Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 г. N 10АП-3641/2009

г. Москва

08 сентября 2009 г.

Дело N А41-25447/08

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Александрова Д.Д., Гагариной В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от истца: Трушляков О.В. - генеральный директор, протокол N 9 от 01.02.2007г.; Батов В.А. - представитель, доверенность N б/н от 01.06.2009г.,

от ответчика: Агафонов А.В. - главный специалист - эксперт юридического отдела, доверенность N 03-24/0394 от 24.04.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г.Балашихе Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 11 июня 2009 года по делу А41-25447/08, принятое судьей Соловьевым А.А., по заявлению ООО "А-Мобил" к ИФНС России по г.Балашихе Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственность "А-Мобил" (далее - ООО "А-Мобил", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Балашихе Московской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о привлечении налогоплательщика налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 10-/4534 от 15.10.2008г. в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 51513 руб., налога на прибыль организаций в сумме в сумме 74 749 руб., ЕНВД в сумме 7 891 руб.; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 г. в налоговый орган в виде штрафа в сумме 11 624 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 373 743 руб. и пени в сумме 196 946 руб., недоимку по НДС в сумме 257 564 руб. и пени в сумме 120 606 руб., недоимку по ЕНВД в сумме 39 456 руб. и пени в сумме 5 620 руб., с учетом уточнений требований в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением суда от 11 июня 2009 года по делу N А41-25447/08 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе Инспекции ФНС России по г.Балашихе Московской области, в которой она просит решение суда отменить, ссылаясь на следующее.

Налоговый орган не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что наличие взаимозависимости между участниками хозяйственной операции само по себе не свидетельствует о получении ими необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговый орган не определил получение ООО "А-Мобил" необоснованной налоговой выгоды, а указал, что взаимозависимость между этими организациями по данной сделке (продажа здания) имеет значение лишь при определении рыночных цен товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В качестве источника информации о рыночной цене здания налоговый орган сослался на данные оценки, проведенной Балашихинской Торгово-Промышленной Палатой и изложенные в отчете N 022 от 24.06.2008г.

В Законе "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" N 5340-1 от 07 июля 1993 года в статье 12 указано, что торгово-промышленная палата имеет право проводить по поручению российских организаций экспертизы (что и было сделано по поручению Инспекции).

Налоговый орган считает, что им была соблюдена очередность и условия использования того или иного метода определения цены.

Выбор схемы, для пересчета цены реализации осуществлен в соответствии с п.3 ст.40 НК РФ.

В Инспекции отсутствует информация о цене последующей реализации. Таким образом, для определения рыночной цены использовались положения п.11 ст.40 НК РФ.

С 01.01.2007г. действует Постановление Росстата N 69 от 20.11.2006г. В соответствии с п.90.3 Постановления Росстата N 69 от 20.11.2006г. "О порядке заполнения унифицированных форм", средняя численность не полностью занятых работников за отчетный месяц в пересчете на полную занятость определяется путем деления отработанных работником дней на число рабочих дней по календарю в отчетном месяце.

Расчет среднесписочной численности работников при проверке был пересчитан, произведен в соответствии с действующим законодательством начиная с отчетности за январь 2007 г. в соответствии с п.90.3 Постановления Федеральной службы государственной статистики от 20.11.2006г. N 269 "Об утверждении порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения".

В соответствии с вышеперечисленным, налоговый орган считает доначисления по ЕНВД обоснованными.

В дополнении к апелляционной жалобе, налоговый орган указывает на то, что в соответствии с принятой учетной политикой на 2005 г., 2006 г. ООО "А-Мобил" определяло выручку для целей налогообложения НДС - по оплате.

В 2007 г., в связи переходом на специальный налоговый режим - единый налог на вмененный доход, организация не являлась плательщиком НДС по реализации услуг, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход: ремонту и мойке автомобилей, розничной торговле.

Налоговые декларации по НДС за 2005 г., 2006 г. ООО "А-Мобил" представляло в налоговую инспекцию - ежеквартально.

В нарушение п.п.1 п.1 ст.146 НК РФ Обществом была занижена налоговая база при исчислении НДС по реализации следующего имущества: по соглашению об отступном о передаче основных средств - балансировочного станка, компрессора, пресса гидравлического, видеорегистратора на основании договора N 003 от 02 октября 2007 г. и передаточного акта от 02.10.2007г. на сумму 107 630,4 руб.

В результате нарушения п.1 ст.173 НК РФ Обществом был занижен НДС подлежащий уплате в бюджет за октябрь 2007 г. в сумме 19 373 рублей (107 630,4*18%).

Декларация по НДС в налоговый орган также не представлялась.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Материалами дела установлено: на основании Акта выездной налоговой проверки N 10-12/26 от 20.08.2008г. Инспекцией ФНС России по г.Балашихе Московской области вынесено решение N 10-11/4534 от 15.10.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество в частности, привлечено к налоговой ответственности: предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 51 513 руб., налога на прибыль организаций в сумме в сумме 74 749 руб., ЕНВД в сумме 7 891 руб.; предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 г. в виде штрафа в сумме 11 624 руб.; предложено уплатить: недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 373 743 руб. и пени в сумме 196 946 руб.; недоимку по НДС в сумме 257 564 руб. и пени в сумме 120 606 руб.; недоимку по ЕНВД в сумме 39 456 руб. и пени в сумме 5 620 руб. (т.1 л.д.30-43, 59-79).

Не согласившись с решением налогового органа в вышеуказанной части, Общество обратилось с заявлением в суд.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Согласно ст.109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Согласно правилам доказывания, установленным ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующий орган.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 28.02.2001г. N 5 разъяснил, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Как усматривается из оспариваемой части решения налогового органа, в результате проведения выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено заключение сделки между взаимозависимыми лицами.

В декабре 2004 г. Общество реализовало, принадлежащее ему административное здание, двухэтажное, общей площадью 166,1 кв.м. инв. N 2-9724/551, лит. Д, расположенное по адресу: Московская область, г.Балашиха, Западная коммунальная зона, шоссе Энтузиастов, 6, лит.Д за 30 000 рублей НП ДЮСТЦ "Старт".

Факт продажи здания подтверждается договором купли - продажи административного здания от 22.12.2004г. (т.3 л.д.64-66), передаточным актом от 22.12.2004г. (т.3 л.д.67-68), свидетельством о государственной регистрации права на отчуждаемое здание (т.4 л.д.81), свидетельством о регистрации права собственности от 22.02.2005г. (т.3 л.д.57), оборотно - сальдовой ведомостью по счету N 62 за 2005 г. (т.4 л.д.82-83).

Согласно п.7 договора купли - продажи административного здания от 22.12.2004г. (т.3 л.д.64-66), в соответствии со ст.551 ГК РФ покупатель приобретает право собственности на указанный объект после государственной регистрации перехода права собственности в регистрационной палате, то есть с 22.02.2005г.

Налоговым органом установлено, что одним из учредителей в обеих организациях - участниках сделки, является Управление имущественных отношений Администрации городского округа Балашиха.

Налоговый орган также ссылается на п. 2 ст.40 НК РФ, согласно которому налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Налоговый орган также указывает, что 20% от 2 200 000 руб. - от рыночной оценки Торгово-промышленной палаты составляет 440 000 руб., здание продано за 30 000 руб., отклонение составляет 136%.

В случаях, предусмотренных п.2 ст.40 НК РФ, когда цены, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения, более чем на 20% от рыночной цены, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены, исходя из применения рыночных цен.

Налоговый орган полагает, что выбор метода, для пересчета цены реализации осуществлен в соответствии с п.3 ст.40 НК РФ с учетом следующих обстоятельств: п.4 не применяется, так как нет идентичного товара, п.5 не применяется, так как реализован не товар, п.6 - нет идентичных товаров, п.7 - нет однородных товаров, п.8 не подходит, так как контрагенты взаимозависимы, п.9 - нет информации об аналогичной реализации, объекты недвижимости не являются аналогами, нельзя найти однородный товар, п.10 - отсутствуют идентичные, однородные товары. Таким образом, для определения рыночной цены налоговым органом использованы положения п.11 ст.40 НК РФ.

Для проведения оценки был заключен договор от 26.05.2008г. N 22-05-26-2008 с Балашихинской Торгово-Промышленной Палатой (т.4 л.д.36-43).

В результате проведения данной оценки, рыночная стоимость здания определена в сумме 2 200 000 руб. (т.3 л.д.9-56).

На основании указанных сведений Инспекцией произведено начисление Обществу НДС в сумме 238 191 руб. и соответствующих сумм пени, а также штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 47 638, 20 руб.

По мнению налогового органа, в нарушение ст.154 НК РФ Обществом нарушен порядок определения налоговой базы при реализации административного здания, проданного за 30 000 руб. и доначислен налог на прибыль организаций в сумме 373 743 руб., соответствующие суммы пени, а также штраф в сумме 74 749 руб. При этом, налоговый орган пришел к выводу о занижении Обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Апелляционный суд считает вышеуказанные доводы налогового органа, необоснованными, в связи со следующим.

В соответствии со ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Указанной нормой установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Налоговым органам такого права не представлено.

Согласно ст.40 НК РФ взаимозависимость имеет значение лишь при определении рыночных цен товаров, работ или услуг для целей налогообложения. Основания для расширительного толкования норм налогового законодательства у суда отсутствуют.

Налоговым органом не представлено доказательств наличия взаимозависимости между ООО "А-Мобил" и НП ДЮСТЦ "СТАРТ", поскольку Комитеты по управлению имуществом действуют в пределах полномочий, установленных законодательством и положениями о комитетах по управлению имуществом.

Согласно п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Вместе с тем, соответствующих доказательств налоговым органом суду не представлено.

Как следует из п.п.5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Наличия указанных обстоятельств в рассматриваемом случае налоговым органом не доказано.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п.5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Пункт 1 статьи 40 НК РФ устанавливает, пока не доказано обратное, предполагается соответствие цены, указанной сторонами сделки, уровню рыночных цен. На налоговый орган возлагается обязанность доказывания отклонения цены сделки от рыночной.

В п.11 ст.40 НК РФ предусмотрено при определении рыночной цены товара, работы или услуги использование официальных источников информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Согласно п.3 ст.40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п.п.4-11 настоящей статьи.

При этом рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Ссылка налогового органа об информации о рыночной цене здания на данные оценки, проведенной Балашихинской Торгово-Промышленной Палатой и установленные в отчете N 022 от 24.06.2008г., несостоятельна, поскольку данный орган не является официальным источником информации о рыночных ценах, что в силу п.11 ст.40 НК РФ исключает применение соответствующей оценки для установления рыночной цены.

В соответствии со ст.3 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29.07.1998г. N 135-ФЗ под оценочной деятельностью понимается деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости. Под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

Вместе с тем, как обоснованно укал суд, при проведении оценки, на которую ссылается налоговый орган не учтено, что согласно градостроительной проработке рассматриваемое здание отсутствует на генеральном плане развития г.Балашихи до 2010 г., что существенно снижает его рыночную ценность (т.1 л.д.127-128).

Из представленного в материалы дела письма Научно-исследовательского и проектного института генерального плана города Москвы также следует, что в настоящее время часть территории попадает в действующие красные линии проектируемого проезда вдоль автодороги "Волга" и здания, частично затрагивающие действующие красные линии, могут быть согласованы только во временное пользование до начала реализации Программы реконструкции автодороги и строительства многоэтажных жилых домов нового микрорайона. При реализации намеченных мероприятий по реконструкции автодороги "Волга" они могут подлежать сносу (т.2 л.д.96-97).

Указанные обстоятельства ни налоговым органом, ни оценщиками учтены не были.

Кроме того, как установлено судом, в выкупную стоимость здания включены также арендные платежи по договорам аренды, заключенным между ООО "А-Мобил" (арендодатель) и НП ДЮСТЦ "СТАРТ" (арендатор) (т.4 л.д.47-75). Данное соглашение отражено в п.2.1. договора от 10.03.2000г. (т.4 л.д.45-46).

Согласно материалам дела, выкупная стоимость имущества соответствовала его балансовой стоимости.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при проведении данной оценки был допущен ряд нарушений, в частности: в нарушение п.4 ч.4 ст.11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" в отчете отсутствуют точное описание объекта оценки, реквизиты владельца объекта оценки и балансовая стоимость объекта оценки. В отчете не указаны технические и эксплуатационные характеристики объекта оценки, необходимые для установления количественных и качественных характеристик объекта оценки с целью определения его стоимости; в п.1.5 отчета указано, что оценщики исходили из достоверности представленных собственником объекта данных, однако собственник никаких данных оценщикам не представлял, а заказчиком являлся налоговый орган, а из п. 2.2 отчета следует, что правоустанавливающие документы заказчиком (налоговым органом) также не представлены; в п. 2.2 отчета указано, что осмотр объекта проведен 25.06.2008г., а отчет, в соответствии с п.1 составлен 24.06.2008г., доказательств фактического проведения такого осмотра суду также не представлено; в п. 3.4 отчета сделан вывод, что в наибольшей степени понятию "Рыночная стоимость" отвечает сравнительный подход, в то же время оценщик указывает, что достоверные данные по продажам узнать не представляется возможным; в отчете нет четкого обоснования применения того или иного метода оценки и соотношения их коэффициентов.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, апелляционный суд не может признать результаты оценки, проведенной Балашихинской Торгово-Промышленной Палатой и установленные в отчете N 022 от 24.06.2008г. в качестве относимого и допустимого доказательства по делу в порядке ст.ст.67, 68 АПК РФ.

Апелляционный суд считает необоснованным применение налоговым органом п. 11 ст.40 НК РФ, в связи с недоказанностью невозможности применения предыдущих методов.

Налоговый орган обязан доказать соблюдение очередности и условия использования того или иного метода определения цены, установленного императивными положениями п.10 ст.40 НК РФ.

Налоговым органом не представлено доказательств невозможности применения методов, указанных в п.4-10 ст.40 НК РФ, а также принятия каких-либо мер для установления возможности их применения.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005г. N 1583/04, поскольку в соответствии с п.3 ст.40 НК РФ определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4-11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Таким образом, правильность расчета вышеуказанных сумм доначисленных налогов налоговым органом также не доказана.

Ссылка апелляционной жалобы на нарушение заявителем ст.154 НК РФ в контексте занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, несостоятельна, поскольку данная норма права устанавливает порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг) по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, налоговый орган в частично оспариваемом решении и в апелляционной жалобе ссылается на то, что в нарушение п.п.1 п.1 ст.146 НК РФ Обществом занижена стоимость объекта налогообложения по соглашению об отступном, по передаче основных средств: балансировочного станка, компрессора, пресса гидравлического, видеорегистратора по соглашению о предоставлении отступного, согласно договору от 02 октября 2007 г. N 003 и передаточного акта от 02.10.2007г. в сумме 107 630, 40 руб.

В результате, в нарушение п.1 ст.173 НК РФ, занижен НДС, подлежащий уплате в бюджет за октябрь 2007 г. в сумме 19 373 руб. (107 630 руб. 40 коп. х 18%).

Декларация налогоплательщиком в налоговый орган по НДС не представлялась. За непредставление организацией в установленный законодательством срок налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 г. в налоговый орган в течении более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации на основании п. 2 ст. 119 НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 30% процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181 дня. Сумма штрафа, начисленного налоговым органом, составила 11 624 руб.

Вместе с тем, при вынесении оспариваемого решения в данной части налоговым органом не учтено следующее.

Как следует из материалов дела, 02.10.2007г. между ООО "А-Мобил" и НП ДЮСТЦ "СТАРТ" заключено соглашению об отступном N 003, в соответствии с которым Обществом были переданы в качестве отступного: балансировочный станок, компрессор, пресс гидравлический, видеорегистратор (т.2 л.д.121-123).

В рассматриваемом периоде ООО "А-Мобил" осуществляло деятельность, подлежащую обложению ЕНВД (ремонт, техническое обслуживание и мойка автотранспортных средств, розничная торговля запчастями для автомобилей) (т.3 л.д.117-118).

Поскольку плательщик ЕНВД освобожден от уплаты НДС, а приобретенные основные средства используются в операциях, не облагаемых НДС, то на основании п.п.3 п.2 ст.170 НК РФ сумма НДС, уплаченная при приобретении основных средств, учитывается в стоимость данных основных средств, то есть, в первоначальную стоимость основных средств, принятых к бухучету, включается сумма НДС.

Указанное оборудование было приобретено Обществом в апреле - июле 2007 г. на общую сумму 115 135, 23 руб., с учетом НДС, что составило его первоначальную балансовую стоимость (т.4 л.д.5-9). При этом, суммы налога к вычету не предъявлялись.

В октябре 2007 г. организация передала свои права на оборудование по соглашению об отступном N 003 от 02.10.2007г. на общую сумму 107 630, 40 руб., что является реализацией на основании п.п.1 п.1 ст.146 НК РФ.

Амортизация начисляется линейным способом. Начисленная к этому моменту амортизация составила 7 504,83 руб., что подтверждается расчетами налогоплательщика и данными бухгалтерского учета (т.4 л.д.81-88).

К моменту передачи (продажи) остаточная стоимость оборудования составила 107 630, 40 руб., что также следует из акта проверки (т.1 л.д.38).

Налоговая база по НДС в данном случае рассматривается с учетом положений п.3 ст.154 НК РФ: при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости включающей НДС, налоговая база определяется, как разница между ценой имущества с учетом НДС и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью).

Таким образом, если в результате определения налоговой базы с межценовой разницы получен убыток либо размер налоговой базы равен нулю, налог не исчисляется и не уплачивается.

Применительно к рассматриваемой правовой ситуации межценовая разница составит 0 руб. (107 630, 40 руб. -107 630, 40 руб.), то есть налоговая база по НДС отсутствует.

При этом остаточная стоимость имущества определяется по данным бухгалтерского учета, на что также указано в письме Минфина России от 09.10.2006г. N 03-04-11/120.

Данные обстоятельства подтверждаются и самим актом проверки, в котором отмечено, что прибыль по данной операции равна нулю (т.1 л.д.38).

Апелляционный суд считает, что, поскольку сумма НДС, подлежащего уплате в бюджет, равна нулю, то при привлечении к налоговой ответственности по п. 2 ст.119 НК РФ сумма штрафа также равна нулю (санкция данного пункта указанной статьи предусматривает исчисление штрафа лишь в процентом отношении от суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 -го дня, и не предусматривает иного порядка исчисления штрафа).

Апелляционный суд также считает оспариваемое решение налогового органа в части предложения Обществу уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 39 456 руб. и пени в сумме 5 620 руб., а также штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 7 891 руб., необоснованным.

Как следует из оспариваемого решения, Общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии со ст. 346 НК РФ в отношении следующих видов услуг: оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию, и мойке автотранспортных средств. Физическим показателем является среднесписочная численность работающих, с учетом всех работающих, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда, договорам гражданско-правового характера. Базовая доходность -12 000 руб. в месяц; розничная торговля запчастями для автомобилей, осуществляемой через магазин с площадью торгового зала 39,6 кв.м. Базовая доходность -1 800 руб. в месяц.

По мнению налогового органа в нарушение п.1, 2, 3 ст. 346.29 НК РФ Обществом занижен объект налогообложения и налоговая база для исчисления суммы единого налога по оказанию услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств, которой признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога по оказанию услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств используется физический показатель: количество работников - среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Расчет средней численности не полностью занятых работников за отчетные месяцы (лица, принятые на работу в соответствии с трудовыми договорами с учетом выхода на работу в течение 15дней, вместо установленных законодательством рабочих дней по календарю в отчетном месяце) производился с нарушением п.90.3 постановления Федеральной службы государственной статистики (Росстата) от 03.11.2004г. N 50 "О порядке заполнения унифицированных форм".

В результате занижения величины фактического показателя - численности работников, занижен ЕНВД за 2007 г. в сумме 39 456 руб.

Апелляционный суд считает несостоятельными вышеуказанные доводы налогового органа, в виду следующего.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем для исчисления ЕНВД при оказании услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств является количество работников, включая индивидуального предпринимателя. Количество работников согласно ст. 346.27 НК РФ - это среднесписочная за налоговый период численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству.

У налогоплательщика отсутствовали правовые основания для расчета в 2007 г. среднесписочной численности работников в соответствии с постановлением Росстата от 03.11.2004г. N 50, поскольку указанный акт утратил силу с отчета за январь 2007 г. в связи с изданием постановления Росстата от 20.11.2006г. N 69.

В п.87 данного постановления указано, что среднесписочная численность работников за исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, т.е. с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.

Численность работников списочного состава за выходной или праздничный (нерабочий) день принимается равной списочной численности работников за предшествующий рабочий день. При наличии двух или более выходных или праздничных (нерабочих) дней подряд численность работников списочного состава за каждый из этих дней принимается равной численности работников списочного состава за рабочий день, предшествовавший выходным и праздничным (нерабочим) дням.

Расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников, которая должна уточняться на основании приказов о приеме, переводе работников на другую работу и прекращении трудового договора.

Численность работников списочного состава за каждый день должна соответствовать данным табеля учета рабочего времени работников, на основании которого устанавливается численность работников, явившихся и не явившихся на работу.

В силу п.90.3 постановления Росстата от 20.11.2006г. N 69 лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором или переведенные с письменного согласия работника на работу на неполное рабочее время, при определении среднесписочной численности работников учитываются пропорционально отработанному времени.

Как следует из представленных в материалы дела налоговых деклараций, в феврале - июне 2007 г. Общество уплачивало налог, исходя их 9 работников, а в июле - декабре, исходя из 10 работников (т.3 л.д.146-158).

В соответствии с приказом от 02.02.2007г., график работы в ООО "А-Мобил" - полный месяц без выходных (т.1 л.д.124).

Для работы в таком режиме автослесарям и мастеру - приемщику установлен, согласно трудовым договорам, режим рабочего времени "посменный" 2 дня через 2 дня (т.2 л.д.98-116). Согласно табелям ими фактически отработано половина рабочего времени каждого месяца (т.4 л.д.99-114). Соответственно, в среднесписочную численность такие работники включаются пропорционально отработанному времени.

Поскольку в главе 26.3 НК РФ порядок распределения численности работников между видами деятельности, облагаемыми ЕНВД по различным физическим показателям, не определен, налогоплательщик должен определить его в своей учетной политике.

В рассматриваемом случае, согласно учетной политике Общества, распределение доли участия работников, задействованных в двух видах деятельности, пропорционально от выручки по каждому виду деятельности (т.4 л.д.89-91).

В материалы дела представлен расчет среднесписочной численности, с учетом работников, одновременно участвующих в двух видах деятельности (генерального директора, главного бухгалтера, секретаря - администратора), который обоснованно признана судом обоснованным, а также приказы по предприятию, штатное расписание, табели за отработанное время, анализ счета по выручке (т.4. л.д.92-136).

Таким образом, апелляционный суд считает, что налоговым органом не представлено доказательств законности и обоснованности вынесения рассматриваемого решения, и оно подлежит признанию недействительными в оспариваемой части.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение налогового органа в оспариваемой части подлежит признанию недействительным, поскольку не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 11 июня 2009 г. по делу А41-25447/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Балашихе Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров В.Г. Гагарина