Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2008 г. N 16АП-1375/07

г. Ессентуки

Дело N А61-535/07-4

10 ноября 2008 г.

Регистрационный номер апелляционного производства 16АП- 1375/07(3,4)

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2008 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.

Судей Мельникова И.М., Фриева А.Л.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Афанасьевой Л.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании

заявление открытого акционерного общества "Фаюр-Союз"

к ответчикам: Федеральной налоговой службы, Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия - Алания,

третьи лица: Министерство финансов Республики Северная Осетия - Алания в лице Управления федерального казначейства по Республике Северная Осетия - Алания, общество с ограниченной ответственностью "Гермес-Алко"

о взыскании убытков в сумме 90 152 188 рублей (судья Бекоева С.Х.)

при участии в судебном заседании:

от ОАО "ФАЮР-Союз" - не явились, извещены (уведомление N 02846, телеграмма от 05.11.2008);

от Федеральной налоговой службы - Смирнов Д.А. по доверенности от 16.10.2008;

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия - Алания - Абаева З.Х. по доверенности от 19.08.2008 N 03-07, Марзаев А.В. по доверенности от 19.08.2008 N 04-08/00055;

от Министерства финансов Республики Северная Осетия - Алания в лице Управления федерального казначейства по Республике Северная Осетия - Алания - не явился, извещен (почтовые уведомления N 02828, N 02841, N02844, N 02825);

от Общество с ограниченной ответственностью "Гермес-Алко" - не явился, извещен (конверты N 02826, N 02842 возвращены в связи с отсутствием адресата, телеграмма от 05.11.2008).

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Фаюр-Союз" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 90 152 188 руб. убытков, причиненных незаконным бездействием Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Северная Осетия-Алания (далее - управление).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил свои требования и просил взыскать убытки в размере 76 440 416 рублей, из которых 110 639 рублей убытки, возникшие в связи с уплатой арендных платежей, 172 456 рублей - в связи с выплатой заработной платы, 44 839 рублей - в связи с уплатой налогов, 2 200 000 рублей штрафа за неисполнение договора, 49 330 327 рублей 88 копеек стоимости испорченной стеклянной бутылки и 24 582 110 рублей недополученной выгоды.

Решением от 23.07.07 с Российской Федерации в лице Федеральной налоговой службы России из казны Российской Федерации в пользу общества взыскано 75 697 577 рублей, в удовлетворении требований о взыскании убытков в размере 7 42 839 рублей отказано, в части взыскания убытков на сумму 13 711 772 рублей производство по делу прекращено.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.07 решение суда первой инстанции в части взыскания убытков в размере 75 697 577 рублей отменено, в этой части в удовлетворении требований общества отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.01.2008года постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.07 по делу N А61-535/07-4 оставлено без изменения в части отказа в удовлетворении требования о взыскании 49 330 373 рублей (убытки от стоимости забракованной стеклобутылки). В остальной части решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 23.07.07 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.07 отменены и в этой части дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Судебный акт мотивирован тем, что для взыскания реального ущерба, а также неполученной прибыли истец должен доказать, что он был обеспечен в достаточном количестве сырьем, комплектующими, стеклотарой, необходимыми для организации производства водочной продукции в количестве, указанном в уточненном расчете убытков.

При новом рассмотрении дела истец уточнил исковые требования и просил взыскать убытки в следующем размере: неполученную прибыль за не произведенную алкогольную продукцию - 24 957 240 руб.; штраф за неисполнение договора N 73/1 - 2 200 000 руб.; убытки по заработной плате - 172 456 руб.; уплаченные налоги - 44 839 руб.; условно-постоянные расходы - 1 796 966 руб., всего - 29 282 140 руб. В части взыскании убытков на сумму арендных платежей в размере 110 639 руб. истец отказался от заявленных требований.

Решением суда от 16.06.2008 с Российской Федерации в лице Федеральной налоговой службы России из казны Российской Федерации в пользу Открытого акционерного общества "Фаюр-Союз" взыскано 8 726 556 рублей убытков. Во взыскании убытков в сумме 20 444 945 рублей отказано. Производство по делу в части взыскания убытков в сумме 110 639 рублей прекращено.

Федеральной налоговой службой и Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия - Алания поданы апелляционные жалобы, в которых заявители просили суд решение суда от 16.06.2008 отменить в части взыскания убытков в размере 8 726 556 руб., отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме, ссылаясь на необоснованность и незаконность обжалуемого судебного акта.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2008 решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16.06.2008 г. по делу N А61-535/07-4 отменено, суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, назначив дело к слушанию в предварительном судебном заседании на 21.10.2008.

Определением суда от 21.10.2008 суд окончил предварительную подготовку дела к судебному разбирательству и назначил дело к рассмотрению в судебном заседании 07.11.2008.

Доводы общества основаны на том, что в 4 квартале 2005 года общество понесло убытки в общей сумме 29 282 140 руб. (с учетом уточнений) в виду незаконного отказа в выдаче федеральных специальных марок, в связи с приостановлением производственной деятельности. Общество было обеспечено в достаточной количестве: сырьем - спиртом в количестве 41 564,3 дал, что подтверждается актом N 38 от 01.10.2005 (том 7, л.д.141); имело в наличии все необходимые комплектующие, в том числе колпачки имелись на складе и были закуплены по договору поставки N 31 от 22.03.2005 (том 6, л.д.67-70), к которому составлено дополнительное соглашение с приложением N 1 от 01.09.2005 об уточнении комплектующих, их ассортимента и цены (том 1, л.д.90), ООО "Эксельсиор" для оплаты поставленной продукции выставлены счета-фактуры (том 7, л.д.26-137) и имеются платежные поручения об оплате (том 6, л.д.71-84); у общества был заключен договор с ООО "Эксельсиор" N 31/1 от 01.09.2005 на поставку стеклянной бутылки и дополнительное соглашение N 1 от 01.09.2005 к нему (том 1, л.д.17-20, том 1, л.д. 87-88) на поставку стеклянной бутылки емкостью 0,25 л - 452 000 штук, емкостью 0,5 л - 1 000 000 штук, емкостью 1 л - 595 000 штук, из которых получена стеклянная бутылка для розлива водки "Родная" (производитель фирма "Брикол") в количестве 1 047 000 штук (0,25 л и 1 л), что подтверждается товарными накладными (том 2), оплата поставленной бутылки подтверждается счетами-фактурами, выставленными ООО "Эксельсиор" (том 2, л.д.18-129), стеклянная бутылка для производства водки "Пшеничная слеза" получена от ООО "Эксельсиор", стеклобутылка для производства водки "Золотой рай", "Серебряный рай" и "Холодный рай" по состоянию на 4 квартал 2005 года имелась в наличии на складе общества. Общество также предъявило ко взысканию убытки в виде штрафа за неисполнение договора поставки алкогольной продукции, заключенного с ООО "Гермес-Алко" от 22.08.2005г N73/1 в размере 2 200 000 рублей, уплаченного обществом по платежному поручению N151 от 07.12.2005/, ссылаясь на то, что дополнительным соглашением о расторжении договора N 73/1 от 22.08.2005, заключенному сторонами 17.11.2005, предусмотрена уплата пени в сумме 2 200 000 рублей за период просрочки поставки с 22.10.2005 по 31.10.2005. требования общества о взыскании убытков по заработной плате работников водочного цеха в виду простоя, оформленного приказом от 25.10.2005 N 019-11 "О приостановлении производства алкогольной продукции" в размере 172 456 руб. с учетом требований действующего трудового законодательства о ее выплате в размере 2/3 тарифной ставки.

Общество уточнило исковые требования и с учетом уточнений просило взыскать с ответчика следующие убытки: неполученную прибыль за не произведенную алкогольную продукцию - 24 957 240 руб.; штраф за неисполнение договора N 73/1 - 2 200 000 руб.; убытки по заработной плате - 172 456 руб.; уплаченные налоги - 44 839 руб.; условно-постоянные расходы - 1 796 966 руб., всего - 29 282 140 руб. В части взыскании убытков на сумму арендных платежей в размере 110 639 руб. истец отказался от заявленных требований (том 13, л.д. 101).

Арбитражным апелляционным судом приняты уточнения истца исковых требований с учетом требовании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

На основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в части взыскании убытков на сумму арендных платежей в размере 110 639 руб. подлежит прекращению.

Представители общества - Келехсаева Н.И. и Наджафкулиева-Дариги Л.Б.в предварительном судебном заседании от 21.10.2008 вышеизложенные доводы поддержали, просили удовлетворить исковые требования в полном объеме с учетом уточнений. В назначенное судебное заседание 07.11.2008 общество, уведомленное надлежащим образом о времени и месте его проведения, представителя не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

ФНС России и УФНС по РСО - Алания исковые требования не признают по следующим обстоятельствам.

Общество не доказало факт причинения ему убытков в заявленной сумме 29 282 140 руб. (с учетом уточнений), а также причинно-следственной связи между причиненными убытками и незаконными действиями налогового органа по отказу в выдаче федеральных специальных марок. Общество не имело в наличии сырье - спирт, необходимые комплектующие для производства алкогольной продукции, не доказало факт получения стеклянной бутылки для водки "Родная" (производитель фирма "Брикол"), что свидетельствует о необоснованности предъявленных ко взысканию убытков в виде упущенной выгоды вследствие простоя производства. Обществом неправильно произведен расчет размера убытков в виду применения временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, являющейся приложением в Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-/НА-225, поскольку данная методика может быть применена только к спорам между юридическими лицами в отношении хозяйственных договоров. Обществом необоснованно предъявлены ко взысканию убытки в виде штрафа за неисполнение договора поставки алкогольной продукции, заключенного с ООО "Гермес-Алко" от 22.08.2005г N73/1 в размере 2 200 000 рублей, поскольку обществом заключено с ООО "Гермес-Алко" два договора на поставку алкогольной продукции, и отгрузка продукции осуществлена им по договору, заключенному позже, что свидетельствует о непринятии мер по снижению риска несения убытков. Обществом необоснованно предъявлены ко взысканию убытки виде оплаты работниками времени вынужденного простоя в размере 172 456 руб., поскольку обществом не представлены в материалы дела доказательства уведомления работниками общества своего работодателя о вынужденном простое в порядке статьи 157 Трудового кодекса Российской Федерации. Требования о взыскании убытков в виде уплаченных обществом налогов в размере 44 839 руб. противоречат статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку уплата налогов является обязанность общества как налогоплательщика в соответствии с нормами налогового законодательства. Общество не доказало расчет предъявленных убытков от увеличения условно-постоянных расходов в себестоимости продукции, в связи с чем требования о взыскании условно-постоянных расходов в размере 1 796 966 руб. являются необоснованными.

Представители ФНС России и УФНС по РСО - Алания - Смирнов Д.А., Абаева З.Х. и Марзаев А.В. поддержали вышеизложенные доводы, просили в удовлетворении исковых требований отказать полностью.

ООО "Гермес-Алко" исковые требования общества считает обоснованными и подлежащими удовлетворению по изложенным истцом мотивам. ООО "Гермес-Алко", уведомленное надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства, представителя в судебное заседание не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Министерство финансов Республики Северная Осетия - Алания в лице Управления федерального казначейства по Республике Северная Осетия - Алания просит в удовлетворении исковых требований отказать, ссылаясь на их необоснованность и рассмотреть дело в отсутствие его представителя. Суд удовлетворил ходатайство.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, выслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что исковые требования о взыскании убытков не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Общество является производителем алкогольной продукции, в 2005 году осуществляло свою деятельность на основании лицензий N Б056607, выданной на производство, хранение и поставку произведенного этилового спирта (регистрационный номер 1499 от 16.05.2000 со сроком действия до 16.05.2006) и от 08.08.2002 N Б077751 на производство, хранение, поставку произведенных спиртных напитков (водки и ликероводочных изделий) со сроком действия до 19.05.2006 .

Руководителем общества на 4 квартал 2005 утвержден план производства и продаж, согласно которому общество в указанный период должно было изготовить продукцию в общем количестве 5 880 400 бутылок алкогольной продукции, а именно: водка "Пшеничная слеза", "Пшеничная слеза на липовом меде", "Пшеничная слеза на кедровых орешках", "Пшеничная слеза с березовым соком", "Родная", "Золотой рай", "Серебряный рай", "Холодный рай", "Святогор" (т. 6, л. д. 115).

03.10.2005 общество обратилось в управление с заявлением о выдаче федеральных специальных марок в количестве 5 460 тыс. штук, которое оставлено управлением без удовлетворения.

Общество обжаловало бездействие налогового органа в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания, который решением от 17.11.2005 в удовлетворении заявленных требований отказал.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.02.2006 решение от 17.11.2005 по делу N А61-2383/2005-14 отменено. Суд кассационной инстанции признал незаконным бездействие налогового органа, выразившееся в невыдаче федеральных акцизных марок на алкогольную продукцию общества, и обязал управление выдать обществу акцизные марки на алкогольную продукцию в количестве 5460 тыс. штук согласно заявке от 03.10.2005.

Общество обратилось в суд с иском о взыскании с налогового органа убытков, возникших за период с 01.10.2005 по 31.12.2005 сумма которых с учетом уточнений составила 29 282 140 руб., их них: неполученная прибыль за не произведенную алкогольную продукцию - 24 957 240 руб.; штраф за неисполнение договора N 73/1 - 2 200 000 руб.; убытки по заработной плате - 172 456 руб.; уплаченные налоги - 44 839 руб.; условно-постоянные расходы - 1 796 966 руб. (том 13, л.д. 101).

В соответствии с частью 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 16 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В силу статьи 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Лицо, заявляющее иск о взыскании убытков в порядке статей 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с незаконным бездействием государственных органов, должно доказать: наличие вреда, его размер, противоправность поведения и вину причинителя вреда, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

По смыслу названных норм обязательным условием для возмещения убытков за счет федерального бюджета является то обстоятельство, что причиной их возникновения послужили незаконные действия (бездействие) государственных органов и их должностных лиц. Кроме того, именно истец должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований о возмещении убытков за счет федерального бюджета.

В соответствии с пунктами 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Факт неправомерности действий Управления по отказу в выдаче специальных марок установлен постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.02.2006 по делу N А61-2383/2005-14 и подтвержден Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 11.01.2008 по делу NА61-535/07- 4.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необоснованности заявленных обществом требований о взыскании убытков, причиненных отказом в выдаче федеральных специальных марок в общей сумме 29 282 140 руб. исходя из следующего.

1. Неполученная прибыль за не произведенную алкогольную продукцию в размере 24 957 240 руб.

Согласно утвержденному руководителем общества на 4 квартал 2005 плану производства и продаж, общество в указанный период должно было изготовить продукцию в общем количестве 5 880 400 бутылок алкогольной продукции, а именно: водку "Пшеничная слеза", "Пшеничная слеза на липовом меде", "Пшеничная слеза на кедровых орешках", "Пшеничная слеза с березовым соком", "Родная", "Золотой рай", "Серебряный рай", "Холодный рай", "Святогор" (т. 6, л. д. 115).

В соответствии с Приказом N 109-п от 25.10.2005 "Об остановке водочного производства" полностью остановлено производство алкогольной продукции с 26.10.2005 до получения федеральной специальной марки (том 5, л.д. 40).

Согласно калькуляции для изготовления запланированной алкогольной продукции необходим спирт этиловый "Люкс", акцизные марки, бездрожжевые пшеничные хлебцы, глицерин, гофротара, клей этикировочный, колпачок аллюминевый, перегородка для гофротары, сахар-песок, скотч, стеклобутылка, фрулакт, хлопья овсяные, этикетка (том 2. л.д.7-16).

Наличие спирта по калькуляции на 01.10.2005 года спирта этилового "Люкс" в количестве 10 790, 11 дал подтверждается актом инвентаризации спирта N 38 от 01.10.2005 (том 7, л.д.141).

В декабре 2005 года общество закупило 26 000 дал для производства алкогольной продукции, что подтверждено уведомлением о закупке этилового спирта от 06.12.2005 (том 7, л.д. 144). Разумных объяснений причин приобретения спирта в условиях простоя производства водочной продукции общество суду не представило.

Итого в распоряжении общества в 4 квартале 2005 года находилось 36 790,11 дал спирта этилового "Люкс".

На 01.01.2006 согласно отчетным данным общества у него имелось в наличии 19 464, 23 дал спирта. Данное обстоятельство подтверждается решением налоговой инспекции N 24 от 29.12.2006, вступившим в законную силу в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации и является надлежащим доказательством по делу (том 21, л.д. 47).

Кроме того, решением налоговой инспекции N 24 от 29.12.2006 подтверждается, что общество не имело спиртосодержащей продукции (сырья) для производства спирта.

Данное решение налоговой инспекции N 24 от 29.12.2006 представлено представителями налогового органа Смирновым Д.А. и Абаевой З.Х. в судебное заседание от 21.10.2008 при рассмотрении дела арбитражным апелляционным судом по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Суд отклоняет довод общества об исключении из числа доказательств по делу документов, полученных в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации при осуществлении функций налогового контроля.

Приведенные по данному делу доказательства характеризуют хозяйственную деятельность общества и принимаются судом в качестве доказательств по делу в целях установления реальности понесенного обществом ущерба.

Доказательств реализации спирта в количестве 17 325, 88 дал (36 790,11 дал -19 464, 23 дал) суду не представлено. Спирт в количестве 17 325, 88 дал был использован обществом в производственной деятельности, общество этого факта не опровергло.

Согласно данным налоговых деклараций общества в графе "доход от реализации" указано в 2004 году - 201 203 583 руб., в 2005 году - 414 072 525 руб., в 2006 году - 293 283 063 руб., что свидетельствует о противоречивости данных, поскольку в 2005 году общество, не работая 4 квартал, реализовало продукции в два раза больше, чем в 2004 году и в 2006 году (том 13 л.д. 124-214).

Материалами встречных проверок подтверждено, что за 4 квартал 2005 года общество получило электроэнергию от ОАО "Севкавказэнерго" через ООО "Росвод" и от ООО "Аланиярегионгаз" больше, чем в предыдущих кварталах 2005 году (том 13, л.д. 81- 90), что свидетельствует о том, что общество занималось производственной деятельностью одинаковыми темпами и простоя производства в 4 квартале не имелось.

Истец не отрицает факт получения электроэнергии в указанных объемах, но утверждает, что оно было использовано для производства спирта.

Данный довод материалами дела не подтвержден.

Довод общества о том, что полученная электроэнергия была израсходована только на производство спирта, материалами дела не подтвержден.

Довод общества о наличии у него необходимого количества бутылок для производства запланированного количества алкогольной продукции в полном объеме отклоняется судом по следующим обстоятельствам.

Согласно расчету для производства запланированного количества алкогольной продукции требовалось 4 460 000 бутылок (том 13, л.д.102).

Согласно распечатке, подтверждающей складской учет стеклобутылок за второе полугодие 2005 года, на конец второго полугодия 2005 года остаток стеклобутылок составил 1 507 874 штук. (том 12 л.д.66).

Общество для осуществления производства алкогольной продукции 22.03.2005 заключило с ООО "Эксельсиор" договор N 31 на поставку сырья и производных для изготовления алкогольной продукции, в том числе стеклобутылки в количестве 2 047 000 штук и иные комплектующие (т.6, л.д.67-70, 89-90).

Дополнительным соглашением N 2 к договору N 31 от 22.03.2005 стороны определили, что ассортимент, количество, цена и сроки поставки комплектующих к алкогольной продукции соответствуют данным, указанным в приложении N1 к договору (т. 1, л.д. 89).

Согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 01.09.2005 к договору от 22.03.2005 N 31 комплектующие предназначены для производства водки "Родная" (производитель фирма "Брикол" Чехия) (т.1, л.д. 90). Сторонами срок поставки определен, начиная с 03.10.2005.

ООО "Эксельсиор" были выставлены счета-фактуры (т. 7, л.д. 26-137), полученные комплектующие были оплачены обществом платежными поручениями (т. 6, л.д. 71-84).

Для производства алкогольной продукции общество 01.09.2005 заключило с ООО "Эксельсиор" еще один договор - договор N 31/1 поставки стеклянной бутылочной тары, предназначенной для конвейерного розлива водки "Родная" (т.1, л.д. 17).

По условиям данного договора ОАО "Фаюр-Союз" закупает эксклюзивную стеклянную бутылку, предназначенную для конвейерного розлива, хранения, транспортирования им экспорта водки "Родная", относящуюся к группе бутылок 5 по ГОСТу 10117.1-2001.

Согласно пункту 1.2 договора на поставляемый товар, в том числе на бутылки некруглой формы, распространяются технические требования, требования к правилам приемки, методам контроля, транспортированию, хранению и условиям эксплуатации бутылок, установленные ГОСТом 10117.1-2001.

Дополнительным соглашением N 1 к договору от 01.09.2005 N 31/1 стороны определили, что ассортимент, количество и цена поставляемой стеклобутылки, а также сроки поставки утверждены Приложением N 1 к договору N 31/1. По приложению N 1 к договору N 31/1 поставке подлежала стеклобутылка "Родная" емкостью 0,25л. в количестве 452.000 штук общей стоимостью 13.279.760руб.; стеклобутылка "Родная" емкостью 0,5л. в количестве 1.000.000 штук общей стоимостью 45.140.000руб.; стеклобутылка "Родная" емкостью 1л. в количестве 595.000 штук общей стоимостью 36.354.500руб. Срок поставки определен с 03.10.2005.

В связи с невыдачей Управлением ФНС РФ по РСО-А к концу октября 2005 года предприятию ФСМ ОАО "Фаюр-Союз" 14.10.2005 направило ООО "Эксельсиор" письмо с просьбой приостановить запланированную на октябрь месяц отгрузку комплектующих на алкогольную продукцию и перенести срок оплаты на более поздний.

На просьбу ОАО "Фаюр-Союз" ООО "Эксельсиор", исходя из возможности предприятия без ущерба для него сократить объем поставки, письмом от 31.10.2005 N 171 отменило заказ ОАО "Фаюр-Союз" в части поставки некоторого количества комплектующих, указав на невозможность отмены заказа в остальной части в связи с размещением его у производителей (т.6, л.д. 85 - 86).

В подтверждение оплаты во исполнение обязательств по договору 31/1 от 01.09.2005 общество представило в материалы дела платежное поручение N 27 от 30.01.2006 на сумму 58222000 руб., где в назначении платежа указано - за комплектующие по договору N 31 от 22.03.2005г., а также письмо в адрес ООО "Эксельсиор" б/н от 31.01.2006г., которым ставит в известность, что 58222000 руб. являются оплатой за стеклотару - комплектующие по договору 31/1 от 01.09.2005.

Вышеуказанные документы (платежное поручение N 27 от 30.01.2006, письмо от 31.01.2006) не принимаются судом в качестве доказательств, подтверждающих поступление денежных средств на расчетный счет ООО "Эксельсиор" по договору N 31/1 от 01.09.2005, поскольку на дату составления платежного поручения N 27 от 30.01.2006 задолженность по данному договору составляла 49333330 руб., что на 8891627 руб. меньше суммы указанной в платежном поручении и никаких иных обязательств по договору 31/1 на общество возложено не было.

В деле имеются платежные поручения N 198 от 31.12.2005, N194 от 29.12.2005, N 197 от 30.12.2005, N 180 от 26.12.2005, N 170 от 19.12.2005, N 159 от 15.12.2005, N 158 от 14.12.2005, N 155 от 13.12.2005, N 133 от 30.11.2005, N 165 от 23.11.2005, N 163 от 22.11.2005, N 159 от 16.11.2005, N 133 от 31.10.2005, N 129 от 25.11.2005 (том 13, л.д. 59-32), в которых в графе "наименование платежа" указано "оплата за комплектующие по договору поставки 31 от 22.03.2005.

Доказательств оплаты во исполнение обязательств по договору 31/1 от 01.09.2005 в деле не имеется.

Общество в пояснениях от 22.03.2008 указывает, что сторонами договора в понятие "эксклюзивной" бутылки для розлива водки "Родная" вкладывалась форма бутылки, а именно то, что она должна быть овальной, а не круглой формы. Также в указанных дополнениях общество пояснило, что на бутылке отсутствовали индивидуальные обозначения, свидетельствующие о фирме изготовителя и ее специальной маркировке.

Пунктом 2.5 договора N 31/1 предусмотрено, что каждая партия товара сопровождается пакетом необходимых документов, в том числе: товарной накладной, транспортной накладной, сертификатом соответствия, санитарно-эпидемиологическим заключением, удостоверением о качестве, содержащим наименование предприятия-изготовителя, условное обозначение бутылки, количество бутылок в партии, дату отправки и штамп центральной заводской лаборатории.

Из письма ИФНС N 31 по г.Москве от 03.08.2007 N 08-10/4996 усматривается, что руководителем ООО "Брикол" даны пояснения, из которых следует, что сертификат соответствия N6339864 сроком действия с 01.12.2004 по 01.12.2005 организации "Брикол" на бутылку "Родная" не выдавался.

Из копии указанного сертификата соответствия следует, что он выдан ООО "Стандарт Альянс" г.Москва. Сертификатов соответствия на стеклобутылку изготовителя - фирмы "Брикол" (Чехия), выданного ООО "Эксельсиор", заявителем в материалы дела не представлено.

Кроме этого, обществом представлена копия санитарно-эпидемиологического заключения N 77.10.01.598.П.004716.12.04 от 11.12.2004, в котором получателем заключения также указано ООО "Стандарт Альянс".

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Удостоверений о качестве, содержащих наименование предприятия-изготовителя, условное обозначение бутылки, количество бутылок в партии, дату отправки и штамп центральной заводской лаборатории, которые должны были сопровождать поставку каждой партии стеклобутылок, обществом также не представлено.

Из письма ИФНС N 31 по г.Москве от 03.08.2007 N 08-10/4996 усматривается, что руководителем ООО "Брикол" даны пояснения, из которых следует, что факт завоза и реализации на территорию фирмы стеклянной бутылки под названием "Родная" не подтверждается, за 2004 год на территории РФ фирмой "Брикол" реализовано всего 40,0тыс.бутылок , за 2005 г.- 45,0 тыс. бутылок, за 1 квартал 2006 года - 25,0 тыс. бутылок.

Согласно п. 1.9 раздела 1 договора 31/1 от 01.09.2005 между обществом и ООО "Эксельсиор", поставщик - изготовитель обязан при отгрузке товара вложить в каждое тарное место документ, свидетельствующий о качестве товара, находящегося в данном тарном месте. Пунктом 2.2 договора установлено, что каждая партия товара сопровождается пакетом необходимых документов, в том числе сертификатом соответствия.

С учетом вышеизложенного, ООО "Эксельсиор" должен был поставить стеклобутылку с обязательным приложением сертификата соответствия товара, однако такой сертификат отсутствует. Из представленных обществом документов, изготовителем и поставщиком на территорию РФ стеклобутылки "Родная" является ООО "Брикол". По результатам встречной проверки в ООО "Брикол" было установлено отсутствие факта размещения заказов на изготовление стеклобутылки "Родная". Из пояснений и.о. директора ООО "Брикол" Орлова А.Н. следует, что не были завоза и реализации на территории фирмы стеклянной бутылки под названием "Родная" (том 8 л.д.113-116). Кроме того, сертификат соответствия N 6339864 сроком действия с 01.12.2004 по 01.12.2005 не выдавался организации ООО "Брикол".

В указанном объяснении директором предприятия также указывается общее количество завезенной на территорию РФ и реализованной стеклобутылки ООО "Брикол" в 2004 в количестве 40 000 бут.; в 2005 45 000 бут., в 1-квартале 2006 г. 25 000 бутылок. Стеклобутылка сувенирная в объемах 3 042,0 штук никогда не заказывалась независимо от названия бутылки.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии факта размещения заказа на изготовление стеклобутылки под названием "Родная", а также об отсутствии указанных обществом объемов поставок, осуществляемых ООО "Брикол", что подтверждается финансово-хозяйственными показателями и первичными документами предприятия.

Согласно представленным обществом первичным документам стеклобутылка "Родная" завозилась на территорию общества на автотранспорте в период с 12.01.2006 по 26.01.2006.

Для проверки данного факта управлением был направлен запрос в УГИБДД РСО-Алания о представлении сведений из электронных баз учета автотранспорта и регистрацию проходящего транспорта через административную границу РСО-Алания за период 12.01.2006 по 26.01.2006.

УГИБДД РСО-Алания письмами N 11/2006 от 09.08.2007 и N 11/2007 от 09.08.2007 представила информацию о регистрации проходящего через административную границу РСО-Алания транспорта, однако указанный в товаротранспортных накладных автотранспорт, административную границу РСО-Алания за указанный период не пересекал, что подтверждает, что стеклобутылка "Родная" не завозилась на территорию как РСО-Алания так и обществу (том 8 л.д.123-131).

В постановлении суда кассационной инстанции от 11.01.2008 указано, что для надлежащей оценки доводов ответчика об отсутствии поставки и изготовления бутылки "Родная" следует проверить доводы общества о том, что действующая компьютерная система учета автотранспорта, пересекающего границы РСО-Алания, не обеспечивает учет автотранспорта на всех автодорогах, ведущих в республику.

УГИБДД РСО-Алания письмом от 04.03.2008 подтвердило, что на всех постах ДПС въезда в РСО - Алания осуществляется регистрация грузового автотранспорта (том 13 л.д.48).

Из акта проверки соответствия партий стеклянной бутылки "Родная" требованиям ГОСТ 10117.1-2001, составленного комиссией в составе Валаева В.В. (представитель Северо-Осетинского ЦСМ), Батманова Н.В., Хостикоева В.А., Березова И.Х. и утвержденного директором СО ЦСМ 28.04.2006, усматривается, что комиссией были рассмотрены документы, имеющие непосредственное отношение к определению качества бутылки для розлива водки "Родная", в том числе, сертификат соответствия N РОСС С2.АЮ73.ВО7220.

Из представленной УФНС России по РСО-Алания в материалы дела копии сертификата соответствия N РОСС С2. АЮ73.ВО7220, выданной также ООО "Стандарт Альянс" следует, что сертификат выдан со сроком действия с 14.03.2006г по 14.03.2007г, из чего следует, что действие данного сертификата никак не может распространяться на стеклобутылки, поступившие согласно представленным обществом в материалы дела документам в его адрес за период с 14.01.2006г по 28.01.2006г.

Согласно пункту 1.3 договора N 31/1 форма, размеры, полная вместимость и масса бутылки должны соответствовать утвержденным сторонами чертежам (рисункам). Пунктом 6.2 договора N 31/1 предусмотрено, что соглашения, протоколы согласования цены, чертежи, а также иные приложения к настоящему договору являются его неотъемлемыми частями. Настоящий договор и любые приложения к нему действительны при условии, если они обличены в письменную форму, подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон и скреплены оттисками печатей сторон.

ОАО "Фаюр-Союз" не представлены в материалы дела чертежи стеклянной бутылки некруглой формы для водки "Родная", подписанные и скрепленные оттиском печати в предусмотренном договоре N 31/1 порядке.

Представленные им ксерокопии чертежей стеклянных бутылок некруглой формы не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств факта поставки спорной бутылки, так как либо содержат печати сторонних организаций, не имеющих отношения к договору N 31/1 (ООО "Луч", ООО "Дельта", ООО "Альфа", ОАО "Красное Эхо", ООО "Наутилус", ЗАО фирма "Символ"), либо не содержат печатей каких-либо организаций, но содержат указание на другие организации (ООО "Стимул" и ОАО "Иристонстекло"), а также содержат индивидуальное обозначение "ПЩ". Из представленных заявителем ксерокопий чертежей бутылок только одна ксерокопия чертежа содержит штамп ОАО "Фаюр-Союз", в которой указано индивидуальное обозначение "ПЩ", что не позволяет его идентифицировать, как чертеж бутылки для розлива водки "Родная". Кроме этого, на указанном чертеже отсутствуют также оттиски печатей и подписи сторон договора N 31/1.

Из протокола допроса Валаева В.В. от 15.08.2007, а также его письменных пояснений (т.д. 8, л.д. 104-109), проводившего экспертизу бутылки "Родная" на соответствие требованиям ГОСТ 10117.1-2001, усматривается, что на стеклотаре отсутствовали какие-либо надписи или иная информация, свидетельствующие о названии бутылки; представленная для экспертизы бутылка являлась серийной бутылкой овальной формы и отличительных признаков сувенирности не имела; дата изготовления стеклобутылок и их количество были установлены согласно предъявленных Обществом товарно-транспортных накладных.

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к выводу об отсутствии факта размещения заказа на изготовление стеклобутылки "Родная" и об отсутствии поставки данной бутылки в адрес общества в количестве 3042,0 тысяч штук по тем основаниям, что в таком количестве ее не изготавливала фирма "Брикол" и она не завозилась транспортом на территорию РСО-Алания.

Протоколом осмотра и обследования ОАО "Фаюр-Союз" от 15.05.2008 (том 13 л.д. 5-14) установлено, что остатков стеклобутылки на складе не имелось. По объяснениям представителей общества стеклобутылка под водку "Родная", полученная по договору N 31/1 емкостью 0,25 л и 1 л утилизирована в связи с истечением срока годности на ООО "Каскад". Согласно договору от 03.05.2006 общество продало ООО "Каскад" стеклобутылки в указанном в нем количестве. Сведений о том, что стеклобутылки продано ООО "Каскад" для утилизации в договоре от 03.05.2006 не имеется (том 4 л.д.3).

Оплата по договору от 03.05.2006 произведена платежным поручением N 281 от 26.06.2006 на сумму 698 000 руб. (том 4 л.д.5).

Общество не исключило данную сумму - 698 000 руб. из величины ущерба при расчете размера убытков.

Бутылки для производства водки "Рай" в ассортименте были утилизированы в связи и истечением срока годности (том 13 л.д.11). Суду не представлено доказательств о том, какой был срок изготовления бутылок и срока их хранения на складе, поэтому причинно-следственная связь между убытками, вызванными отсутствием федеральных специальных марок, и истечением срока годности бутылок, судом не установлено.

Как указано в протоколе бутылки, предназначенные для производства водки "Пшеничная слеза" в ассортименте, в 4 квартале 2005 года были использованы в 2006 году с целью минимизации ущерба. Доказательств исключения стоимости бутылки из величины ущерба при расчете обществом размера убытков суду не представлено.

Доводы общества о наличии у него в полном объеме иных комплектующих (бездрожжевые пшеничные хлебцы, глицерин, гофротары, клей этикировочный, колпачок аллюминевый, перегородка для гофротары, сахар-песок, скотч, фрулакт, хлопья овсяные, этикета) для производства запланированной алкогольной продукции, не подтвердились.

В приложении N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 01.09.2005 к договору от 22.03.2005 N 31 имеется калькуляция комплектующих с указанием цен на данную продукцию (том 1, л.д. 90). Данные цены не совпадают с ценами, указанными в счетах фактурах N ФС-0351 от 12.10.2005, NФС-9 от 12.10.2005, NФС-0374 от 25.10.2005 о закупке комплектующих (том 7, л.д. 14, 15, 17).

В протоколе осмотра от 15.05.2008 указано, что этикетки на водку "Пшеничная слеза", "Рай" и "Родная" были утилизированы в связи с истечением срока годности. Общества не представило доказательства того, когда была выпущена этикета и срока ее нахождения на складе, поэтому причинно-следственная связь между убытками, вызванными отсутствием федеральных специальных марок, и истечением срока годности этикеток, судом не установлена.

По объяснениям работников общества, отраженным в протоколе осмотра от 15.05.2008, часть гофротары на складе была утилизирована в связи с истечением срока годности, а часть - использована в производстве.

Протоколом осмотра от 15.05.2008 установлено, что на складе имелась гофротара, но более поздней даты изготовления - 14.12.2007 или же дата на коробках отсутствовала, в связи с чем, суду не представляется возможным установить причинно-следственную связь между убытками, вызванными отсутствием федеральных специальных марок, и истечением срока годности гофротары.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что общество не доказало факта наличия у него в достаточном количестве сырья и комплектующих, приостановления производственной деятельности, причинения ему убытков бездействием налогового органа в период с 01.10.2005 по 31.12.2005 и причинно-следственной связи, в связи с чем у суда отсутствуют основания для возмещения вреда в размере 24 957 240 руб. в порядке статей 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации.

2. Штраф за неисполнение договора N 73/1 от 22.08.2005 в размере 2 200 000 руб.

Обществом заключен договор поставки алкогольной продукции с ООО "Гермес-Алко" от 22.08.2005 N 73/1. Согласно пункту 2.4 указанного договора сроки поставки и конкретные условия поставки каждой партии продукции, согласованные сторонами, указываются в заявке на отгрузку партии, направляемой покупателем продавцу (том 1, л.д.91-95).

В соответствии с заключенным договором от 22.08.2005 N 73/1 ООО "Гермес-Алко" 15.09.2005 направило обществу заявку на поставку водки "Родная" в количестве 2 047 000 бутылок, указав срок поставки - до 30.09.2005. По заявке от 20.09.2005 общество должно был поставить в соответствии с договором от 22.08.2005 N 73/1 в срок до 05.10.2005 водку "Пшеничная слеза" в количестве 3 050 000 бутылок. По заявке от 26.09.2005 в срок до 12.10.2005 должны была быть поставлена водка "Золотой рай", "Серебряный рай", "Холодный рай" общим количеством 363 000 бутылок в соответствии с договором от 22.08.2005 N 73/1 (том 1, л.д. 96, 97, 99).

В связи с большими объемами заказанной продукции ОАО "Фаюр-Союз" в обеспечение ее надлежащей оплаты заключило с ООО "Гермес-Алко" дополнительное соглашение N 1 от 30.09.2005, согласно которому по приложению N 1 к договору N 73/1 алкогольная продукция должна была быть поставлена в срок до 12.10.2005 с передачей ОАО "Фаюр-Союз" в залог векселя КБС N 1 серии N 0099302 от 01.06.2004 номинальной стоимостью в 110 000 000 руб. (приложения N1-2, т.1, л.д.101-102).

Согласно соглашению о расторжении договора N 73/1 от 22.08.05, заключенному сторонами 17.11.05, предусмотрена уплата пени в сумме 2 200 000 рублей за период просрочки поставки с 22.10.05 по 31.10.05 (т.1 л.д. 109). В платежном поручении от 07.12.05 на сумму 2 200 000 рублей имеется ссылка на письмо от 28.11.05 N 22/а, но указан договор N 128 от 01.09.05. Суд в соответствии с требованиями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом оценки предшествующего поведения сторон принимает во внимание переписку сторон об изменении назначения уплаченных штрафных санкций в счет договора N 73/1 от 22.08.05 (т.6, л.д. 117, 119).

Суд не усматривает причинно-следственной связи между фактом невыдачи налоговым органом федеральных специальных марок и убытками в виде уплаты штрафных санкций в размере 2 200 000 руб. в счет договора N 73/1 от 22.08.05.

В силу 4.2 "Положения о хранении, учете и продаже специальных марок для маркировки алкогольной продукции, производимой на территории Российской Федерации, территориальными органами Министерства Российской Федерации по налогам и сборам", утвержденного письмом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 08.09.99 N ВБ-6-31/707, продажа (выдача) специальных марок для маркировки алкогольной продукции организациям - производителям алкогольной продукции производится материально ответственным лицом в соответствии с п. 3.6 данного Положения, только после предварительной оплаты за них.

Пунктом 4.3 Положения определено, что в 10-дневный срок после даты поступления заявления в Управление ФНС России по субъекту Российской Федерации федеральные специальные марки для маркировки алкогольной продукции выдаются представителю организации - производителя алкогольной продукции или в 5-дневный срок дается мотивированный отказ.

Общество обратилось в налоговый орган с заявлением о выдаче 5 460 000 марок 03.10.2005. Срок выдачи федеральных специальных марок составляет 10 дней с момента получения соответствующего заявления (пункт 4.3. Положения, утвержденного письмом МНС России от 08.09.1999 N ВБ-6-31/707).

При условии соблюдения установленного срока выдачи федеральных специальных марок, марки могли быть получены 14.10.2005, то есть по истечении сроков на поставку алкогольной продукции.

Таким образом, общество не предприняло необходимых мер для своевременной поставки алкогольной продукции ООО "Гермес-Алко".

Общество не доказало реальности договора N 73/1 от 22.08.05 в части обращения векселя.

В дело представлен акт приема-передачи от 30.09.2005, согласно которому указанный вексель ООО "Гермес-Алко" был передан ОАО "Фаюр-Союз" (т.1, л.д.111).

Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства отражения в бухгалтерской отчетности получения векселя, а также сам вексель, указанный в акте приема-передачи от 30.09.2005.

В соответствии со статьями 16, 77 Положения о простом и переводном векселе, введенного в действие постановлением Центрального исполнительного комитета СССР и Совета народных комиссаров СССР от 07.08.1937 N 104/1341 (далее - Положение), лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель в том случае, когда оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. Зачеркнутые индоссаменты считаются при этом ненаписанными.

Если последний индоссамент является бланковым (то есть не содержащим указания лица-индоссата), то в качестве законного векселедержателя рассматривается лицо, у которого вексель фактически находится; данное лицо вправе осуществлять все права по векселю, в том числе и право требовать платежа.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 постановления от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", судам при рассмотрении требований лиц, у которых находится вексель, следует проверять, является ли истец последним приобретателем прав по векселю по непрерывному ряду индоссаментов. Ряд вексельных индоссаментов должен быть последовательным, то есть каждый предыдущий индоссат является последующим индоссантом.

Таким образом, у суда отсутствует возможность установить фактическое обращение векселя между сторонами и его фактическое существование, с учетом условий Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 02.12.2000.

Суд также учитывает, что не доказан факт размещения заказа на изготовление стеклобутылки "Родная", которая согласно дополнительному соглашению N 1 от 30.09.2005 (том 1, л.д.101) водка "Родная" входила в предмет поставки по договору N 73/1 от 22.08.2005 и отсутствует поставка данной бутылки в адрес общества в количестве 3042,0 тысяч штук.

При изложенных обстоятельствах требования общества о взыскании убытков в виде уплаченного по платежному поручению N 151 от 07.12.2005штрафа в размере 2 200 000 рублей являются необоснованными и подлежат отклонению.

3. Убытки в виде уплаченных налогов в размере 44 839 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации и подпунктом 1 пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 15.12.2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" налогоплательщиками единого социального налога, а также страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются лица, производящие выплаты физическим лицам, а том числе организации.

Уплата заявителем сумм налогов и взносов, начисленных на фонд оплаты труда, является его обязанностью, которую он должен исполнить в любом случае при выплате заработной платы.

Следовательно, сумма 44 839 руб. не может относиться к убыткам в смысле статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, требования взыскании убытки в виде уплаченных налогов в размере 44 839 рублей, удовлетворению не подлежат.

4. Дополнительные расходы - условно-постоянные расходы в размере 1 796 966 рублей.

Требования о взыскании дополнительных расходов в размере 1 796 966 рублей не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Условно-постоянные расходы в размере 1 796 966 рублей противоречат Методике расчета упущенной выгоды, предусматривающей при ее определении вычет затрат кредитора, которые бы он понес, если бы обязательство было исполнено, поскольку противоречит методике расчета упущенной выгоды, представленной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, а также Методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, данной в письме Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225, согласно которой неполученная прибыль определяется как разница между ценой и плановой себестоимостью единицы продукции, умноженной на количество не произведенной по вине контрагента продукции, как наиболее подходящую при сходных правоотношениях (аналогичная позиция изложена в определении Высшего Арбитражного суда РФ от 09.10.2007г N 9695/07 по делу N А04-157/06-11/6, которым отказано в передаче в Президиум ВАС РФ постановления ФАС Дальневосточного округа от 26.07.2007г).

Обществом не доказан расчет предъявленных убытков от увеличения условно-постоянных расходов в себестоимости продукции.

Кроме того, обществом неправомерно включены в расчет убытков по условно-постоянным расходам расходы на производство водки "Родная", в отношении которой не доказан факт размещения заказа на ее изготовление, поставки данной бутылки в адрес общества в количестве 3042,0 тысяч штук.

5. Убытки по заработной плате в размере 172 456 руб.

В соответствии со статьей 157 Трудового кодекса Российской Федерации время простоя (статья 72.2 ТК РФ) по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя. О начале простоя, вызванного поломкой оборудования и другими причинами, которые делают невозможным продолжение выполнения работником его трудовой функции, работник обязан сообщить своему непосредственному руководителю, иному представителю работодателя.

Доказательств уведомления работниками общества своего работодателя о вынужденном простое, в деле не имеется.

Следовательно, оснований для взыскания убытков по заработной плате в размере 172 456 руб. не имеется.

На основании изложенного и с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в сумме 29 282 140 руб. следует отказать.

Суд учитывает, что при расчете размера убытков обществом допущена арифметическая ошибка: общая сумма убытков составляет 29 171 501 руб. (24 957 240 руб. + 2 200 000 руб. + 172 456 руб. + 44 839 руб. + 1 796 966 руб.).

В судебном заседании от 21.08.2008 представитель общества Тарасов И.А. устно заявил следующие ходатайства: о назначении экспертизы двух образцов бутылок, хранящихся на складе для подтверждения факта наличия в спорный период на складах комплектующих и их поступления; о вызове свидетелей: материально ответственных лиц ОАО "ФАЮР-Союз", участвующих при составлении акта изъятии образцов бутылок, а также представителя Госстандарта, который непосредственно отбирал образцы бутылок из поставленной обществу партии; о приобщении к материалам дела видеозаписи в качестве доказательства того, что возможно пересечение границы РСО - Алания грузовым транспортом без регистрации в компьютерной системе и устранении противоречий в имеющихся в материалах дела пояснений ГИБДД.

В отношении ходатайства о назначении экспертизы двух образцов бутылок, хранящихся на складе для подтверждения факта наличия в спорный период на складах комплектующих и их поступления суд предложил заявителю представить данное ходатайство в письменной форме, указав вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, доказательства внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных сумм, подлежащих оплате экспертам, а также предмет исследования - образцы бутылок. В дальнейшем общество не представило суду ходатайства о назначении экспертизы в письменной форме с учетом предложений суда, не представило предмет исследования, не доказало, что данные бутылки имеют отношение к рассматриваемому спору, были приобретены обществом и отобраны от приобретенной партии стеклобутылок. Суд, рассмотрев ходатайство общества о назначении экспертизы, пришел к выводу о том, что в деле имеются достаточные доказательства для разрешения спора по существу и отсутствует необходимость в проведении экспертизы, в связи с чем, в его удовлетворении судом отказано.

В отношении ходатайства о вызове свидетелей: материально ответственных лиц ОАО "ФАЮР-Союз", участвующих при составлении акта изъятии образцов бутылок, а также представителя Госстандарта, который непосредственно отбирал образцы бутылок из поставленной обществу партии судом предложено заявитель представить данное ходатайство в письменной форме с указанием какие именно обстоятельства, имеющие значение для дела, могут подтвердить свидетели, а также сообщить суду их фамилию, имя, отчество и место жительства.

В отношении ходатайства о приобщении к материалам дела видеозаписи в качестве доказательства того, что возможно пересечение границы РСО - Алания грузовым транспортом без регистрации в компьютерной системе и устранении противоречий в имеющихся в материалах дела пояснений ГИБДД судом предложено заявителю представить ходатайство в письменной форме, а также представить саму видеозапись.

Для подготовки и представления суду заявленных ходатайств в письменной форме с учетом предложений суда по ходатайству представителя общества Тарасова И.А. судебное заседание было отложено.

Общество не представило суду заявленные ходатайства в письменной форме с учетом предложений суда и представители общества - Келехсаева Н.И. и Наджафкулиева-Дариги Л.Б. в предварительном судебном заседании от 21.10.2008 заявленные ранее в устной форме ходатайства не поддержали.

Учитывая, что в деле имеются достаточные доказательства для рассмотрения спора по существу, судом отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей и ходатайства о приобщении к материалам дела видеозаписи.

При распределении расходов по уплате государственной пошлины по иску суд учитывает положения статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относит данные расходы на ОАО "Фаюр-Союз". На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная УФНС по РСО - Алания по платежному поручению N 340 от 10.07.2008 государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей подлежит возврату из бюджета.

Руководствуясь статьями 82, 150, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

В удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в сумме 29 282 140 руб. отказать.

Производство по делу в части взыскании убытков на сумму арендных платежей в размере 110 639 рублей прекратить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Фаюр-Союз" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 100 000 рублей.

Выдать исполнительный лист.

Возвратить Управлению федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия - Алания уплаченную по платежному поручению N 340 от 10.07.2008 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Выдать справку на возврат.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

И.М. Мельников А.Л. Фриев