Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2008 г. N 04АП-5245/07

г. Чита

Дело N А78-5105/2007 С3-11/234

04АП-5245/2007

"04"февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей И.Ю. Григорьевой, Т.О. Лешуковой при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Желтоуховым,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Якимова Анатолия Сергеевича, на решение арбитражного суда Читинской области от 20 ноября 2007 года по делу N А78-5105/2007 С3-11/234, принятое судьей Минашкиным Д.Е.,

при участии:

от заявителя: Федотова И.А., представителя по доверенности от 10.01.2008г.;

от заинтересованного лица: Патрушева В.А., представителя по доверенности от 25.10.2007г.;

и установил:

Заявитель, индивидуальный предприниматель Якимов Анатолий Сергеевич, обратился с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной Налоговой службы России N 4 по Читинской области Агинскому Бурятскому автономному округу N13-37/34 от 13.07.2007г.

Решением суда первой инстанции от 20 ноября 2007 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьёй 143 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при взвозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму Налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением Налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

На основании подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Из буквального содержания последнего абзаца пункта 5 статьи 173 во взаимосвязи с Изложениями пункта 3 статьи 346.11, пункта 1 статьи 173, подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ следует, что независимо от применения упрощённой системы налогообложения, заявитель, выделяя отдельной строкой суммы налога на добавленную стоимость в предъявляемых покупателям счетах-фактурах, обязан был уплатить его в бюджет без соответствующего его уменьшения на суммы налоговых вычетов.

Отсюда следует вывод, что налоговым органом обоснованно произведено доначисление НДС на сумму неправомерно предъявленных налоговых вычетов в размере 41517 руб.

Статьёй 106 НК РФ установлено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние действие или бездействие налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, влечёт взыскание штрафа в размере 20 процентов от уплаченных сумм налога.

Обязанность заявителя уплатить сумму НДС закреплена в пункте 5 статьи 174 НК РФ, в соответствии с которым лица, указанные в пункте 5 статьи 173 НК РФ уплачивают налог на добавленную стоимость по итогам каждого налогового периода, исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Соответственно, ИП Якимов А.С. правомерно привлечён к ответственности за неуплату НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 8303,40 руб., а в порядке статьи 75 НК РФ ему правомерно начислены пени на сумму 12609,02 руб.

Доводы заявителя относительно того, что фактический период проведения мероприятий налогового контроля превышает двухмесячный срок, что является нарушением норм налогового законодательства, выразившегося в осуществлении мер налогового контроля за пределами допустимого законом времени такого контроля, и служащего основанием для отмены решения налогового органа, не расцениваются судом как основания для признания недействительным оспариваемого решения, поскольку выездная налоговая проверка проведена в пределах такого срока (с 23.04.07 г. по 18.06.07 г.), исходя из положений пунктов 6 и 8 статьи 89 НК РФ, а произведённые 22.02.07 г. запросы в кредитные учреждения и выставление 19.04.07 г. требования о предоставлении документов, суд расценивает как реализацию налоговым органом права, предоставленного ему положениями статьи 93.1 НК РФ.

Кроме того, нарушение должностными лицами налогового органа сроков проведения налогового контроля, не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным, поскольку, в рамках данного дела, суд, оценив характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения, не усматривает оснований его неправомерности.

Предприниматель, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал, указав следующее.

Общим основанием для удовлетворения требований является то обстоятельство, что налоговый орган при проведении проверки нарушил срок ее проведения и использовал при принятии решения сведения и документы, полученные за рамками проверки.

В отношении доначисления единого социального налога, пени и санкций по ст. 122 НК РФ возражений у предпринимателя нет, так как он просто забыл его начислить, уплатить и представить по нему налоговую декларацию.

В части ч. 2 ст. 119 НК РФ по непредставлению налоговой декларации по единому социальному налогу за 2004 г., суд первой инстанции и налоговый орган не приняли во внимание смягчающие обстоятельства, в связи с чем не снизили размер санкций которые являются несоразмерными с содеянным правонарушением. Кроме того, не приняли во внимание, что предприниматель ранее не привлекался к ответственности за аналогичные правонарушения.

В отношении штрафа по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость и в части доначисления данного налога, ни суд первой инстанции, ни налоговый орган не приняли во внимание, что, несмотря на то, что в 2005 году предприниматель не являлся в силу ст. 364.11 НК РФ плательщиком налога на добавленную стоимость, то поскольку в силу ст. 173 НК РФ, обязан был по неправомерно выставленным счетам-фактурам уплатить налог, полученный от покупателей, данный налог должен был быть рассчитан с учетом имеющихся вычетов предусмотренных ст. 171, 172 НК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции не принял во внимание, что предприниматель не является субъектом ответственности по ст. 122 НК РФ.

Представитель налогового органа не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил в ее удовлетворении отказать, пояснив следующее.

Ссылка предпринимателя на нарушения проведения выездной проверки носят не существенный характер. Кроме того, в ходе проверки налоговый орган использовал сведения полученные раннее в отношении данного налогоплательщика, что не указывает о нарушении его прав.

Вопрос об оценки обстоятельств смягчающих ответственность налогоплательщика налоговый орган при принятии решения не исследовал, поскольку налогоплательщик данный довод не заявлял, а суд первой инстанции не усмотрел таких обстоятельств.

Вместе с тем, налоговый орган, данный вопрос оставляет на усмотрения суда апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Учитывая указанную норму и оценивая доводы заявителя о том, что налоговый орган при принятии решения использовал доказательства, полученные им до начала проверки суд апелляционной инстанции считает, что данное обстоятельство не может являться безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным, поскольку каждое доказательство, полученное за рамками проведения проверки должно быть оценено судом, для установления существа его влияния на принятое решение.

Между тем, предприниматель в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представил доказательств, свидетельствующих о том, что полученные налоговым органом доказательства за рамками проведения выездной проверки повлияли на принятие оспариваемого решения в части конкретного налога либо обстоятельства, явившегося непосредственным основанием для начисления налога, пени либо привлечения к ответственности.

В отношении единого социального налога суд апелляционной инстанции исходит из того, что налоговый орган правомерно его доначислил с учетом пени и привлек налогоплательщика к ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога в результате занижения налогооблагаемой базы.

Каких-либо возражений налогоплательщик в порядке ст. 65 АПК РФ суду не представил.

Между тем, в отношении привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2004 год, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 108 НК РФ, никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Согласно ст. 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. При этом, обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются, в том числе, иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно ст. 114 НК РФ, налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 настоящего Кодекса.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что предприниматель ранее не привлекался за совершение аналогичного правонарушения, совершив его впервые, а также несоразмерность санкции содеянному правонарушению, суд апелляционной инстанции считает, что в данной части апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции изменению, а решение налогового органа признанию незаконным в части привлечения предпринимателя к ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ в размере 55 539 руб., за непредставление налоговой декларации за 2004 год по единому социальному налогу.

Как следует из материалов дела, предпринимателю начислен налог на добавленную стоимость за 2005 год, в связи с тем, что, не являясь плательщиком данного налога в силу ст. 364.11 НК РФ, предприниматель выставлял покупателям счета-фактуры с выделенным налогом на добавленную стоимость.

Согласно п. 5 ст. 173 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога.

Таким образом, в силу указанной нормы, предприниматель признается лицом обязанным уплатить налог на добавленную стоимость в связи с тем, что, не являясь его плательщиком, выставлял покупателям счета-фактуры с выделенным налогом на добавленную стоимость.

Ссылка индивидуального предпринимателя на ст. 171 НК РФ, указывающих на право плательщиков налога на добавленную стоимость уменьшить сумму исчисленного налога на суммы вычетов исчисленных в порядке ст. 172 НК РФ, является неправомерной, поскольку предприниматель в 2005 году не являлся плательщиком указанного налога в смысле главы 25 НК РФ.

Между тем, согласно пункту 5 статьи 173 НК РФ на индивидуальном предпринимателе лежит лишь обязанность по перечислению выделенного в счете-фактуре и неправомерно полученного от покупателя налога на добавленную стоимость.

В связи с указанным предприниматель не вправе применять налоговые вычеты в порядке ст. 172 НК РФ, а также не подлежит привлечению к ответственности по статье 119 и 122 НК РФ, что подтверждено Постановлением Президиума ВАС РФ от 14 ноября 2006 года по делу N 7623/06.

Таким образом, в части привлечения предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налог на добавленную стоимость в размере штрафа 8303,40 руб., апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене, решение налогового органа признанию незаконным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что суд первой инстанции в мотивировочной части указал на правомерность начисления пени по налогу на добавленную стоимость, по мнению суда апелляционной инстанции не привело в этой части к принятию неправильного решения судом первой инстанции, поскольку подпункт 2 пункта 2 резолютивной части решения налогового органа N 13-37/34 от 13.07.2007 года исключен решением N2.22-08/46-ИП от 04.09.2007г. Управления ФНС по Читинской области и Агинскому бурятскому автономному округу.

Согласно материалам дела предпринимателем при подаче заявления и апелляционной жалобы было уплачено 2050 руб. государственной пошлины, без учета оплаты государственной пошлины в связи принятием судом обеспечительных мер.

Согласно ст. 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям.

В связи с указанным, предпринимателю подлежит возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1900 руб.

С налогового органа в пользу налогоплательщика подлежит взыскать 75 руб. расходов по оплате государственной пошлине.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции:

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Читинской области от "20" ноября 2007 года по делу N А78-5105/2007 С3-11/234 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу N13-37/34 от 13 июля 2007 года в части привлечения индивидуального предпринимателя Якимова Анатолия Сергеевича:

- к ответственности по ч. 2 ст. 119 НК РФ в размере 55 539руб. за непредставление налоговой декларации за 2004 год по единому социальному налогу;

- к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 8 303,40 руб. за неполную уплату налог на добавленную стоимость за 2005 год, как несоответствующее Налоговому Кодексу РФ.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу в пользу индивидуального предпринимателя Якимова Анатолия Сергеевича расходы по государственной пошлине в размере 75 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Якимову Анатолию Сергеевичу (ОГРН 304753018200020) излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1900 руб. выдав справку.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Т.О. Лешукова И.Ю. Григорьева