Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2008 г. N 07АП-4104/08

г. Томск

Дело N 07АП-4104/08

4 августа 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 4 августа 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Ждановой Л. И.

судей Журавлевой В. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от ответчика: Хайбулина Е. Р., по доверенности от 23.10.2007 года (сроком до 31.12.2010 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирск, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 23.05.2008 года по делу N А45-1957/2008-17/64 (судья Шашкова В. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Сибфрост", г. Новосибирск

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирск, г. Новосибирск

о признании недействительным решения N 65 от 28.12.2007 года в части,

УСТАНОВИЛ

ООО Торговый дом "Сибфрост" (далее по тексту - Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирск (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) N 65 от 28.12.2007 года "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 167 929 руб., пени в сумме 258 366 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 433 586 руб.; доначисления налога на прибыль в сумме 118 535 руб., пени в сумме 9 343 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 23 707 руб.; доначисления единого социального налога в сумме 535 799 руб., пени в сумме 101 779 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 54 142 руб.; доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 288 507 руб., пени в сумме 54 142 руб.; привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по налогу на доходы физических лиц по ст. 123 Налогового кодекса РФ в сумме 1 078 руб.

Кроме того, Общество в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств, просило снизить размер санкций, начисленных по ст. 119 Налогового кодекса РФ в размере 2 097 737 руб. за непредставление декларации по НД и по ст. 123 Налогового кодекса РФ в размере 46 960 руб. - по НДФЛ; взыскать с налогового органа судебные расходы в общей сумме 18 800 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2008 года признано недействительным решение Инспекции N 65 от 12.12.2007 года в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 70 192 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ - 433 586 руб., пени - 258 366 руб.; налога на прибыль в сумму 118 535 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ -23 707 руб., пени - 9 343 руб.; единого социального налога - 535 799 руб., штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ - 98 916 руб., пени - 101 779 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование 288 507 руб., пени - 54 142 руб.; налога на доходы физических лиц - в части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 1 078 руб.; возложения на Общества обязанностей о внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, удержание суммы НДФЛ в размере 5391 руб., исполнения функции налогового агента в порядке п. 5 ст. 226 НК РФ; привлечения к ответственности по п. 2 ст. 119 НК - в сумме 1 887 963 руб. привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 23 480 руб.; взыскано с налогового органа в пользу Общества государственная пошлина по иску в сумме 2000 рублей и судебные издержки в сумме 10 000 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований заявителя, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2008 года в удовлетворенной части отменить и принять новый судебный акт о полном отказе в удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям.

- выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, так как суд пришел к необоснованному выводу, выразившемуся в том, что представленные Обществом документы о взаимоотношениях с ООО "Конкурент" и ООО "Ситвелл", подтверждают право Общества на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль.

- данные анализа статистического учета позволяют сделать вывод о том, что заработная плата в Обществе не только значительно ниже прожиточного минимума, установленного в соответствии с Постановлением Губернатора Новосибирской области "Об установлении величины прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в Новосибирской области", но и в несколько раз ниже сложившегося уровня заработной платы в 2005-2006 годах в организациях с видом деятельности по ОКВЭД 50.70 "Оптовая торговля".

- согласно протоколам допросов свидетелей следует, что Обществом в ведомостях указывалась заработная плата, соответствующая установленному должностному окладу, при этом в расходном ордере отражалась "неофициальная" заработная плата. Размер "неофициальной" заработной платы, выплаченной по расходным кассовым ордерам, превышала размер заработной платы, получаемой по официальной ведомости.

- из приведенных данных о заявлении в СМИ заработной платы следует, что ее размер соответствует фактически полученной заработной плате, которую указывали свидетели в протоколах допросов, следовательно, Инспекцией в ходе проверки обоснованно установлено, что в Обществе в течение проверяемого периода велся двойной учет заработной платы.

- судом неправомерно снижен штраф, предусмотренный п. 2 ст. 119 и ст. 123 Налогового кодекса РФ, так как действия Общества как налогового агента и налогоплательщика не соответствуют требованиям добросовестного и разумного осуществления прав.

- Общество не представило суду какие-либо документы, свидетельствующие о том, что им была проведена экспертиза или содержали выводы экспертизы, в связи с чем, расходы в части 5000 руб. являются не обоснованными и не подлежащими возмещению. Кроме того, представленные документы, подтверждающие размер понесенных расходов, не содержат данные о конкретных объемах выполненных представителем Общества работ и затраченного времени.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, в ней изложенным, дополнив, что счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом; реальность оплаты не оспаривается по ООО "Конкурент"; ООО "Ситвелл" зарегистрировано на подставное лицо Раинник; документы подписаны Гребенкиным, не являющимся сотрудником Общества; наличие полномочий на заключение договора у Гребенкина не проверялось; штраф 433 586 руб. начислен на ошибочно начисленный НДС в сумме 2 167 929, что не оспаривается; судебные расходы оспариваются в части проведения правовой экспертизы в размере 5000 руб.

Общество отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствии не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2008 года в обжалуемой части не подлежащим отмене по следующим основаниям

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Общества, отраженным в акте N 65 от 04.12.2007 года, с учетом возражений налогоплательщика на акт проверки и других материалов проверки, Инспекцией принято решение N 65 от 28.12.2007 года о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 433 586 руб., за неполную уплату налога на прибыль в сумме 23 707 руб., по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога в сумме 98 916 руб., по ст. 123 Налогового кодекса РФ по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 078 руб.; доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 2 167 929 руб., пени в сумме 258 366 руб.; налог на прибыль в сумме 118 535 руб., пени в сумме 9 343 руб.; единый социальный налог в сумме 535 799 руб., пени в сумме 101 779 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 288 507 руб., пени в сумме 54 142 руб.

Кроме того, по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по НДС начислен штраф в сумме 2 097 737 руб., по ст. 123 Налогового кодекса РФ за неперечисление налога, удержанного с доходов физических лиц, начислен штраф в размере 46 961 руб.

Основанием доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 305 767 руб. и налога на добавленную стоимость за 2006 года в сумме 55 040 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафов, по операциям с контрагентом ООО "Конкурент", а также доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 84 178 руб. и 15 152 руб. соответственно, послужило нарушение Обществом п.п.1 п.1 ст.23, п.1 ст.252, п.1 ст. 274 НК РФ; п.п.1,2 171, п.1 ст. 172 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а именно:

ООО "Конкурент" поставлено на налоговый учет в ИФНС по Дзержинскому району г. Новосибирска 01.03.2006 года; последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 6 месяцев 2006 года; организация находиться на общем режиме налогообложения и является плательщиком НДС; бухгалтерская отчетность за весь период "нулевая"; численность организации составляет 1 человек; руководителем и единственным учредителем является Преснов Алексей Павлович, зарегистрированный по адресу: Новосибирская область, Мошковский район, д. Балта, пер. Коммунальный, 2-2. В отношении Преснова А.П. УНП ГУВД по НСО были проведены розыскные мероприятия, в результате которых установлено, что Преснов А.П. регистрировал организации на свое имя за вознаграждение. От Преснова А.П. получено объяснение по данному факту, который в своих показаниях указал, что в начале 2006 года возле железнодорожного вокзала за определенную плату передавал свой паспорт молодым людям, затем расписался на бланках документов и на чистых листах бумаги. За это ему заплатили. В последующем он по звонку еще приезжал в г. Новосибирск, его встречали, возили в нотариальные конторы, где он еще подписывал какие-то документы, за что ему вновь платили деньги. Что далее происходило, он пояснить не может. По данным последнего обновленного информационного массива зарегистрированных в базе данных ЕГРН налогоплательщиков Новосибирской области на имя Преснова А.П. зарегистрировано 70 организаций. С целью получения информации о состоянии расчетного счета, указанного в договоре и в выставленных в адрес Общества сделан запрос в банк о предоставлении выписки по операциям на счетах. Полученная выписка свидетельствует, что операции по расчетному счету организацией ведутся как по Д-ту так и по К-ту с 30.03.2006г. по 15.01.2007 года, расчетный счет закрыт банком 15.01.2007г.

ООО "Ситвелл" поставлена на налоговый учет в ИФНС по Центральному району г. Новосибирска 15.10.2001 года; основным видом деятельности является оптовая торговля офисной мебелью (код ОКВЭД 51.64.3); единственным учредителем и руководителем с 27.12.2005 года является Раинник Алла Васильевна, зарегистрированная по адресу: 633130, Новосибирская область, Мошковский район, п. Мошково, ул. Набережная, 6. По данным последнего обновленного информационного массива зарегистрированных в базе данных ЕГРН налогоплательщиков Новосибирской области на имя Раинник А.В. зарегистрировано более 40 организаций. Решением учредителя N 1,от 27.12.2005 года в связи с заключением договора купли-продажи долей в уставном капитале, единственным учредителем ООО "Ситвелл" является Раинник А В., бывший директор Гребенкин Олег Васильевич этим же решением освобожден от занимаемой должности и директором назначена Раинник А. В.

Кроме того, Инспекция пришла к выводу о неправомерности не перечисления НДФЛ и неполной уплаты ЕСН, а также сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Основным видом деятельности Общества является оптовая торговля (код ОКВЭД 51.70).

Территориальным органом Федеральной службы по государственной статистики по Новосибирской области письмом N ТР 04-29/15 от 10.05.2007г., по запросу Управления Федеральной Налоговой Службы России по Новосибирской области представлены сведения о среднеотраслевой номинальной заработной плате, сложившейся в 2006 году в Новосибирской области, по видам экономической деятельности в соответствии кодов по ОКВЭД. По представленной информации по ОКВЭД 51.70 среднеотраслевая номинальная заработная плата на одного работника составляет 8860 руб.

Из бухгалтерских документов, ведомостей начисления заработной платы Обществом установлено, что средняя заработная плата в пользу каждого работника организации в 2005 и 2006 годах составила в разрезе кварталов: 2005 год (3 квартал 2005 года - 2401 руб., 4 квартал 2005 года - 1948 руб.); 2006 год: (1 квартал 2006 года - 1743 руб., 2 квартал 2006 года - 1967 руб., 3 квартал 2006 года - 2470 руб., 4 квартал 2006 года - 3312 руб.).

Таким образом, в ходе проверки на основании первичных бухгалтерских документов, ведомостей на выплату заработной платы налоговым органом установлено, что заработная плата работников Общества в несколько раз ниже среднеотраслевой, а также ниже величины прожиточного минимума.

В ходе выездной налоговой проверки с целью получения сведений о фактически выплаченной заработной плате в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса РФ были направлены уведомления уволившимся работникам Общества о явке в Инспекцию. Явившиеся свидетели при проведении допросов в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса РФ предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, пояснили, что фактически получали заработную плату в большем размере, чем было указано в ведомостях (Халилов А. Б., Кулакова С. Э., Хорошавин А. А., Скребнева А. В., Широких Е. И.).

В ходе проверки по представленным документам (счета-фактуры, платежные документы, выписки банков) Инспекцией установлено, что организацией в проверяемом периоде подавались объявления о наличии вакансий в СМИ под наименованием "Группа компаний "Сибфрост" и на сайт в Интернете. В подаваемых объявлениях указан телефон организации и электронный адрес: Email:personal@sibfrost.com.

С целью получения информации о размере заработной платы, заявленной в объявлениях о вакансиях, в ходе проведения контрольных мероприятии налоговым органом сделан запрос в Издательский дом "Работа для Вас". В полученном ответе представлены копии объявлений о наличии вакансий в Группе Компаний "Сибфрост".

Из полученной информации следует, что заявленная в объявлениях заработная плата в разрезе должностей сложилась в размерах, которые соответствуют фактически полученной заработной плате, которую указывали свидетели в протоколах допросов.

Таким образом, в ходе проведения выездной проверки налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик отражал в бухгалтерском учете начисление заработной платы наемными работникам в меньшей сумме, чем фактически выплачивал.

Не согласившись с данным решением в указанной части, Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением об оспаривании указанного выше решения.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования в указанной части, принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Таким образом, при исчислении налога на прибыль полученные организацией доходы и понесенные расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами и должны содержать соответствующие действительности сведения.

Как установлено пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товара (работ, услуг) на территории РФ.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Налогового кодекса РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при перевозке товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 Налогового кодекса РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

С учетом положений вышеприведенной статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Материалами дела установлено, что по результатам проверки налога на прибыль Обществу начислен налог по эпизоду о технической ошибке в сумме 24 948 руб.

Как указано в оспариваемом решении налогового органа, доходы от реализации, отраженные организацией по строке 010 листа 02 Расчета налога на прибыль составляют 35 110 936 руб. В ходе проверки по представленным на проверку документам установлено, что доходы организации составляют 35 214 887 руб. Исследование первичных документов с целью проверки полноты отражения выручки на счете 91.1 "Выручка" показало, что данные представленных документов расходятся с суммой дохода, отраженной по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" на 103 951 руб.

Налоговый орган указал, что в ходе допроса руководитель Общества факт занижения доходов признала и пояснила, что в программе 1С-бухгалтерия произошла системная техническая ошибка, приведшая к неверному формированию счета 90 "Выручка".

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, налоговый орган не представил бесспорных доказательств занижения налогоплательщиком доходов от реализации на сумму 103 951 руб. Первичные документы, на основании которых можно было бы сделать такой вывод, в материалы дела не представлены. Свой вывод о занижении налоговой базы инспекция сделала на основании оборотно-сальдовой ведомости, которая первичным документом не является. То есть, с помощью только этого документа подтвердить занижение налоговой базы нельзя. Из протокола допроса руководителя Общества Марковиной Е. Б. от 19.11.2007 года, признавшей наличие технической ошибки в бухгалтерской программе 1С-бухгалтерия, не усматривается, что данная ошибка привела к занижению налога на прибыль; размер заниженной базы и, соответственно налога, не указан.

Следовательно, Инспекция не подтвердила документально факт занижения дохода Общества, приведший к занижению налога на 24 948 руб.

В целях подтверждения права на налоговые вычеты по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость Общество представило в налоговый орган счета-фактуры, а именно по ООО "Конкурент" N 924 от 08.06.2006 года, N 1107 от 20.06.2006 года, N 1117 от 20.06.2006 года, N 1116 от 20.06.2006 года, N 1520 от 11.07.2006 года, N 1662 от 20.07.2006 года, N 1999 от 07.08.2006 года, N 2155 от 17.08.2006 года и по ООО "Ситвэл" N 87 от 29.08.2006 года и N 88 от 29.08.2006 года. При этом, доводы налогового органа об отсутствии счетов-фактур подтверждающих право на налоговые вычеты по налогу на прибыль необоснованны, так как данные первичные документы были представлены в ходе выездной налоговой проверки, были проверены по налогу на добавленную стоимость, и находятся в материалах дела.

Кроме того, в материалах дела также имеются иные первичные документы, подтверждающие обоснованность понесенных расходов, а именно товарные накладные, платежные поручения на оплату.

Доводы Инспекции о том, что указанные счета-фактуры подписаны неустановленным лицом, в связи с чем, недобросовестная деятельность контрагента влияет на право Общество на уменьшение им налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и по НДС, необоснованны, так как законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на применение налогового (профессионального) вычета с действиями его контрагентов по сделкам по исполнению своих налоговых обязательств.

Согласно 10 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, исследовавшего и оценившего представленные по делу доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о том, что налоговым органом не представлено доказательств, что целью заключения взаимоотношений с указанными юридическими лицами явилось получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения дохода за счет расходов, необоснованного отнесения на расчеты с бюджетом суммы НДС, в связи с недоказанностью налоговым органом наличия недостоверной информации, содержащейся в представленных Обществом документах и в совокупности с иными доказательствами по делу.

Апелляционный суд отклоняет как необоснованные доводы Инспекции о необоснованности предъявляемых Обществом налоговых вычетов, в связи с тем, что: у ООО "Конкурент" бухгалтерская отчетность за весь период "нулевая"; численность организации составляет 1 человек; из показаний Преснова А. П., руководителя и учредителя организации следует, что он регистрировал организацию за денежное вознаграждение, по данным последнего обновленного информационного массива зарегистрированных в базе данных ЕГРН налогоплательщиков Новосибирской области на имя Преснова А.П. зарегистрировано 70 организаций; ООО "Ситвелл" поставлена на налоговый учет в ИФНС по Центральному району г. Новосибирска 15.10.2001 года; единственным учредителем и руководителем ООО "Ситвэл" с 27.12.2005 года является Раинник Алла Васильевна, по данным последнего обновленного информационного массива зарегистрированных в базе данных ЕГРН налогоплательщиков Новосибирской области на имя Раинник А.В. зарегистрировано более 40 организаций, решением учредителя N 1,от 27.12.2005 года в связи с заключением договора купли-продажи долей в уставном капитале, единственным учредителем ООО "Ситвелл" является Раинник А В., бывший директор Гребенкин Олег Васильевич этим же решением освобожден от занимаемой должности и директором назначена Раинник А. В.

Налоговый орган, указывая на данные обстоятельства, не доказал, что они привели к получению необоснованной налоговой выгоды; сами по себе эти обстоятельства не опровергают факта необоснованности предъявленных к возмещению Обществом налоговых вычетов. При этом, налоговым органом не были допрошены в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ Раинник А. В. и Гребенкин О. В. по вопросам взаимоотношения с Обществом, полномочия Гребенкина О.В. на подписание спорных счетов фактур не опровергнуты; Инспекция не представила доказательств того, какое отношение имеет допрос Преснова А.П. к деятельности Общества, так как Преснов А.П. по данному факту не допрашивался.

Исходя из выше изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерности оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 93 586,80 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 18 717 руб., пени в сумме 9 843 руб.; доначисления НДС в сумме 70 192 руб., пени в сумме 258 366 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 433 586 руб. При этом, как правомерно указано судом первой инстанции, привлечения к ответственности в связи с неуплатной НДС необоснованно, в том числе, в связи с отсутствием соответствующей недоимки (ошибочно определенная сумма НДС в размере 2 167 929 руб., что подтверждено представителем Инспекции в апелляционном суде) и имеющейся у налогоплательщика переплатой по НДС.

В части доначисления Обществу единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу ст. 24 Налогового кодекса РФ Общество является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком налогов в бюджетную систему Российской Федерации. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам (п. 4 ст. 226 НК РФ).

Налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банке.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (п. 6 ст. 226 НК РФ).

Статьей 123 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ плательщиком ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам. Объектом налогообложения для таких организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильно исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

В соответствии со ст. 75 НК РФ в случае просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начисляется пеня за каждый календарный день просрочки, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

В соответствии со ст. 6 ФЗ от 15.12.2001г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее Закон N167-ФЗ) Общество является страхователем по обязательному пенсионному страхованию, как лицо, производящее выплаты физическим лицам.

Объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов, в силу ст. 10 Закона N 167-ФЗ, являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные гл. 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации, то есть выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (ст.ст. 236, 237 НК РФ).

В силу ч. 4 ст. 75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Постановлениями Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 06.04.2001г., от 05.01.2004г. "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплате", утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по оплате труда - N Т-53 "Платежная ведомость". Данная унифицированная форма содержит в себе такие обязательные реквизиты, как наименование организации, подпись с расшифровкой руководителя организации, главного бухгалтера, должность, подпись с расшифровкой лица, произведшего выплату, предусматривает одну графу для указания выплачиваемых сумм, подпись лица в получении денег.

Из материалов дела следует, что платежные ведомости о сумме выплаченной заработной платы в 2005-2006 годах работникам Халилову А. Б., Кулаковой С. Э., Хорошавину А. А., Скребневой А. В. Широких Е. И. подтверждающие начисленные в результате проверки спорные суммы, налоговым органом не представлены.

Кроме того, при проведении проверки налоговым органом не было выявлено расхождений в первичных документах, подтверждающих доходы, фактически выплаченные физическим лицам.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отклонении в качестве доказательств по делу протоколы допроса свидетелей, собранных налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку Инспекцией опрошены бывшие работники Общества (кроме Широких Е. И.), не прошедших испытательный срок и уволенные до его окончания; ведомости, в которых свидетели расписывались при получении заработной платы, при допросе не были представлены указанным лицам для обозрения; пояснения свидетелей о размере заработной платы при не оспаривании факта получения заработной платы, никакими доказательствами по делу, не подтверждены, что не позволяет суду установить точный размер полученной указанными физическими лицами ежемесячной заработной платы, выплаченной Обществом за указанный период.

Учитывая изложенное, выводы Инспекции о том, что данные, отраженные в индивидуальных ведомостях учета, не носят достоверный характер и не могут служить единственным доказательством начисления налогов, основаны на документах, которые не подтверждают выплату, учет либо выдачу неофициальной заработной платы, ее размеры.

Иного документального подтверждения выплаты данным физическим лицам дохода налоговым органом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При этом, налоговым органом не устанавливались факты фактической выплаты дохода работникам в проверяемый период с учетом выплаченных сумм дохода и сведений, предоставленных налоговым агентом в налоговый орган; при не оспаривании налоговым органом представления сведений о доходах физических лиц по форме 2НДФЛ.

Доказательств того, что с сумм указанных выплат (по платежным ведомостям) Общество не исчислило, не удержало и не уплатило НДФЛ, не доплатило ЕСН и страховые взносы на ОПС в бюджет в материалах дела не имеется.

Указанной информации не достаточно для определения суммы налога расчетным путем, поскольку сами по себе объяснения физических лиц с достоверностью не подтверждают фактический размер полученного дохода и основания его получения

Подпунктом 7 п. 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ предусмотрены случаи, когда налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговый орган не использовал при определении размеров налогов и взносов данных о каком-либо конкретном аналогичном предприятии, как это предписано в п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Для расчета заниженных налогов и взносов налоговый орган использовал следующие источники информации (кроме показаний свидетелей): о размере оплаты труда, опубликованной в СМИ, данные об уровне прожиточного минимума и о среднеотраслевой номинальной заработной плате, сложившейся в 2006 году в Новосибирской области, по видам экономической деятельности в соответствии кодов по ОКВЭД.

Между тем, согласно ст. 2 Федерального закона N 134-ФЗ от 24.10.1997 г. "О прожиточном минимуме в Российской Федерации", установление прожиточного минимума предназначается для: оценки уровня жизни населения Российской Федерации при разработке и реализации социальной политики и федеральных социальных программ; обоснования устанавливаемых на федеральном уровне минимального размера оплаты труда, а также для определения устанавливаемых на федеральном уровне размеров стипендий, пособий и других социальных выплат; формирования федерального бюджета.

Таким образом, установление уровня прожиточного минимума служит только основанием для установления минимального размера заработной платы, и не может быть применено для определения размера фактически выплаченной заработной платы.

Вывод Инспекции об искажении Обществом налоговой отчетности по спорным налогам и базы для начисления страховых взносов на основе предположений о том, что заработная плата не может быть ниже прожиточного минимума, необоснован, поскольку действующее законодательство РФ не содержит требований об обязательном соответствии заработной платы работника установленному прожиточному минимуму. Сам факт установления и выплаты некоторым работникам заявителя заработной платы ниже прожиточного минимума, без установления фактов выплаты таким работникам неучтенной заработной платы, не является основанием для установления факта искажения Обществом налоговой базы по ЕСН, НДФЛ и базы для начисления страховых взносов, и правового значения для исчисления данного вида налога не имеет.

Следовательно, налоговым органом сделан необоснованный вывод о том, что величина уровня заработной платы должна была соответствовать уровню прожиточного минимума, установленного в Новосибирской области.

Кроме того, критерий оценки уровня заработной платы на основании данных статистического учета является недостаточным доказательством искажения Обществом объекта обложения по ЕСН, НДФЛ и базы для начисления страховых взносов, так как статистические данные основаны на общих показателях, без оценки иных экономических факторов, влияющих на уровень заработной платы работников того или иного предприятия, и потому не могут быть применимы ко всем без исключения предприятиям, ведущим деятельность по строительству зданий и сооружений.

Инспекцией должны были быть приняты во внимание и использованы такие критерии, как выручка предприятий с аналогичным видом деятельности, финансовым результатом и размером выплат, а также фактические обороты аналогичных предприятий и предприятия Заявителя для доказательства возможности производить соответствующие выплаты работникам Общества.

Кроме того, нельзя сравнивать оплату труда на различных предприятиях, лиц работающих в одинаковых должностях, так как оплата труда конкретного работника зависит от таких показателей, как квалификация, стаж работы, опыт, производительность и т.д. Статья 132 Трудового кодекса определяет: "Заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда ..."

Также на среднюю оплату труда влияет количество дней нетрудоспособности, учебные и иные отпуска и другие факторы, которые не были учтены налоговым органом при определении расчетным путем среднего размера выплат, произведенных работникам.

Расчет налоговой базы по спорным налогам и базы для начисления страховых взносов произведен налоговым органом без учета таких обстоятельств, как потери рабочего времени из-за нетрудоспособности, не учтены отпуска по уходу за ребенком, административные отпуска, нет разграничения - основной работник или совместитель (продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины нормы рабочего времени за учетный период - ст. 284 ТК РФ, при этом оплата труда производится пропорционально отработанному времени - ст. 285 Трудового кодекса РФ). Для проведения сравнительного анализа должны учитываться и такие параметры как, возраст работника, образование, специальность, должность, общий стаж по специальности (должности), наличие опыта, производительность, режим работы (полный рабочий день, сокращенная рабочая неделя и т.д.), стаж работы на данном предприятии, существующая на предприятии форма оплаты труда (сдельная или повременная), специализация предприятия - виды выполняемых работ, виды объектов, временные затраты на выполнение работ, обеспеченность объекта материалами, техникой, специалистами и т.д.

Ни акт налоговой проверки, ни оспариваемое решение не содержат указаний на то, что перечисленные критерии учитывались налоговым органом при определении размера налоговой базы.

Рекламные объявления также не могут быть положены в основу применения расчетного метода для определения размера налога, и, соответственно, установления факта нарушения Обществом налогового законодательства, поскольку, согласно законодательству о налогах и сборах налогоплательщик заявляет о размере налогооблагаемой базы путем подачи соответствующей налоговой декларации. Следовательно, допустимым доказательством в случае заявления налогоплательщиком о размере налоговой базы может быть предусмотренный налоговым законодательством документ: налоговая декларация, либо иные первичные учетные документы. Таких доказательств Инспекция не представила.

Рекламные объявления в прессе не относятся к первичным учетным документам и документам налоговой отчетности, а потому не могут служить основанием для определения налоговой базы по спорным налогам и базы для начисления страховых взносов. Более того, указанные рекламные объявления не свидетельствуют о том, что заявленные в некоторых из этих объявлений них суммы фактически выплачивались работникам Общества, и заключались ли трудовые договоры с кем-либо из лиц, обратившихся в организацию по объявлениям с указанием уровня заработной платы.

Поскольку налоговый орган не доказал осуществление Обществом неучтенных денежных выплат своим работникам, у Инспекции отсутствовали законные основания для доначисления ЕСН, страховых взносов, пеней и соответствующих налоговых санкций.

Кроме того, в соответствии в оспариваемым решением налогоплательщику по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 123 НК РФ за неуплату удержанного НДФЛ в размене 234 804 руб. начислен штраф в сумме 46 960 руб., а также по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 119 НК РФ начислен штраф в сумме 2 097 737 руб. за непредставление налоговой декларации по НДС в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного для подачи декларации срока.

Исходя из анализа п. 1 ст. 112 и ст. 114 Налогового кодекса РФ, а также учитывая смягчающие ответственность обстоятельства: отсутствие аналогичных правонарушений в предшествующих периодах (по п. 1 ст. 123 Налогового кодекса РФ), а также то, что нарушение допущено по неосторожности, впервые, ущерба для бюджета правонарушение не понесло, намерения на совершения правонарушения не было, о чем свидетельствует подача налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2006 года, суд первой инстанции правомерно снизил размер санкций, установленных ст. 123 НК РФ в два раза, а по п. 2 ст. 119 НК РФ в десять раз.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся к судебным издержкам.

В соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу или в определении.

Согласно ч. 2 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, которые определяются арбитражным судом с учетом сложности дела, продолжительности судебного разбирательства, необходимости экономного расходования денежных средств, сложившегося в данной местности уровня оплаты аналогичных услуг.

Как следует из материалов дела, Общество документально подтвердило основания и размеры понесенных затрат в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Так, в материалы дела представлен договор об оказании юридических услуг, платежное поручение на сумму предоплаты 30000 руб., акт об оказанных услугах.

Доводы налогового органа о том, что проведение правовой экспертизы решения налогового органа не имеет отношения к судебным издержкам, и не подтверждено документально, так как не представлено заключение эксперта, судом первой инстанции обоснованно отклонены. Понятие "правовой экспертизы документов" может быть не связано с составлением письменного экспертного заключения, а на практике означает анализ содержания документов на предмет их соответствия законодательству. Кроме того, в этом же пункте Акта об оказанных услугах значится "подбор доказательств", что прямо связано с подготовкой исковых материалов.

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 110 АПК РФ, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая, что обращение Общества в арбитражный суд с заявлением связано с вынесением налоговым органом решения, которое не соответствующим законодательству, а представленные в дело документы свидетельствуют о понесенных заявителем расходах, суд первой инстанции правомерно взыскал с налогового органа судебные издержки в сумме 10000 руб.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, доводы налогового органа были всесторонне и полно исследованы арбитражным судом, и им была дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ надлежащая правовая оценка; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их переоценки апелляционная инстанция не имеет; нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения в обжалуемой части, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, расходы по уплате государственной пошлины относятся подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 110,, статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 мая 2008 года по делу N А45-1957/2008-17/64 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Журавлева В. А. Музыкантова М. Х.