Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2008 г. N 15АП-3538/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-1238/2008-С5-27

25 июля 2008 г.

N 15АП-3538/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: Кононенко Л.В. - представитель по доверенности от 11.07.2007 г. N 3488, Костюченко В.Л. - представитель по доверенности от 26.12.2007 г. N 5196

от заинтересованного лица: Вербицкая С.Ф. - представитель по доверенности от 08.07.2008 г. N 02/477, Гордеева Е.Н. - представитель по доверенности от 09.01.2008 N 02/16/

от третьего лица: Котельникова Л.П. - представитель по доверенности от 29.12.2007 N 16.13-26/724

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области,

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 мая 2008 г. по делу N А53-1238/2008-С5-27,

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

по заявлению открытого акционерного общества "10- ГПЗ"

к заинтересованному лицу - МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

при участии третьего лица - УФНС России по Ростовской области

о признании незаконным решения N 07/65 от 28.12.2007 г. в части

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "10- ГПЗ" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к МИ ФНС России по Крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения N 07/65 от 28.12.2007 г. в части.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обратилась со встречным заявлением к ОАО "10-ГПЗ" о взыскании НДС в сумме 7207726 руб. 29 коп. и пени, исчисленные на указанную сумму налога на дату вынесения решения.

В соответствии со ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Управление ФНС России по Ростовской области (далее - управление).

13.02.2008 г. в судебном заседании в соответствии со ст. 49 АПК РФ представитель Общества изменил заявленные требования, просил признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/65 от 28.0 2.2007 в части доначисления налога на прибыль в сумме 5805263 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 16268112 руб., единого социального налога в сумме 110099 руб., транспортного налога в сумме 1975 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб., налоговых санкций по налогу на прибыль в сумме 191057 руб. 29 коп.. налоговых санкций по ЕСН в сумме 13762 руб., налоговых санкций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 733 руб., налоговых санкций по транспортному налогу в сумме 395 руб., налоговых санкций за невыполнение налоговым: агентом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога па доходы физических лиц в сумме 4332 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2043400 руб., пени по НДС в сумме 5581448 руб., пени по ЕСН в сумме 26028 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 25244 руб., пени по транспортному налогу в сумме 695 руб., пени по НДФЛ в сумме 6475 руб.

31.03.2008 в судебном заседании Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в соответствии со статьей 49 АПК РФ изменила заявленные требования и просит признать излишне возмещенным из бюджета и взыскать с ОАО "10-ГПЗ" налог на добавленную стоимость в сумме 15879463 руб. 08 коп. и пени, исчисленные на указанную сумму налога, на дату вынесения решения.

Решением суда от 04.05.2008 г. признано незаконным решение Инспекции N 07/65 от 28.12.2007 в части доначисления налога на прибыль в сумме 5780962руб., налога на добавленную стоимость в сумме 15900388 руб. 08 коп., единого социального налога в сумме 110099 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб., налоговых санкций по налогу на прибыль, исчисленные из налога в сумме 5780962 руб., налоговых санкций по ЕСН в сумме 13762 руб., налоговых санкций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 733 руб., налоговых санкций за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 4332 руб., пени по налогу на прибыль, исчисленные из налога в сумме 5780962 руб., пени по НДС, исчисленные из налога в сумме 15900388 руб. 08 коп., пени по ЕСН в сумме 26028 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 25244 руб., пени по НДФЛ в сумме 6475 руб. В остальной части заявленных требований отказано. С Инспекции в пользу Общества взыскана госпошлина в сумме 2000 руб. Инспекции в удовлетворении встречного требования отказано. С Инспекции в доход бюджета взыскана госпошлина в сумме 500 руб. Отменены обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции N 07/65 от 28.12.2007 г., принятые определением суда от 15.01.2008 г.

Судебный акт мотивирован тем, что доначисление налога на прибыль в сумме 3640859 руб., пени соответствующей данной сумме налога и налоговых санкций произведены незаконно, поскольку налоговые органы не представили суду доказательства истребования у налогоплательщика первичных документов. Кроме того, налоговые органы не вправе предъявлять свои расчеты, так как законодательством предусмотрено, что организации самостоятельно разрабатывают методику расчетов, которая подтверждается статьей 313 Налогового кодекса и законодательными актами ФЗ N 57-ФЗ и 58-ФЗ.

Доначисление налога на прибыль в сумме 2136638 произведено Инспекцией незаконно, поскольку при завышении стоимости затрат произведено завышение размера выручки полученной от реализации жилого дома, в результате поступление в бюджет налога на прибыль не изменилось, а привело к переплате в бюджет налога на добавленную стоимость.

Суд указал, что налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 17146 руб., пени соответствующие указанной сумме налога и налоговые санкции, поскольку Общество не подтвердило факты совершения реальных хозяйственных операций с контрагентами. Начисление налога на прибыль по авансовым отчетам в сумме 7155 руб. произведено налоговым органом правомерно, в связи с тем, что в авансовых отчетах имеются нарушения.

Доначисление налога на прибыль в сумме 3465 руб. произведено незаконно, поскольку исправления, внесенные Обществом в авансовые отчеты N 14 от февраля 2004 г., N 19 от августа 2004 г., N 17 от июля 2004 г., N 18 от июля 2004 г., N 15 от июня 2004 г., правомерны и указанные авансовые отчеты могут быть приняты к вычету.

Налоговым органом не доказано, что при осуществлении строительства жилого дома, денежные средства поступившие в счет долевого участия в строительстве, являются источником целевого финансирования и не являются объектом обложения НДС, следовательно, начисление НДС в сумме 3786508 руб. 60 коп. произведено законно.

Суд указал, что налоговый орган неправомерно начислил НДС в сумме 3421217 руб. 69 коп., поскольку представители налогового органа в судебном заседании не смогли пояснить, как одна часть договора является инвестициями, и не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость, а другая подлежит налогообложению НДС и может быть заявлена к вычету.

Суд пришел к выводу, что налоговым органом незаконно начислен налог на добавленную стоимость в сумме 8671736 руб. 79 коп., поскольку Инспекция не привела доказательств того, что представленные обществом документы содержат неполную, недостоверную или противоречивую информацию.

Доначисление налоговым органом налога на добавленную стоимость в сумме 65397 руб. 05 коп., пени на данную сумму налога и налоговых санкций, исчисленных из налога в размере 65397 руб. 05 коп. произведено неправомерно.

Правомерно доначислен НДС в сумме 302326 руб. 02 коп., соответствующие данному налогу пени и налоговые санкции, поскольку счета-фактуры выставлены с нарушением требований ст. 169 НК РФ.

Доначисление НДС в сумме 20925 руб. по счету-фактуре N 180 от 01.03.2004 г. произведено неправомерно поскольку, счет-фактура соответствует требованиям ст. 169 НК РФ.

Начисление единого социального налога в сумме 110099 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб., пени по ЕСН в сумме 26028 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 25244 руб., налоговых санкций по ЕСН в сумме 13762 руб., налоговых санкций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 733 руб. произведено незаконно, так как налоговая база и объект налогообложения для взносов на обязательное пенсионное страхование и ЕСН идентичны.

Суд указал, что налоговым органом правомерно доначислен транспортный налог в сумме 1975 руб., пеня в сумме 695 руб., и налоговые санкции в сумме 395 руб., поскольку транспортные средства зарегистрированы в ГИБДД и являются объектом налогообложения.

Суд указал, что изменение юридической квалификации сделок налоговым органом осуществлено незаконно, следовательно, отсутствуют основания для взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 1587946308 руб. и пени.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 04.05.2008 г. в части признания незаконным доначисления налога на прибыль в сумме 5780962 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 15900388 руб. 08 коп., ЕСН в сумме 110099 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб. налоговых санкций за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 4332 руб., а также соответствующих пени и штрафа по перечисленным выше налогам и отказать в этой части в удовлетворении требований, заявленных ОАО "10-ГПЗ" и просит взыскать сумму НДС в размере 7207726 руб. 29 коп и соответствующей пени доначисленных по пунктам 4.6, 4.7 решения Инспекции от 28.12.2007 г. N 07/65.

По мнению подателя жалобы, в нарушение ст. 283, 313, п. 1 ст. 252 НК РФ, Обществом занижена налогооблагаемая прибыль за 2004 г. на 15170, 246 руб. и соответственно занижен налог на прибыль на 3640,859 тыс. руб.

Инспекция указала, что в ходе проверки установлено некачественное оформление формы N АО-1, заполнение с нарушением ст. 9 ФЗ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Судом не исследован и не оценен довод налогового органа о том, что проведены зачеты неоднородных требований, поскольку в результате зачета была погашена задолженность Общества. Представленные акты взаимозачета не содержат ссылок на первичные документы (в частности на счета-фактуры), на которых основан иск.

Инспекция указала, что документы, представленные в обоснование прекращения обязательств зачетом встречных однородных требований не позволяют определить, какие именно обязательства прекращаются, так как ни сами прекращаемые обязательства, ни основания их возникновения не индивидуализированы и не определены.

Суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что полученные Обществом вклады от соинвесторов должны облагаться налогом на добавленную стоимость, поскольку Общество в данном случае выступало в роли инвестора-подрядчика и застройщика при строительстве жилого дома 5Б-2 по ул. 339-Стрелковой дивизии. Кроме того, получение в собственность объекта является общим условием как для договора подряда так и для договора об инвестировании. Это единственное, что объединяет такие договоры. Принимая во внимание, что договор N 900ю-351к, является инвестиционным, отношения между Обществом и Департаментом по передаче права на квадратные метры жилья по счету-фактуре N 5 от 30.06.2004 г., согласно данного договора также носят инвестиционный характер.

Инспекция полагает, что служебные поездки работников, постоянная работа которых протекает в пути или носит разъездной либо подвижной характер, не считаются командировками.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель Управления представил отзыв на апелляционную жалобу и просит решение суда в части признания недействительным решения Инспекции N 07/65 от 28.12.2007 г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 15900388 руб. 08 коп., ЕСН в сумме 110099 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб. налоговых санкций за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 4332 руб. отменить и в удовлетворении заявленных Обществом требований отказать в полном объеме. Управление просит удовлетворить встречное заявление Инспекции по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании протокольным определением суд объявлял перерывы до 18.07.2008 г. до 10 час. 00 мин. и до 18.07.2008 г. 12 час. 00 мин.

После перерывов судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представители Инспекции, Управления и Общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзывов, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела Инспекцией в соответствии со ст. 89 НК РФ на основании решения от 03.05.2007 начальника Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/17 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Десятый подшипниковый завод" по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, земельного налога, транспортного налога, платы за пользование водными объектами, акцизов, налога на добычу полезных ископаемых, сбора за пользование объектами животного мира и пользование объектами водных биологических ресурсов, налога на рекламу, налог на операции с ценными бумагами, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 2004 г. по 2005 г.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 26.11.2007 N 07/63, с последующим вынесением решения N 07/65 от 28.12.2007 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Обществу начислен налог на добавленную стоимость в сумме 16268112 руб., пени по НДС в сумме 5581448 руб., налог на прибыль в сумме 5974371 руб.. пени по налогу на прибыль в сумме 2101271 руб., ЕСН в сумме 192519 руб., пени по ЕСН в сумме 45514 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб., пени по страховым взносам в сумме 25244 руб., транспортный налог в сумме 18621 руб., пени по транспортному налогу в сумме 6561 руб., налог на имущество в сумме 660754 руб., пени по налогу на имущество в сумме 219190 руб., земельный налог в сумме 1799 руб., пени по земельному налогу в сумме 537 руб., водный налог в сумме 2907 руб., пени по водному налогу в сумме 1009 руб., и налоговые санкции в сумме 370163 руб.

Общество, не согласившись с вынесенным решением Инспекции от 28.12.2007, обжаловало его в части в арбитражный суд Ростовской области.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекции обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании налога на добавленную стоимость в сумме 15879463,089руб. и пени соответствующие данной сумме налога на дату вынесения решения.

Удовлетворяя требования Общества в части незаконного доначисления налога на прибыль в сумме 3640859 руб., пени, соответствующей данной сумме налога и налоговых санкций, исчисленных из указанной суммы, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В декларации по налогу на прибыль за 2002 г. отражены убытки в размере 17863053 руб., в бухгалтерской отчетности за 2002 г. предприятием отражена прибыль в сумме 19083 тыс. руб. Предприятие пояснило, что в 2003 г. была учтена часть убытка 2002 г. в сумме 2692907 руб., а сумма остатка убытка перенесена на 2004 г. в сумме 15170246 руб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом на 01.01.2002 года установлена сумма остатков готовой продукции на складе предприятия 88605432 руб. 19 коп.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" по состоянию на 1 января 2002 года при определении налоговой базы налогоплательщик, переходящий на определение доходов и расходов по методу начисления, был обязан: учесть в налоговом учете стоимость остатков незавершенного производства, готовой продукции на складе, отгруженных (выполненных), но не реализованных товаров (работ, услуг), определенную по состоянию на 31 декабря 2001 года в соответствии с порядком, действующим до вступления в силу главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, как стоимость остатков незавершенного производства, готовой продукции на складе, отгруженных (выполненных), но не реализованных товаров (работ, услуг) по состоянию на 1 января 2002 года.

Обществом одновременно с изменением законодательства внесены изменения в учетную политику, которая утверждена в соответствии с требованиями норм статей 318 и 319 НК РФ для целей налогообложения на 2002 год в связи с принятием Закона от 29.05.02 N 57-ФЗ.

Суд первой инстанции установил, что убыток в налоговом учете Общества образовался в результате постепенной переоценки в налоговом учете стоимости остатков готовой продукции, так как в текущие расходы включалась и доля косвенных расходов, учтены в суммарной величине остатков готовой продукции по состоянию на 01.01.2002 года. При этом в силу пункта 2 статьи 318 Налогового кодекса косвенные расходы текущего месяца обществом списывались в полном объеме.

Судом также установлено, что Обществом в ходе рассмотрения возражений налоговому органу представлялись расчетные налоговые регистры, которые подтверждают порядок расчета, установленный в учетной политике предприятия на 2002 год. Указанные расчеты были представлены предприятием в материалы дела, и исследованы судом. В результате определено, что сумма понесенных предприятием затрат прямых и косвенных по основным видам деятельности основного и вспомогательного производства 545917921 руб. 20 коп. уменьшается на затраты, понесенные по работам, относимым на финансовый результат в течение определенного периода времени, а также по работам, затраты по которым не признаются в целях налогообложения прибыли.

Из материалов дела следует, что разница между показателями налогооблагаемой прибыли по данным бухгалтерского учета и по данным налогового учета подтверждены аналитическими данными, в соответствии с которыми за 2002 г. при определении затрат на выпущенную продукцию и величины незавершенного производства для целей налогового учета сложилось отрицательное отклонение между показателями бухгалтерского и налогового учета в сумме 877846,69 руб. Данная разница возникла в результате разной оценки остатков незавершенного производства, а в налоговом учете с добавлением сумм отчислений во внебюджетные фонды.

При формировании стоимости отгруженной продукции определено положительное отклонение данных налогового учета перед данными бухгалтерского в сумме 37306054,51 руб., которые обосновываются тем, что для данных налогового учета переходного периода по налогу на прибыль учитывались остатки по складу и НЗП на 01.01.2002 г., в бухгалтерском учете остатки были учтены по прямым и косвенным затратам в части всех постоянных затрат предприятия, стоимости вспомогательных материалов и прочих затрат, отражаемых в себестоимости предприятия.

Расчет прямых и косвенных затрат Общества осуществлен в строгом соответствии с учетной политикой, которая составлена в соответствии с требованиями Налогового кодекса, что налоговыми органами не оспаривается.

Суд указал, что налоговые органы не вправе предъявлять свои расчеты, так как законодательством предусмотрено, что организации самостоятельно разрабатывают методику расчетов, которая подтверждается статьей 313 Налогового кодекса и законодательными актами ФЗ N 57-ФЗ и 58-ФЗ (изменения в ст. 319 главы 25 "Налог на прибыль" НК РФ (часть вторая)). Кроме того, в налоговом учете происходит "переоценка" склада, приводящая его стоимостной показатель к оценке по прямым статьям.

Налоговый орган не представил доказательств истребования у налогоплательщика первичных документов, подтверждающих понесенные им в 2002 г. убытки. Общество же в свою очередь с возражениями на акт проверки представило документы, подтверждающие понесенные убытки, а также тот факт, что проверка налога на прибыль осуществлялась за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.

Удовлетворяя требования Общества, в части признания незаконным доначисления налога на прибыль в сумме 2136638 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Исследовав представленные в материалы дела: договор N 900ю-351к от 04.06.2002 г., заключенный между Обществом и МУ "Департамент строительства", счета-фактуры N60000 от 16.06.2004, N60001 от 16.06.2004, N60003 от 16.06.2004 на общую сумму 51907053,64руб. в том числе НДС 8608870,39руб., регистры бухгалтерского учета, суд пришел к выводу, что при завышении стоимости затрат произведено завышение размера выручки, полученной от реализации жилого дома, в результате поступление в бюджет налога на прибыль не изменилось, а привело к переплате в бюджет налога на добавленную стоимость.

Удовлетворяя требования Общества в части признания незаконным доначисления налога на прибыль в сумме 3465 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль является прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпунктом 22 пункта 1 статьи 264 НК РФ при налогообложении прибыли к прочим расходам относятся представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества, в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 264 Кодекса. Как указано в пункте 2 статьи 264 Кодекса к представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, а также участников, прибывших на заседания совета директоров (правления) или иного руководящего органа налогоплательщика, независимо от места проведения указанных мероприятий. К представительским расходам относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и (или) заседания руководящего органа и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате налогоплательщика, по обеспечению перевода во время проведения представительских мероприятий.

Исследовав представленные в материалы дела авансовые отчеты N 14 от февраля 2004, N 19 от августа 2004 , N 17 от июля 2004, N 18 от июля 2004, N 15 от июня 2004, счета-фактуры, выставленные в адрес ООО "Автодеталь-Сервис" от 05.10.04 N 2016, N 2402 от 23.11.04, N 2548 от 06.12.2004, N 2549 от 06.12.2004,N 2550 от 06.12.2004, N 2638 от 21.12.2004, N 2639 от 21.12.2004, N 2640 от 21.12.2004, суд установил, что исправления в авансовые отчеты внесены правомерно, а некачественное оформление первичных документов является основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов, однако не влечет признания отсутствия затрат как таковых.

На основании вышеизложенного, суд правомерно пришел к выводу о том, что понесенные обществом представительские расходы отвечают требованиям статьи 252 НК РФ, экономически обоснованны и документально подтверждены.

Удовлетворяя требования Общества в части признания незаконным доначисления НДС в сумме 3786508 руб. 60 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Исследовав представленный в материалы дела договор инвестирования, строительства жилого дома N 900ю-351 от 04.06.2002 г., заключенный между МУ "Департамент строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону" и Обществом, суд квалифицировал данный договор как договор строительного подряда в соответствии со ст. 740 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, расчеты по вышеуказанному договору производились соглашением о зачете взаимных платежей, из которого следует, что департамент в счет выполненных работ по акту передает квадратные метры жилья - 6689,40 кв.м по цене 8780 руб. 98 коп., в том числе НДС в сумме 1339 руб. 47 коп. за 1 кв.м. Одновременно общество снижает задолженность департамента за выполненные подрядные работы по строительству объекта. МУ "Департамент строительства г.Ростова-на-Дону" уменьшает кредиторскую задолженность перед ОАО "10-ГПЗ". Таким образом, Общество приобретает право на квадратные метры жилья в результате исполнения данного договора.

Исследовав представленный в материалы дела договор N 1709ю/754к от 26.11.2002 г., заключенный между Обществом и ЗАО "ККПД", суд установил, что данный договор является договором поставки и не является договором инвестиций.

Обществом для выполнения комплекса сантехнических работ в жилом доме (строительное пятно 5Б-2) заключен договор с ООО "АкваРостРес" N 653-10 1258к от 18.04.2003 г., согласно п. 2.3 которого за выполнение работ заявитель представляет ООО "Аква Рост Рес" квартиры N 116 и N 73 в строительной готовности, а также выплачивает денежные средства в сумме 2170210 руб. В материалы дела представлены платежные поручения, подтверждающие оплату выполненных работ ООО "АкваРостРес", акт зачета взаимных требований на сумму 1584790 руб. Проанализировав данный договор и порядок расчетов, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что данный договор не является договором инвестиций.

Кроме того, суд указал, что право собственности на долю в строящемся объекте принадлежит Обществу, и только после получения денежных средств, выполнения работ, услуг, поставки будет передано другим обществам в части соответствующей внесенной сумме.

На основании вышеизложенного суд правомерно пришел к выводу, что налоговым органом не доказано, что при осуществлении строительства жилого дома, денежные средства, поступившие в счет долевого участия в строительстве, являются источником целевого финансирования и не являются объектом обложения НДС.

Удовлетворяя требования Общества в части признания незаконным доначисления НДС в сумме 3421217 руб. 69 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 8 Федерального Закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество выступало застройщиком по строительству дома по ул.2-я Краснодарская (строительное пятно 9А-8). ОАО "10-ГПЗ" были заключены договоры N 1342ю от 24.06.2004 с ООО "АкваРостРес" и с ЗАО "ККПД" N 233ю/77 от 05.02.2007.

Суд установил, что в ходе проверки налоговый орган оценил данные договоры как договоры инвестиций, при этом в качестве инвестиций налоговым органом были приняты лишь суммы по произведенным взаимозачетам, часть указанных договоров, по которым расчеты произведены платежными поручениями с ООО "АкваРостРес" и ЗАО "ККПД" налоговым органом не признаны инвестициями.

В судебном заседании представители налогового органа в судебном заседании не смогли пояснить, как одна часть договора является инвестициями, и не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость, а другая подлежит налогообложению НДС и может быть заявлена к вычету.

Поскольку отсутствует инвестиционный проект, не подтверждены фактические взаимоотношения между сторонами как участниками инвестиционного проекта, судом правомерно отклонен довод налогового органа о том, что выполненные работы и оказанные услуги в силу указанных договоров являются источником целевого инвестирования в соответствии со ст. 1 ФЗ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Удовлетворяя требования Общества в части признания незаконным доначисления НДС в сумме 8671736 руб. 79 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. (п. 1 статьи 172 НК РФ).

Согласно ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик обязан дополнительно к цене реализуемых товаров предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога. Сумма налога на добавленную стоимость должна быть выделена отдельной строкой в расчетных документах, первичных учетных документах и в счетах-фактурах.

Суд исследовал счет-фактуру N 5 от 30.06.2004 и установил, что она соответствует статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, представленные материалы встречной проверки, согласно которой указанная счет-фактура департаментом в книге продаж не регистрировалась (письмо правопреемника МУ "Департамент строительства г. Ростова-на-Дону" - МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону"), не свидетельствуют о недобросовестности заявителя.

В пункте 2 мотивировочной части этого определения Конституционный Суд указал, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. При этом правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные

законодательством, и ставить право налогоплательщика-экспортера на налоговый вычет в зависимость от исполнения всеми предшествующими поставщиками товара на территории РФ обязанности по перечислению суммы налога в бюджет.

Инспекция не привела доказательств недобросовестности Общества, а также того, что представленные обществом документы содержат неполную, недостоверную или противоречивую информацию.

Удовлетворяя требования Общества в части признания незаконным доначисления НДС в сумме 20925 руб. по счету-фактуре N 180 от 01.03.2004 г., суд правомерно указал, что отсутствие в спорном счете-фактуре КПП покупателя не является основанием для отказа Обществу в применении налоговых вычетов, так как ст. 169 НК РФ не предусматривает указание в счете-фактуре данного реквизита.

Удовлетворяя требования Общества в части признания незаконным доначисления единого социального налога в сумме 110099 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212руб., пени по ЕСН в сумме 26028руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 25244руб., налоговых санкций по ЕСН в сумме 13762руб., налоговых санкций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 733руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации компенсация -денежная выплата, установленная в целях возмещения работникам затрат, связанных исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей.

Суд указал, что трудовым договором, заключаемым обществом с водителями и экспедиторами, предусмотрена ежемесячная оплата их труда согласно занимаемой должности.

Согласно ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации в состав заработной платы включаются также выплаты компенсационного и стимулирующего характера.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Кодекса объектом обложения единым социальным налогом для организаций и индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание ycjiyi" (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса облагаемая единым социальным налогом налоговая база организаций и индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Кодекса не подлежат обложению единым социальным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных, в том числе, с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных "или иных прав"), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 ст. 238 настоящего Кодекса).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что произведенный выплаты работникам по служебным командировкам компенсируют расходы работника, связанные с выполнением им своих должностных обязанностей.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что у Инспекции отсутствовали и основания для доначисления заявителю сумм страховых взносов по основаниям указанного эпизода, так как налоговая база и объект налогообложения для взносов на обязательное пенсионное страхование и ЕСН идентичны.

Удовлетворяя требования Общества в части доначисление пени по НДФЛ в сумме 6475 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 4332 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

В силу п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

Согласно ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ взыскание с индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Поскольку изменение юридической квалификации сделок налоговым органом осуществлено незаконно, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного требования налогового органа о взыскании НДС в сумме 1587946308 руб. и пени, соответствующей указанной сумме налога.

Налоговая инспекция не доказала обоснованность принятого решения в обжалуемой части (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих отмену или изменение судебного акта (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьями 101, 102, 105, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21, 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации и информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. следует возложить на налоговый орган.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2008 г. по делу N А53-1238/2008-С5-27 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева И.Г. Винокур