Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2009 г. N 07АП-1776/09

г. Томск

Дело N 07АП-1776/09

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Т.А. Кулеш,

судей Е. А. Залевской,

А. В. Солодилова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И. М. Казариным,

при участии:

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Британь"

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 09.02.2009 года по делу N А03-642/2009 (судья Е. В. Русских)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Британь" к инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Барнаула об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Британь" (далее - заявитель, Общество, ООО "Британь") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Барнаула (далее - заинтересованное лицо, административный орган) от 21.01.2009 г. N 15-2 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 09.02.2009 г. в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с данным решением суда, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что:

- законом не предусмотрена возможность проведения налоговым органом контрольной закупки, поэтому все доказательства получены с нарушением закона;

- проверка проведена с нарушением прав продавца Стрельцовой О. А. и Общества;

- фактическое количество денежных средств, находящихся в кассе на момент проверки, и в оформленных сотрудниками административного органа документах указано неправильно;

- отсутствие протокола осмотра лишает акт о проверке наличных денежных средств кассы от 25.12.2008 г. N 009620 доказательственной силы;

- протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока;

- Обществом выполнено все возможное для организации торгового процесса;

- по вменяемому правонарушению возможно освобождение от административного наказания в силу малозначительности.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Общество и административный орган, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили.

Суд считает возможным в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность судебного решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

25.12.2008 г. сотрудниками административного органа на основании поручения N 15-1/370 от 25.12.2008 г. проведена проверка соблюдения законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в принадлежащем Обществу киоске, расположенном по адресу: г. Барнаул, пр. Ленина, ул. Малотобольская.

В результате проверки установлено, что Обществом при осуществлении своей деятельности денежные расчеты на сумму 25 рублей были произведены без применения контрольно-кассовой техники, о чем составлен акт N 009620.

По данному факту в отношении общества 20.01.2009 г. составлен протокол об административном правонарушении N 15-3.

21.01.2009 г. на основании указанного протокола и собранных материалов начальником административного органа принято постановление, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения и об отсутствии нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Объектом указанного правонарушения является установленный порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

Объективная сторона правонарушения состоит в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) установлено, что контрольно-кассовая техника (далее - ККТ), включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ применяющие контрольно-кассовую технику организации обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты кассовые чеки, отпечатанные контрольно-кассовой техникой.

Неисполнение данной обязанности при осуществлении денежных расчетов с населением является основанием для привлечения организаций (индивидуальных предпринимателей) к ответственности в соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ.

Из представленных доказательств, в том числе, акта проверки выполнения требований законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники N 009620 от 25.12.2008; акта проверки денежной наличности в денежном ящике ККМ от 25.12.2008 г. N 009620, объяснений продавца Стрельцовой О. А., протокола об административном правонарушении N 15-3 от 20.01.2009 г. следует, что продавцом не была применена контрольно-кассовая машина при продаже одной пачки сигарет на сумму 25 рублей.

Факт неприменения ККМ продавец Стрельцова О. А. не отрицает. Из ее объяснений следует, что ККМ не была применена по причине замены ленты.

Субъективная сторона указанного правонарушения характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества в совершенном правонарушении выражается в неосуществлении контроля за исполнением должностных обязанностей работником общества - продавцом Стрельцовой О. А., что позволило бы гарантировать исполнение этих обязанностей и тем самым предупредить совершение правонарушения.

Продавец Стрельцова О. А. на основании трудового договора от 02.05.2006 г. обслуживала покупателей торгового киоска, принадлежащего ООО "Британь", и действовала в его интересах, и именно Общество отвечает за допущенные продавцом нарушения.

Вина конкретного работника в совершении административного правонарушения не освобождает юридическое лицо от административной ответственности за данное правонарушение (часть 3 статьи 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, вина юридического лица как субъекта административных правоотношений в данном случае определяется виной продавца.

Несоблюдение работником правил применения ККТ влечет ответственность юридического лица, от имени которого совершены торговые операции, что соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Определения от 14.12.2000 года N 244-О.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что законом не предусмотрена возможность проведения налоговым органом контрольной закупки, следовательно, все доказательства получены с нарушением закона.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона N 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона; осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

Действительно, нормативными актами о налоговых органах не предусмотрено проведение контрольной закупки сотрудниками налоговых органов.

Понятие контрольной (проверочной) закупки дано в Федеральном законе от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ), в котором под проверочной закупкой понимается контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен.

Проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Проведение контрольной покупки возможно только органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, следовательно, налоговый орган не вправе осуществлять контрольные покупки при проведении мероприятий по контролю за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей.

Контрольная покупка представляет собой мнимую покупку, при которой покупатель не преследует цель приобрести товар.

После осуществления такой покупки товар возвращается продавцу, а денежные средства покупателю, о результатах такой покупки составляется акт.

Вместе с тем, из материалов дела не следует, что административным органом проводилась контрольная закупка, а именно, что товар был приобретен сотрудником административного органа, а затем возвращен продавцу, с получением от продавца денежных средств за купленный товар. Акт о проведении контрольной покупки также не составлялся.

В Законе N 54-ФЗ не закреплены специальные формы осуществления налоговыми органами контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований названного Закона.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что факт покупки непосредственно работниками административного органа при наличии у последних поручения на проверку соблюдения требований законодательства, регулирующего спорные правоотношения, не является превышением должностными лицами налоговых органов своих полномочий.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что покупка пачки сигарет "Винстон" не является проверочной закупкой, предусмотренной Законом N 144-ФЗ, а была произведена сотрудником административного органа в рамках проверки применения ККТ при осуществлении денежных расчетов с населением в соответствии с полномочиями налогового органа по контролю за выполнением требований Закона N 54-ФЗ.

Кроме того, является несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что факт совершения Обществом правонарушения был обнаружен в результате осуществления контрольной закупки.

Указанный довод опровергается материалами дела, согласно которым факт совершения Обществом правонарушения был обнаружен в результате проверки административным органом денежной наличности в кассе Общества, о чем был составлен акт.

Ссылки общества на постановление Высшего Арбитражного Суда РФ N 3125/08 от 02.09.2008 г. являются необоснованными, так как доказательством совершения Обществом административного правонарушения послужили не покупка работником административного органа пачки сигарет, а акт проверки выполнения требований законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники N 009620 от 25.12.2008; акт проверки денежной наличности в денежном ящике ККМ от 25.12.2008 г. N 009620, объяснения продавца.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о том, что при проведении проверки продавцу не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, поскольку указанные нормы не предусматривают обязанности административных органов по разъяснению прав и обязанностей лицу, не являющемуся участником производства по делу об административном правонарушении.

Факт написания продавцом пояснений под диктовку проверяющих бездоказателен и обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает, что объяснительная продавца Стрельцовой О.А., данная директору Общества после проведения проверки, не может служить безусловным доказательством отсутствия вины общества, поскольку не основана на объективных данных и кроме того, дана заинтересованным в исходе дела лицом, состоящим в служебной зависимости от руководителя.

Каких-либо замечаний и возражений по проведению проверки продавцом при составлении акта не заявлено. Более того, в пояснениях к акту проверки продавец указала, что претензий по проверке не имеет.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Общества о том, что фактическое количество денежных средств, находящихся в кассе на момент проверки, и оформленных сотрудниками административного органа документах указано неправильно.

Указанный довод опровергается материалами дела.

Так, согласно акту проверки денежной наличности в денежном ящике ККМ от 25.12.2008 г. N 009620 административным органом была определена сумма денежной наличности, и было установлено, что ее количество превышает на 25 рублей показания ККТ.

Материалы проведенной Обществом в дальнейшем служебной проверки не могут свидетельствовать об отсутствии излишков денежных средств в кассе на момент проверки, так как инвентаризация Обществом была проведена по итогам рабочего дня 25.12.2008 г.

Данные такой инвентаризации объективно не могут свидетельствовать о наличии или отсутствии денежных излишков на момент проведения проверки.

Кроме того, акт проверки денежной наличности в денежном ящике ККМ от 25.12.2008 г. N 009620 был составлен сотрудниками административного органа в присутствии продавца Стрельцовой О. А., последняя никаких замечаний относительно указанной проверки не делала.

Довод апелляционной жалобы о принуждении Стрельцовой О. А. заполнять и подписывать соответствующие документы, судом не принимается как бездоказательный.

Наличие в акте проверки денежной наличности в денежном ящике ККМ от 25.12.2008 г. N 009620 исправлений в части сумм 221.50 рублей и 196,50 рублей фактически не привело к неверному определению суммы излишка, так как до исправления и после исправления эта сумма составила 25 рублей.

Такое исправление не может быть признано существенным нарушением при производстве по административному делу, влекущем отмену постановления по делу об административном правонарушении.

Относительно довода апелляционной жалобы о том, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока, суд указывает следующее.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно части 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Протокол о совершенном Обществом 25.12.2008 г. административном правонарушении составлен 20.01.2009 г.

Между тем, из положений КоАП РФ следует, что само по себе нарушение срока составления протокола не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и протокол составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, то есть в течение двух месяцев со дня совершения правонарушения.

В рассматриваемом случае нарушение административным органом срока составления протокола не повлияло на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела об административном правонарушении, на выяснение обстоятельств о виновности Общества в его совершении.

Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности и назначении административного наказания вынесено 21.01.2009 г. в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ двухмесячного срока.

Таким образом, нарушение процессуальной нормы КоАП РФ не может являться основанием для признания оспариваемого постановления налогового органа незаконным и для его отмены.

Также является несостоятельным довод о том, что сотрудниками административного органа при проведении проверки не составлялся протокол осмотра.

Составление протокола осмотра объектов необходимо в случае проведения осмотра, однако из материалов дела не следует, что административным органом проводился осмотр помещения торгового киоска, ККТ, документов.

Указание Общества на нарушения при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении, арбитражным апелляционным судом не принимается.

Частью 3 статьи 28.7 КоАП РФ установлено, что при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

Вместе с тем, КоАП РФ не предусматривает обязанности административного органа извещать лицо, в отношении которого выносится соответствующее определение, о времени и месте его вынесения.

Вынесение определения о возбуждении административного расследования без участия законного представителя общества и без надлежащего извещения о месте и времени его вынесения, не может свидетельствовать о нарушении порядка привлечения к административной ответственности, поскольку само по себе нарушение части 3 статьи 28.7 КоАП РФ не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.12.2008 N 15-97 было доведено до сведения представителя лица, в отношении которого оно возбуждено. Однако от подписи после ознакомления с ним законный представитель общества отказался, что заявителем не оспаривается.

Кроме того, определение о возбуждении дела об административном правонарушении не нарушает права и законные интересы лица привлекаемого к ответственности, поскольку является этапом проверки наличия в действиях заявителя события правонарушения.

Согласно части 6 статьи 28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении, либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Материалами дела подтверждено, что протокол об административном правонарушении был составлен с участием законного представителя Общества и не оспаривается последним.

Довод жалобы о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. При квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Из абзаца 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" следует, что административное правонарушение в виде неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

Характер совершенного обществом правонарушения не свидетельствует о малозначительности правонарушения и об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, поскольку Обществом не применялась контрольно-кассовая машина при расчете наличными денежными средствами.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения и об отсутствии процессуальных нарушений при производстве по административному делу, которые могли привести к принятию административным органом необоснованного постановления.

Таким образом, совокупность установленных обстоятельств, позволяет сделать вывод о том, что принятое Арбитражным судом Алтайского края решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального права и процессуального права не допущено, наказание обществу назначено в пределах санкции данной статьи, безусловных оснований для отмены судебного решения, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено, в связи с чем оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 09.02.2009 года по делу N А03-642/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Британь" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующая

Т. А. Кулеш

Судьи

Е. А. Залевская А. В. Солодилов