Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2009 г. N 10АП-3326/2009

г. Москва

31 августа 2009 г.

Дело N А41-20694/08

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макаровской Э.П.,

судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой Н.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: Семиков О.В. - доверенность от 13.08.2009 б/н,

от ответчика: Валькова М.В. - доверенность от 24.02.2009 N 03-01767,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 17 марта 2009 г. по делу NА41-20694/08, принятое судьей Поповченко В.С. по заявлению индивидуального предпринимателя Фроленко Константина Александровича к Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Московской области о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Фроленко Константин Александрович (ИП Фроленко К.А., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточненных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) требований) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Московской области (МРИ ФНС России N 4 по МО, Инспекция, налоговый орган) от 25.07.2008 N 11-16 в части доначисления единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в размере 177 204 рубля, в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неуплату ЕНВД за 2005 год в виде взыскания штрафа в размере 10 515 рублей и за 2006 год в виде взыскания штрафа в размере 21420 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 17 марта 2009 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МРИ ФНС России N 4 по МО подала апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как принятое с неправильным применением норм материального и процессуального права. В качестве доводов апелляционной жалобы Инспекция ссылается на следующее:

- согласно договору аренды арендуемая площадь составляет 85,5 кв.м., однако площадь торгового зала стороны указывают как 27,5 кв. м. в 2005 году и 15,5 кв. м. в 2006 году; между тем согласно техническому паспорту на помещение, расположенное по адресу: г. Шатура, ул. Советская, д. 31 , площадь торгового зала указана как 52 кв. м.; какие-либо перегородки в торговом зале отсутствуют в экспликации и поэтажном плане здания, представленных в ходе проведения мероприятий налогового контроля их 1 Шатурского филиала МОБТИ; таким образом, между договорами аренды и инвентаризационными документами имеются противоречия;

- суд не принимает осмотр помещений как доказательство по делу, подтверждающий размер площади торгового зала, поскольку осмотр был произведен в 2008 году, в то время как доначисление было произведено за 2005-2006 годы, однако, на проверку, а также и на судебные заседания предпринимателем не представлялись счета-фактуры либо иные платежные документы, подтверждающие покупку строительного материала для возведения перегородки, трудовые договоры с лицами, устанавливающими перегородку;

- допрошенные в ходе проверки свидетели являлись либо бывшими работниками ИП Фроленко К.А., либо работающими в настоящее время на должности продавцов; учитывая специфику профессии продавца они и не могли знать и указать точного размера площади торгового зала; протокол допроса свидетелей содержал сведения о наличии либо отсутствии перегородок в торговом зале, а не о точном размере площади;

- в данном случае к правоустанавливающим документам относится технический паспорт на нежилое помещение; в соответствии с извлечением из технического паспорта площадь торгового зала (обозначенное N 1 на поэтажном плане) равна 52,0 кв.м.; какие-либо перегородки в торговом зале на плане отсутствуют, каких-либо документов, подтверждающих наличие перегородки в торговом зале, налогоплательщиком во время проведения проверки не представлено; на момент проведения осмотра никаких перегородок в торговом зале не установлено, торговая площадь используется по назначению.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель ИП Фроленко К.А. против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в судебном акте и в отзыве на апелляционную жалобу, просил решения суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая ее необоснованной, а решение суда - законным.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, МРИ ФНС России N 4 по МО проведена выездная налоговая проверка ИП Фроленко К.А..

По результатам рассмотрения материалов проверки, на основании акта выездной налоговой проверки от 30 июня 2008 года N 17, МРИ ФНС России N 4 по МО вынесено решение от 25.07.2008 N 11-16 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Указанным решением ИП Фроленко К.А. привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 2 кв., З кв., 4 кв. 2005 года в виде взыскания штрафа в размере 10 515 рублей, за неуплату ЕНВД за 1 кв., 2 кв., 3 кв., 4 кв. 2006 года в виде взыскания штрафа в размер 21 420 рублей, за неисполнение обязанностей налогового агента и удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за 2005 год виде взыскания штрафа в размере 5 604 рубля, за 2006 год в виде взыскания штрафа в размере 5 604 рубля, по п.1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 650 рублей. Также предпринимателю доначислен ЕНВД в размере 177 204 рубля, НДФЛ в размере 55 860 рублей 93 копейки, пени по ЕНВД в размере 52 306 рублей, пени по НДФЛ в размере 18 980 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа от 25.07.2008 N 11-16 в части доначисления ЕНВД в размере 177 204 рубля, в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 2005 год в виде взыскания штрафа в размере 10 515 рублей и за 2006 год в виде взыскания штрафа в размере 21 420 рублей, ИП Фроленко К.А. обратился с заявлением в арбитражный суд.

Согласно ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При исчислении суммы единого налога для предприятий розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что ЕНВД за 2005 год предпринимателем исчислен исходя из физического показателя "площадь торгового зала" в 2005 году - 27,5 кв. м., в 2006 году - 15,5 кв. м.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемых периодах предприниматель осуществлял розничную торговлю продовольственными товарами через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал.

Предпринимателем в проверяемый период с ИП Фроленко А.Г. заключены договор аренды помещений по адресу: Московская область, г. Шатура, ул. Советская, д.31 б/н от 11.01.2005 - срок аренды с 11.01.2005 по 31.12.2005 и договор аренды помещений по адресу: Московская область, г. Шатура, ул. Советская, д. 31 б/н от 06.01.2006 - срок аренды с 06.01.2006 по 31.12.2006. Указанные договоры заключены на безвозмездной основе.

Согласно договору аренды от 11.01.2005 Арендодатель предоставил Арендатору во временное пользование нежилое помещение (часть помещения) по адресу: г. Шатура, ул. Советская, д. 31 общей площадью 85,5 кв.м. (в том числе площадь торгового зала 27,5 кв.м.). В соответствии с договором аренды от 06.01.2006 б/н Арендодатель предоставил Арендатору во временное пользование нежилое помещение (часть помещения) по адресу: г. Шатура, ул. Советская, д. 31 общей площадью 85,5 кв.м. (в том числе площадь торгового зала 15,5 кв.м.) (т.1, л.д.54-63).

Доводы апелляционной жалобы о том, что площадь торгового зала в арендованном предпринимателем помещении в проверяемые периоды составляет 52,0 кв.м. (в обоснование данной позиции налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что при проведении осмотра было установлено, что вся площадь используется под площадь торгового зала, на площади торгового зала располагаются: оборудование, предназначенное для выкладки и демонстрации товара, установлены ККМ, имеются площади торговых мест для обслуживания персонала и площадь проходов для покупателей) со ссылкой на технический паспорт на указанное помещение, где площадь торгового зала указана как 52 кв.м., отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с письмом Департамента налоговой политики Минфина РФ от 26.03.2004 N 04-05-12/16 "О физическом показателе базовой доходности для розничной торговли в арендованном помещении", в целях применения главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта /технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды /субаренды/ и т.д./.

Размер площади торгового зала определен сторонами по договорам аренды и составлял, соответственно, в 2005 году - 27,5 кв.м. и 15,5 кв.м. - в 2006 г. На основании данных договоров предприниматель и производил расчет ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет за каждый налоговый период, что в силу ст. 346.27 НК РФ является правомерным.

Довод налогового органа о том, что при вынесении оспариваемого решения он руководствовался данными БТИ, из которых следует, что выделение помещений под склад не имело место и что предприниматель использовал все помещение под торговый зал, правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку опровергается имеющимися в материалах дела правоустанавливающими документами: копией договора с планом помещения, из которых видно, что часть помещения используется именно как складское помещение, в него не имеется доступа покупателей и оно не может служить торговым залом. То обстоятельство, что данное переоборудование не было зафиксировано своевременно в БТИ, не может служить основанием для доначисления налогоплательщику налога, пени и штрафа, так как переоборудование было произведено не капитальное, а временное, с помощью переносных конструкций, и данное переоборудование отражено в договоре и приложениях к договору.

Осмотр помещений произведен налоговым органом в 2008 году при проведении проверки, в то время как доначисление произведено за 2005-2006 годы. Следовательно, данный документ обоснованно не принят судом первой инстанции как доказательство по делу, подтверждающее размер площади торгового зала, имевшего место быть несколько лет назад. Налоговым органом не представлено доказательств того, что в 2005 и 2006 годах помещение использовалось предпринимателем в том же размере, что и в 2008 году.

Из материалов дела усматривается, что допрошенные в ходе проведения проверки свидетели не указали в своих объяснениях точный размер площади торгового зала, которую предприниматель использовал в каждом налоговом периоде, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не счел возможным использовать данные показания в качестве доказательства по делу, подтверждающего факт совершения ИП Фроленко К.А. налогового правонарушения.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы в качестве свидетеля опрошена Щипанова Елена Васильевна, работавшая продавцом-кассиром у ИП Фроленко К.А. с 02.11.2004 по 29.04.2009, которая пояснила, что на указанный временной период имелись небольшая кладовка и кабинет, одна ККМ, прилавки располагались буквой "Г" (то есть, имелись стеллажи). Точную площадь торгового зала Щипанова Е.В. указать не смогла (приложение к протоколу судебного заседания от 25.08.2009).

Согласно п.6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с ч.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Налоговым органом не представлено суду правоустанавливающих документов, других доказательств, свидетельствующих о том, что предпринимателем арендовано помещение с наличием торгового зала в указанных в оспариваемом решении размерах.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что предпринимателем верно, в соответствии с правоустанавливающими документами, определен вид предпринимательской деятельности и значение физического показателя, правильно исчислен налог, следовательно, отсутствие события налогового правонарушения, за совершение которого предприниматель привлечен к налоговой ответственности, исключает возможность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ, так как данная норма предусматривает взыскание штрафа за неуплату или неполную уплату сумм налога.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 марта 2009 г. по делу N А41-20694/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 4 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Э.П. Макаровская

Судьи

В.Г. Гагарина А.М. Кузнецов