалтера неустановленным лицом - Звездиным А.П., в то время как генеральным директором и главным бухгалтером данной организации является Сухоруков О.В. Также обществом необоснованно отнесена на внереализационные расходы стоимость арестованной и изъятой алкогольной продукции, списанной по приказу от 01.11.2006 г. N 58/2, которая не была возвращена для последующей перемаркировки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество подало апелляционную жалобу, в которой ставит вопрос о его отмене, как принятого с неправильным применением п. 1 ст. 252, п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), ст. ст. 183, 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановления Правительства РФ от 21.12.2005 г. N 785 "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками", поскольку не получил надлежащей оценки довод суда о том, что Сухоруков О.В. являлся генеральным директором ООО "Карекс" только в период с 2003 г. по февраль 2005 г., а договор, подписанный Звездиным А.П., был заключен 20.10.2006 г. Все условия по договору сторонами выполнены, товар получен обществом, оплата произведена в полном объеме, следовательно, обществом подтверждены понесенные расходы и правомерно заявлены налоговые вычеты. Также необоснованными являются выводы суда о признании законным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль, штрафа и пени по налогу на прибыль по эпизоду с конфискованной алкогольной продукцией, так как инвентаризационная комиссия не обеспечила необходимую полноту и точность исследования находящегося на акцизном складе имущества общества, в силу чего некоторая часть алкогольной продукции, маркированной марками старого образца, оказалась учтенной в составе имущества общества, однако номера акцизных марок по данному количеству бутылок в инвентаризационную опись не вошли. Общество предпринимало попытки вернуть алкогольную продукцию, маркированную акцизными марками старого образца, поставщикам такой продукции, однако это ее невозможно было вернуть производителям для маркировки марками нового образца, в связи с ограничением срока таких действий до 30.06.2006 г. на основании Федерального закона от 21.07.2005 г. N 102-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". Указанные обстоятельства являются форс-мажорными, следовательно, расходы, понесенные обществом, правомерно на основании п.п. 6 п. 2 ст. 264 НК РФ включены в состав внереализационных расходов. Однако указанные существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда (т. 2 л.д. 72-78).

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель общества не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен судом надлежащим образом.

В материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, в удовлетворении которого апелляционным судом отказано, поскольку представитель общества не явился в судебное заседание без указания уважительных причин невозможности его явки в суд.

Представитель инспекции возражал против доводов жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменном отзыве (т. 2 л.д. 92-95).

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя инспекции, апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 26.11.2007 г. по 14.07.2008 г. проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налоговой и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 03.09.2008 г. N 46 (т. 1 л.д. 32-51).

На основании акта выездной налоговой проверки от 03.09.2008 г. N 46 и возражений налогоплательщика, руководителем инспекции вынесено решение от 30.09.2008 г. N 75, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 139564 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в региональный бюджет, в виде штрафа в размере 375751 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату единого социального налога (далее - ЕСН), зачисляемого в Фонд социального страхования, в виде штрафа в размере 1664 руб., ему начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 571654 руб., в том числе пени по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 132174 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в региональный бюджет, в сумме 355854 руб., пени по ЕСН в сумме 3070 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 258 руб., пени по НДС в сумме 80298 руб., предложено уплатить недоимку налогам в общей сумме 2584897 руб., в том числе по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 697822 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в региональный бюджет, в сумме 1878753 руб., по ЕСН в сумме 8322 руб., а также предложено уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах, на сумму 457136 руб. (т. 2 л.д. 17-32).

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, общество обжаловало его в Арбитражный суд Московской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части непринятия расходов в сумме 2508644 руб. (п. 1.2 решения), отказа в признании обоснованными налоговых вычетов по НДС в сумме 451556 руб. (п. 3.2 решения), суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для целей налогообложения признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформляемыми в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Для подтверждения совершения хозяйственной операции по приобретению имущества первичный учетный документ должен содержать реквизиты, перечисленные в п. 2 ст. 9 Федерального закона от 26.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в том числе подпись уполномоченного лица, ответственного за совершение хозяйственной операции (подпункты у, ж п. 2 ст. 9).

Таким лицом на основании положений ст. 53 НК РФ является руководитель организации, действующий от ее имени без доверенности или другие лицо, уполномоченное руководителем на осуществление определенной хозяйственной операции с правом на подписание первичных учетных документов ее подтверждающих на основании приказа или доверенности.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Указанные суммы вычетов согласно п. 1 ст. 172 НК РФ должны быть подтверждены первичными документами и производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих оплату сумм налога на добавленную стоимость налоговому агенту. При этом вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении товаров, производятся после принятия на учет указанных товаров с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 ст. 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Поскольку хозяйственная операция по поставке товара (имущества) совершается между двумя организациями; поставщиком и покупателем, то первичный учетный документ, подтверждающий ее совершение, должен быть подписан уполномоченными лицами обеих организаций, соответственно, отсутствие подписи на документе уполномоченного лица одной из организаций, участвующей в совершении хозяйственной операции, влечет отсутствие у этого документа юридической силы и как следствие отсутствие документального подтверждения соответствующей хозяйственной операции.

Исходя из изложенного, апелляционный суд полагает, что документальным подтверждением расходов на приобретение товаров при их реализации, является товарная накладная, составленная по форме ТОРГ-12 с заполненными реквизитами, установленными в Постановлении Госкомстата России от 25.12.1998 г. N 132, а документом, служащим основанием для получения налоговых вычетов по НДС является счет-фактура, составленная в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914, и содержащие подписи уполномоченных организацией-поставщиком и организацией-покупателем лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции по купле-продаже товара.

Отсутствие на товарной накладной, составленной по форме ТОРГ-12, и счете-фактуре подписи уполномоченных лиц одной из организаций, участвующей в хозяйственной операции по поставке товара, также как и наличие подписи лица, не уполномоченного на совершение этой хозяйственной операции, влечет лишение этого документа юридической силы и как следствие отсутствие документального подтверждения понесенных расходов для организации-покупателя, вне зависимости от вида расходов, и признание налоговых вычетов по НДС необоснованными и, следовательно, отказ в возмещении налоговых вычетов по НДС.

Из представленных обществом документов по взаимоотношениям с ООО "Карекс" - договоров, счетов-фактур, товарных накладных, актов о проведении зачетов взаимных требований, усматривается, что данные документы от имени генерального директора и главного бухгалтера ООО "Карекс" подписаны Звездиным А.П. (т. 1 л.д. 94-103).

Согласно выписке из Единого государственного реестра регистрации юридических лиц генеральным директором ООО "Карекс" является Сухоруков Олег Вячеславович (т. 2 л.д. 56-59).

Сухоруков О.В., допрошенный налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки в качестве свидетеля и предупрежденный о налоговой ответственности в порядке ст. 90 НК РФ, показал, что он с декабря 2003 г. по февраль 2005 г. состоял в должности генерального директора и главного бухгалтера ООО "Карекс". В указанные период времени ООО "Карекс" деятельность по закупке, хранению и реализации алкогольной и иной продукции не осуществлялась, лицензию на закупку и реализацию алкогольной продукции ООО "Карекс" не имело. В феврале 2005 г. были утеряны регистрационные документы общества, в том числе устав, свидетельство о государственной регистрации и печать фирмы. Учредитель фирмы Соловьев А.В. на февраль 2005 г. пропал без вести и находился в розыске, учредители Губанов К.В. и Прокофьев А.Е. не отвечали на телефонные звонки, отсутствовали по домашним адресам. О гражданине Звездине А.П. ему ничего неизвестно. Никаких доверенностей и приказов иным лицам на право подписи от его имени не выдавалось ни во время нахождения его в должности генерального директора, ни в последующем. Про фирму ООО "Тройка+" он ничего не знает (т. 2 л.д. 55).

Ссылка общества на то, что Сухоруков О.В. являлся генеральным директором ООО "Карекс" только в период с 2003 г. по февраль 2005 г., а договор, подписанный Звездиным А.П., был заключен 20.10.2006 г., следовательно, обществом подтверждены налоговых вычеты по НДС и расходы, является несостоятельной, поскольку договорные отношения между ООО "КАрекс" и ООО "Тройка+" возникли еще в 2004 г., когда генеральным директором был Сухоруков О.В., однако все документы от имени генерального директора и главного бухгалтера были подписаны Звездиным А.П., в отношении которого Сухоруков О.В. пояснил, что никогда о Звездине А.П. не слышал.

Изучив в совокупности все представленные доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что все документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные) от имени организации ООО "Карекс" подписаны неустановленным лицом.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Указанная позиция также подтверждается Постановлениями Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.08.2008 г. N КА-А40/6770-08, от 01.09.2008 г. N КА-А40/8186-08, от 01.09.2008 г. N КА-А40/7737-08.

Обществом ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено доказательств того, что оно проявило должную осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов, равно как и доказательств того, что оно располагало сведениями о лице, которое действовало от имени ООО "Карекс", следовательно, счета-фактуры и товарные накладные, составленные от имени указанного контрагента, не могут считаться достоверными и служить основанием для принятия налоговых вычетов по НДС в общей сумме 451556 руб., а также основанием для принятия затрат в сумме 2508644 руб. на расходы по налогу на прибыль организаций.

Также суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в части неправомерного отнесения к внереализационным расходам стоимости арестованной и изъятой алкогольной продукции в сумме 7996085 руб. (п. 2.2 решения), в связи со следующим.

Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 102-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" были внесены изменения в Федеральный закон от 22.11.1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (в редакции Федерального закона от 07.01.1999 г. N 18-ФЗ), которые предусматривали введение новых федеральных специальных марок и акцизных марок для алкогольной продукции.

Пунктом 1 ст. 4.1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 102-ФЗ установлено, что оборот (за исключением ввоза на таможенную территорию Российской Федерации) алкогольной продукции, маркированной по 31 декабря 2005 года включительно в установленном порядке, допускается по 30 июня 2006 года включительно.

В соответствии с разъяснениями Министерства финансов РФ (Письма от 30.05.2006 г. N 03-01-14/5-263, от 18.07.2006 г. N 03-01-14/8-375) перемаркировка алкогольной продукции осуществляется организациями - производителями этой продукции под контролем налоговых органов.

Перемаркировка может производиться по месту нахождения организации производителя алкогольной продукции, а также у организаций-оптовиков.

Возврат проинвентаризированной налоговым органом продукции возможен в установленном порядке, в пределах сроков, установленных предписанием налогового органа.

Письмом Министерства финансов РФ от 18.07.2006 г. N 03-01-14/8-375 срок возврата продлен до 01.09.2006 г., если более поздние сроки не установлены предписанием налогового органа.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена инвентаризация алкогольной продукции на акцизном складе ООО "Тройка+", по результатам которой составлен акт инвентаризации алкогольной продукции на акцизном складе от 27.12.2005 г., которым установлено наличие на акцизном складе общества алкогольной продукции, в том числе водки "Гражданская оборона" в количестве 2154050 бутылок и коньяка российского "Пять звездочек" в количестве 39900 бутылок, маркированной марками, введенными Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.04.2003 г. N 212 "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками нового образца" (т. 1 л.д. 52).

Указанная алкогольная продукция должна была быть возвращена обществом в срок до 30.06.2006 г. для перемаркировки ее акцизными марками, веденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 г. N 785 "О маркировки алкогольной продукции федеральными специальными марками".

Инспекцией письмом от 21.06.2006 г. N 06-32-5046 в адрес общества сообщено, что согласно законодательству о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, оборот алкогольной продукции на территории Российской Федерации, маркированной до 31.12.2005 г. включительно, в установленном порядке допускается по 30.06.2006 г. включительно.

Налоговым органом 03.07.2006 г. была проведена повторная инвентаризация алкогольной продукции общества, о чем составлен акт от 03.07.2006 г. N 1, которым установлено наличие на акцизном складе общества алкогольной продукции - водки "Гражданская оборона" в количестве 286568 бутылок и коньяка российского "Пять звездочек" в количестве 39900 бутылок, маркированной марками, введенными Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.04.2003 г. N 212 "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками нового образца" (т. 1 л.д. 66).

Управление Федеральной налоговой службы по Московской области письмом от 31.07.2006 г. N 24-20-м/2690 направило в адрес общества предписание, в котором указано, что в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.11.1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (в редакции Федерального закона от 31.12.2005 г. N 209-ФЗ) и Постановления Правительтсва Российской Федерации от 21.12.2005 г. N 785 "О маркировки алкогольной продукции федеральными специальными марками", алкогольная продукция, маркированная по 31.12.2005 г., марками, введенными Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.04.2003 г. N 212 "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками нового образца", после 30.06.2006 г. запрещена к реализации. В связи с этим в срок до 01.09.2006 г. необходимо обеспечить возврат алкогольной продукции, проинвентаризированной по состоянию на 03.07.2006 г. с участием представителей налоговых органов, предприятиям-производителям для маркировки ее марками, введенными Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 г. N 785 "О маркировки алкогольной продукции федеральными специальными марками".

Указанное предписание обществом исполнено не было, в связи с чем протоколом от 05.09.2006 г. на алкогольную продукцию - водки "Гражданская оборона" в количестве 286568 бутылок и коньяка российского "Пять звездочек" в количестве 39900 бутылок был наложен арест (т. 1 л.д. 89).

Постановлением исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка N 45 Егорьевского судебного района Московской области Третьяковой Л.А. от 29.09.2006 г. руководитель ООО "Тройка+" Филиппов С.В. был привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 15.12 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 МРОТ - 4000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения - водки "Гражданская оборона", производства ОАО "Московский завод "Кристалл", в количестве 286568 бутылок и коньяка "Верность традициям "Пять звездочек", производства ООО "Фортуна", в количестве 39900 бутылок (т. 1 л.д. 90).

Приказом директора ООО "Тройка+" Филиппова С.В. от 01.11.2006 г. N 58/2 приказано признать обстоятельства по алкогольной продукции, в связи с невозможностью возврата, перемаркировки, а также хранения, как последствие чрезвычайных обстоятельств, согласно ст. 265 п. 2 подп. 6 НК РФ. Главному бухгалтеру принять себестоимость данной продукции в налоговом учете как внереализационные расходы после передачи продукции по акту от 01.11.2006 г. ООО "Исконна" для промышленной переработки (т. 1 л.д. 92).

Правильным является вывод суда первой инстанции о том, что общество неправомерно отнесло себестоимость алкогольной продукции на внереализационные расходы, поскольку изменения законодательства не относятся к чрезвычайным ситуациям.

В соответствии с п.п. 6 п. 2 ст. 265 НК РФ к вненереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном налоговом периоде, в частности потери от стихийных бедствий, пожаров, аварий и других чрезвычайных ситуаций, включая затраты, связанные с предотвращением или ликвидацией последствий стихийных бедствий или чрезвычайных ситуаций;

Согласно ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 г. N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

Предупреждение чрезвычайных ситуаций - это комплекс мероприятий, проводимых заблаговременно и направленных на максимально возможное уменьшение риска возникновения чрезвычайных ситуаций, а также на сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь в случае их возникновения.

Ликвидация чрезвычайных ситуаций - это аварийно-спасательные и другие неотложные работы, проводимые при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь, а также на локализацию зон чрезвычайных ситуаций, прекращение действия характерных для них опасных факторов.

Таким образом, изменения законодательства не относятся к чрезвычайным ситуациям, а бездействие общества, выразившееся в неисполнения норм Федерального закона от 21.07.2005 г. N 102-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 г. N 785 "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками" и предписания Управления Федеральной налоговой службы по Московской области, изложенные в письме от 31.07.2006 г. N 24-20-м/2690 не могут служить основанием для отнесения себестоимости алкогольной продукции на внереализационные расходы на основании п.п. 6 п. 2 ст. 265 НК РФ, следовательно, решение инспекции от 30.09.2008 г. N 75 правомерно признано судом первой инстанции в данной части законным и обоснованным.

Ссылки общества на то, что оно предпринимало попытки возвратить алкогольную продукцию, маркированную марками, введенными Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.04.2003 г. N 212 "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками нового образца", поставщикам не принимаются апелляционным судом, как неподтвержденные материалами дела.

В материалах дела имеется письмо ООО "Тройка+" от 08.09.2006 г. N 148, направленное в адрес налогового органа, о том, что в связи с тем, что поставщик водки "Гражданская оборона" ООО "Винэксим" имел возможность принять продукцию для дальнейшего возврата на завод-изготовитель для перемаркировки только с 24.08.2006 г. до 28.08.2006 г. (26 и 27 августа 2006 г. - выходные дни), поэтому из-за физической невозможности в столь кратчайшие сроки подготовить документы и обеспечить наличие транспорта, продукция не была возвращена поставщику. Алкогольная продукция - коньяк российский "Пять звездочек" не была возвращена для дальнейшей перемаркировки, из-за того, что в данный период времени у завода-производителя отсутствовала лицензия на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции (т. 1 л.д. 88).

Также в материалах дела имеется письмо от 28.05.2006 г. N 13/15/А, направленное ООО "Агатис-М" в адрес ООО "Тройка+", о том, что ООО "Агатис-М" не может принять коньяк "Верность традициям "Пять звездочек" в количестве 39000 бутылок для перемаркировки, поскольку организация находится в стадии реорганизации и готовится переоформление лицензий. Переадресация коньяка в адрес завода-производителя невозможна, так как у него закончился срок лицензии на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции (т. 1 л.д. 79).

Указанные письма не могут свидетельствовать о том, что обществом были предприняты необходимые меры для возврата алкогольной продукции для перемаркировки, поскольку сведения, указанные в данных письмах, не подтверждены никакими документами: лицензиями поставщиком и заводов-производителей алкогольной продукции, документами указанных организаций подтверждающих, что у них действительно закончился сок действия лицензий, что ООО "Агатис-М" проходит реорганизацию.

Наличие единственного письма, датированного маем 2006 г., не может свидетельствовать о том, что обществом предприняты достаточны меры для возврата алкогольной продукции, поскольку законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции организациям, занимающимся закупкой, хранением и поставкой алкогольной продукции предоставлен значительный срок - 9 месяцев для перемаркировки алкогольной продукции марками, введенными Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 г. N 785 "О маркировки алкогольной продукции федеральными специальными марками".

Обществу определениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2009 г., от 23.03.2009 г. предлагалось представить необходимые документы, свидетельствующие о том, что им на протяжении 9 месяцев предпринимались попытки возвратить алкогольную продукцию для перемаркировки, однако такие документы представлены не были.

Кроме того, общество не лишено было права направить указанную алкогольную продукцию для промышленной переработки и отнести ее себестоимость в соответствующую статью расходов, однако оно не сделало этого.

При таких обстоятельствах, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что решение инспекции от 30.09.2008 г. N 75 в части п. 1.2, п. 2.2, п. 3.2., а именно в части доначислений по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 682807 руб., штрафа в размере 136561 руб., соответствующих сумм пени; налога на прибыль в региональный бюджет в сумме 1838328 руб., штрафа в размере 367665 руб., соответствующих сумм пени; НДС в сумме 451556 руб. является законным и обоснованным, и признанию недействительным не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02 февраля 2009 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-23679/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Тройка +" без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Э.П. Макаровская Л.М. Мордкина