Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2008 г. N 07АП-2984/08

г. Томск

Дело N 07АП-2984/08

10.07.2008 года (оглашена резолютивная часть постановления).

16.07.08г. ( текст постановления изготовлен в полном объеме)

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.

судей: Кулеш Т.А., Зенков С.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Зенковым С.А.

при участии:

от заявителя: без участия

от ответчика: Гаврилова А.Е. - доверенность от 08.02.08г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВСЁ про ВСЁ"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года по делу N А27-4023/2008-5 по заявлению ООО "ВСЁ про ВСЁ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании недействительным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ" (далее по тексту - ООО "ВСЁ про ВСЁ") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФАС по Кемеровской области) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года.

Решением от 18.04.2008 года по делу N А27-4023/2008-5 Арбитражный суд Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года ООО "ВСЁ про ВСЁ" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года по делу N А27-4023/2008-5 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ВСЁ про ВСЁ" ссылается в частности на то, что:

- постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года вынесено не уполномоченным на это лицом. Заявитель считает, что исполняющий обязанности руководителя УФАС по Кемеровской области не имеет полномочий на вынесение постановлений о наложении штрафов;

- УФАС по Кемеровской области был нарушен месячный срок проведения административного расследования, поскольку определение о возбуждении производства по делу вынесено 14.02.2008 года;

- суд первой инстанции не принял во внимание и не дал оценку тому обстоятельству, что Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 27.03.2008г. вынесено после принятия Решения от 03.03.2008г., что в силу п.7 ст. 24.5. КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении;

- заявитель не согласен с вынесенным решением суда в связи с тем, что ООО "ВСЁ про ВСЁ" не является субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ. Вывод арбитражного суда и Управления ФАС по Кемеровской области о том, что ООО "ВСЁ про ВСЁ" является рекламораспространителем рекламы нарушающей законодательство о рекламе не подтверждается материалами дела;

Представитель УФАС по Кемеровской области в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "ВСЁ про ВСЁ" о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, уведомлено надлежащим образом, представитель общества в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в отсутствии представителя подателя апелляционной жалобы, в порядке ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС по Кемеровской области выявлено, что в рекламной газете "ВСЁ про ВСЁ" N 40 от 09.10.2007 года (на стр.13), N 44 от 06.11.2007г. (на стр. 13), в N 45 от 13.11.2007г. (на стр.18) была размещена реклама ООО "Стимул" об установке межкомнатных дверей с предоставлением кредита следующего содержания: "Двери межкомнатные. Профессиональный монтаж в короткие сроки. Доставка, вызов замерщика - бесплатно. Большое поступление элитных дверей. Скидки за наличный расчет. Кредит без первого взноса. Пр. Советский, 27, офис 309, тел.:59-38-80, 5-38-81, ул. Соборная, 8, офис 202, тел.: 59-25-76, 58-71-15. Стимул" при отсутствии лицензии лицензирующего органа.

ООО "ВСЁ про ВСЁ", согласно Уставу и свидетельству о регистрации СМИ ПИ N ФС 12 1027 от 05.09.2007г. является учредителем рекламной газеты "ВСЁ про ВСЁ".

На производство и распространение рекламы ООО "Стимул" с ООО "ВСЁ про ВСЁ", был заключен договор N 59 от 13.02.2007 года.

Рекламируемый вышеназванным рекламодателем вид строительных работ по монтажу межкомнатных дверей относится к монтажу лёгких ограждающих конструкций, включённых в состав вида деятельности - "строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения", подлежащих лицензированию в соответствии со ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

ООО "ВСЁ про ВСЁ" при приёме рекламы от данного рекламодателя не потребовало в соответствии со ст. 13 ФЗ "О рекламе" лицензию на строительный вид деятельности и разместило её с нарушением требований п.7 ст.7 ФЗ "О рекламе", согласно которому запрещается реклама товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии со ст. 13 ФЗ "О рекламе" рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

При неполучении соответствующей лицензии либо надлежаще заверенной копии от ООО "Стимул" ООО "ВСЁ про ВСЁ" было вправе на основании п.7 ст.7 ФЗ "О рекламе" отказать в приёме рекламы и расторгнуть договор N 59 от 13.02.2007 года на её распространение, тем самым предотвратить её неправомерное распространение с нарушением требований законодательства о рекламе.

ООО "ВСЁ про ВСЁ" таких действий предпринято не было, в связи с этим реклама ООО "Стимул" была распространена в октябре-ноябре 2007 года в рекламной газете "ВСЁ про ВСЁ" с нарушением требований пункта 7 статьи 7 ФЗ "О рекламе".

Кроме того, ООО "ВСЁ про ВСЁ" приняло и распространило рекламу ООО "Стимул" в вышеназванных номерах газеты "ВСЁ про ВСЁ" со ссылкой в тексте рекламы на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги, тем самым нарушив ч. 1 ст.28 ФЗ "О рекламе".

Согласно ч.1 ст.28 ФЗ "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

25.03.2008 года УФАС по Кемеровской области вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года, которым ООО "ВСЁ про ВСЁ" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Не оспаривая данное постановление по существу, ООО "ВСЁ про ВСЁ" посчитало, что при его вынесении были допущены процессуальные нарушения, что и явилось основанием обращения в Арбитражный суд Кемеровской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции указал, что постановление от 25.03.2008 года законно и обоснованно, процессуальных нарушений при его вынесений не допущено.

Данный вывод суда признается Седьмым арбитражным апелляционным судом обоснованным исходя из следующего.

Статья 14.3 КоАП РФ предусматривает ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как указано выше ООО "ВСЁ про ВСЁ" нарушило требования предусмотренные пунктом 7 статьи 7 и частью 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе", в соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 7 и частью 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе" несёт рекламораспространитель, коим и является согласно пункта 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" ООО "ВСЁ про ВСЁ".

Факт наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ является доказанным и подтверждается материалами дела.

Доводы апеллянта о том, что ООО "ВСЁ про ВСЁ" является рекламораспространителем рекламы нарушающей законодательство о рекламе не подтверждается материалами дела, судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий обстоятельствам дела, а именно факту заключения договора N 59 от 13.02.07г. с ООО "Стимул".

Довод апелляционной жалобы о том, что постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 138/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года вынесено не уполномоченным на это лицом, а именно исполняющим обязанности руководителя УФАС по Кемеровской области, признается судом апелляционной инстанции необоснованным исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии с пунктом 4 Положения о Федеральной Антимонопольной Службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331 (далее - Положение о ФАС), Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Согласно пункту 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого Приказом ФАС России от 15.12.2006г. N 324 (далее - Положение о территориальном органе) территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю рекламы.

Согласно п. 6 Положения о территориальном органе, Территориальный орган возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем Федеральной антимонопольной службы в установленном порядке.

Приказом Федеральной Антимонопольной Службы N 21-к от 15.01.2008г. исполняющей обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области назначена Кухарская Н.Е.

Следовательно, к исполняющему обязанности руководителя УФАС по Кемеровской области переходят все обязанности руководителя данного территориального органа, предусмотренные законодательством РФ, в том числе и частью 2 статьи 23.48 КоАП РФ.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что УФАС по Кемеровской области был нарушен месячный срок проведения административного расследования, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно части 5 статьи 28.7 КоАП РФ, срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008 было вынесено 28.02.2008 года, а протокол об административном правонарушении по вышеуказанному делу составлен 13.03.2008 года.

Следовательно, месячный срок проведения административного расследования не нарушен.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что определение о возбуждении производства по указанному делу вынесено 14.02.2008 года, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку определением от 14.02.2008 года возбуждено производство по делу N 4/Р-2008, а предметом рассмотрения арбитражного суда является постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008, возбужденном на основании определения от 28.02.2008 года.

Кроме того, как указано в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", нарушение установленного статьей 28.5 КоАП РФ срока составления протокола об административном правонарушении не является существенным недостатком протокола, поскольку этот срок не является пресекательным.

В апелляционной жалобе ООО "ВСЁ про ВСЁ" указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание и не дал оценку тому обстоятельству, что Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 25.03.2008г. вынесено после принятия Решения от 03.03.2008г., что в силу п.7 ст. 24.5. КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Согласно п.7 ст. 24.5. КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

Наличие вынесенных в отношении ООО "ВСЁ про ВСЁ" актов указанных в п.7 ст. 24.5 КоАП РФ, помимо актов принятых в рамках дела об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008, материалами дела не подтверждается.

В связи с тем, что п. 6.1 ст.18 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" с 1 июля 2008 г. прекращено лицензирование строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения", суд апелляционной инстанции приходит к выводу ор том, что в данной части подлежит применению ч. 2 ст..1.7 КоАП РФ.

Однако в связи с тем, что ООО "ВСЁ про ВСЁ" приняло и распространило рекламу ООО "Стимул" в номерах газеты "ВСЁ про ВСЁ" со ссылкой в тексте рекламы на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги, тем самым нарушив ч. 1 ст.28 ФЗ "О рекламе", постановление УФАС по Кемеровской области N N38/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года. является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом Кемеровской области решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года по делу N А27-4023/2008-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Хайкина С.Н.

Судьи

Кулеш Т.А. Зенков С.А.