Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2008 г. N 16АП-1795/08

г. Ессентуки

Дело N А61-351/2008-14

11 декабря 2008 г.

(регистрационный номер апелляционного производства 16АП-1795/08)

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2008 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.

Судей Луговой Ю.Б., Фриева А.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление ООО "Авангард"

к МРИ ФНС России N 3 по РСО - Алания

третье лицо - УНП МВД России по РСО - Алания

о признании недействительными решения от 01.11.2007 и постановления N 109 от 18.12.2007

при участии в судебном заседании:

от ООО "Авангард" - Биченова Э.Р.

от МРИ ФНС России N 3 по РСО - Алания - Марикаева Л.Б.

от УНП МВД России по РСО - Алания - Хугаев Л.Т.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Авангард (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 3 по РСО-Алания (далее - налоговая инспекция) о привлечении к налоговой ответственности от 01.11.2007 и постановления N 109 от 18.12.2007 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов в сумме 3 810 040 рублей 52 копейки за счет имущества налогоплательщика, с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (том 1 л.д. 5, 61-62).

Определением суда от 04.06.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено УНП МВД России по РСО-Алания.

Решением суда от 15.07.2008 иск удовлетворен частично. Признано недействительным, несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по РСО-Алания от 01.11.2007 в части доначисления ООО "Авангард" налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 567 334 рубля, пени на него в сумме 258 111 рублей, штрафа за неуплату налога по пункту 1 статьи 122 НК РФ 113 467 рублей, штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации - 2 010 077 рублей; налога на прибыль за 2004 год 153 471 рублей, пени на него в сумме 54 855 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 30 694 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ - 414 372 рубля, штрафа по пункту 1 статьи 120 НК РФ в сумме 15 000 рублей, а также постановление N109 от 18.12.2007 в части включения в него требований N19600 от 08.11.2006 и N 28544 от 12.12.2006. В остальной части иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что выписка банка о движении денежных средств не является достаточным доказательством наличия налоговой базы по налогу на прибыль и НДС, а налоговая инспекция не предприняла иные меры, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 37 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика документов налогового учета. Отказывая в иске в остальной части, суд признал правильными выводы налоговой инспекции о том, что налогоплательщик необоснованно занизил налогооблагаемую базу по налогу на имущество, что повлекло неуплату налога и начисление пени и штрафа; у налогоплательщика имелся объект налогообложения налогом на землю, поэтому налогоплательщик необоснованно не представлял налоговые декларации за 2004, 2005 годы и не исчислял налог. Суд пришел к выводу о том, что налоговой инспекцией соблюдена процедура проведения проверки, рассмотрения материалов и принятия решения о привлечении налогоплательщика к ответственности.

Общество и налоговая инспекция подали апелляционное жалобы.

Общество просило изменить решение суда от 15.10.2008, признать недействительным решение инспекции от 01.11.2007 и постановления N 109 от 18.12.2007 полностью, ссылаясь на то, что инспекции было допущено грубое нарушение процедуры принятия решения, по налогу на имущество не имелось налоговой базы в виду существенного нарушения оценки имущества, по налогу на землю не имелось объекта налогообложения, права на землю не были оформлены.

Инспекция просила изменить решение суда от 15.10.2008, полагая, что решение инспекции от 01.11.2007 и постановление N 109 от 18.12.2007 полностью соответствуют нормам налогового законодательства, для исчисления налога на прибыль и НДС при отсутствии налогового учета у налогового органа имелись достаточные сведения для исчисления налога. Налог на имущество начислен, исходя из стоимости объектов недвижимости по данным налогоплательщика. Налог на землю исчислен исходя из сведений, представленных контролирующим органом.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2008 решение Арбитражного суда РСО-Алания от 15.07.2008 отменено в виду наличия процессуальных нарушений, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Судебное заседание назначено на 11.11.2008, отложено на 11.12.2008, в заседании от 11.12.2008 объявлялся перерыв до 16 часов 30 минут для составления расчета по земельному налогу.

В судебном заседании представитель Общества, имеющий право действовать от его имени без доверенности, что подтверждено выпиской из ЕГРЮЛ, Биченова Э.Р. исковые требования поддержала. Пояснила, что общество не вело никакой предпринимательской деятельности, она, как руководитель общества открыла счет в банке, но об операциях, отраженных в выписке банка, ей ничего не известно, документы, подтверждающие ведение операций, в обществе отсутствуют, налоговые декларации сдавались только по налогу на имущество. Считает, что налоговой инспекцией нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности: копия решения N 68 обществу не была вручена в нарушение статьи 101 НК РФ, предусматривающей рассмотрение материалов налоговой проверки в присутствии налогоплательщика, материалы проверки были рассмотрены в отсутствие общества, которое не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки; постановление N 109 от 18.11.2007 в адрес общества не поступало; требования N 1157, N 19600, N 28544, N 550, N 778, на которые содержится ссылка в указанном постановлении, в адрес общества также не направлялись, указанные требования не могли быть вынесены на основании решения N 116 от 18.12.2007, так как датированы ранее указанного решения; по требованиям от 07.12.2007, обществу не дан срок на их добровольное исполнение, в нарушение установленных норм проверкой охвачен период с января по май 2004 года, в то время как в силу закона можно было проверять только период с 31.05.2004, так как решение о проведении выездной налоговой проверки датировано 31.05.2007; отсутствует справка о проведенной выездной налоговой проверке; выездная налоговая проверка окончена 31.07.2007, а решение по его результатам принято 28.09.2007; о продлении срока проверки налогоплательщик не был извещен. Биченова Э.Р. полагает, что выписка банка не является достаточным документом для исчисления налога на прибыль и НДС, а налоговая инспекция не предприняла иные меры, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 37 НК РФ. Налог на имущество доначислен налоговой инспекцией необоснованно, без учета износа. По мнению Биченовой Э.Р. налог на землю в сумме 6 253 рублей, пени 2079 рублей, штраф по статье 122 НК РФ 1251 рублей, штраф по ст. 119 НК РФ в сумме 18 633 рубля на общую сумму 28 216 рублей начислен необоснованно, так как земельный участок находится под домом, ранее принадлежавшим консервному заводу. Этот дом общество не покупало и землей не пользовалось, поэтому отсутствует объект налогообложения в этой части. Биченова Э.Р. подтвердила, что общество прав на землю не оформляло, договор аренды не заключало, деклараций по налогу на землю не представляло, налог на землю или арендную плату не уплачивало.

Биченова Э.Р. заявила отказ от исковых требований в части оспаривания начисленных и подлежащих взысканию следующих сумм: 100 рублей штрафа за непредставление сведений по НДФЛ, налога на землю в сумме 10200 рублей за 2004-2005 год и просила прекратить производство по делу в этой части. Отказ от иска в этой части является правом истца, предусмотренным статьей 49 АПК РФ, не противоречит требованиям законодательства, не ущемляет прав и интересов других лиц и принимается судом.

Биченова Э.Р. просила признать недействительным решение налоговой инспекции о привлечении к налоговой ответственности от 01.11.2007. Биченова Э.Р., уточнив требования в порядке статьи 49 АПК РФ, считает, что постановление N 109 от 18.12.2007 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика не подлежит исполнению, так как не имеется оснований для начисления налогов, пеней, штрафов, требования об уплате налога и решения о взыскании начисленных сумм за счет денежных средств оформлены с нарушением установленного срока и порядка.

Налоговая инспекция заявленные требования не признает. В отзыве указывает, что выездная проверка проведена и решение принято в полном соответствии с нормами НК РФ и с соблюдением прав налогоплательщика, у общества отсутствовал налоговый учет, поэтому на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 37 НК РФ налоговая инспекция правомерно воспользовалась сведениями о налогоплательщике, отраженными в выписке банка о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика. Налог на имущество начислен исходя из стоимости объектов недвижимости по данным налогоплательщика. Налог на землю исчислен исходя из сведений, представленных контролирующим органом. В отзыве налоговая инспекция сообщила, что в отношении взыскания штрафа по статье 120 НК РФ в сумме 15000 рублей допущена техническая ошибка.

Представитель налоговой инспекции Мрикаева Л.Б. требования поддержала.

Представитель УНП МВД - Хугаев И.Т. поддержал доводы налоговой инспекции.

Выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, и оценив представленные доказательства, суд находит, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, что Общество является юридическим лицом, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, и на основании статьи 23 НК РФ обязано вести учет объектов налогообложения, исчислять и уплачивать законно установленные налоги.

На основании решения руководителя налоговой инспекции N 68 от 31.05.2007, врученного руководителю общества в тот же день, назначена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. Проверка начата 31.07.2007 и окончена 31.07.2007, что усматривается из справки о проведении выездной налоговой проверки от 31.07.2007, врученной руководителю Общества 31.07.2007 (том 2 л.д. 37, 38).

31.05.2007 налоговая инспекция направила в адрес общества требование о представлении документов. На требовании имеется отметка о вручении руководителю Общества в тот же день - 31.05.2007 (том 2 л.д. 102).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.09.2007, который подписан руководителем общества 05.10.2007 (том 1 л.д.29-45).

На основании материалов выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение N от 01.11.2007, которым доначислен НДС в размере 567 334 рублей и пени на него - 258 111 рублей, налог на прибыль в размере 153 471 рублей и пени на него - 54 855 рублей, налог на имущество в размере 60 898 рублей и пени на него - 6 401 рублей, земельный налог в размере 16 453 рубля и пени на него - 5 666 рублей. Также предприятие привлечено к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налогов в виде уплаты штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей уплате, что составило: по НДС -113 467 рублей, по налогу на прибыль - 30 694 рубля, по налогу на имущество - 12 179 рублей, по земельному налогу - 3 291 рублей; по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в налоговый орган: по НДС - 2 010 077 рублей, по налогу на прибыль - 414 372 рублей, по налогу на имущество - 52 191 рублей, по земельному налогу - 49 029 рублей; по пункту 1 статьи 119 НК РФ -100 рублей; по пункту 1 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения - 15 000 рублей; по пункту 1 статьи 126 НК РФ - 100 рублей (том 1 л.д. 46-53).

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обратилось в суд с требованием (с учетом уточненных в порядке статьи 49 АПК РФ требований) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 01.11.2007 и не подлежащим исполнению постановления от 18.12.2007 в части начисления налога на прибыль, НДС, налога на имущество, земельного налога и штрафа в сумме 15 000 рублей по статье 120 НК РФ.

Арбитражный апелляционный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Из решения о назначении выездной налоговой проверки от 28.05.2007, требования о представлении документов от 31.05.2007 следует, что они были вручены руководителю Общества 31.05.2007 (том 2 л.д. 37).

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки (пункт 4 статьи 89 НК РФ).

Проверка проводилась за 2004 - 2006 календарные годы, что соответствует требованиям пункта 4 статьи 89 НК РФ.

В соответствии с пунктом 15 статьи 89 НК РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Данное требование выполнено. Из справки о проведенной выездной налоговой проверке от 31.07.2007 следует, что она вручена руководителю Общества в тот же день - 31.07.2007 (том 2 л.д. 38).

Из протокола осмотра (обследования) от 18.07.2007 следует, что руководитель общества принимала участие в проведении осмотра (обследования) территории общества, о чем свидетельствует ее подпись в данном протоколе.

В соответствии с пунктами 1 - 5 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Акт выездной налоговой проверки N 55 составлен своевременно 28.09.2007 (том 1 л.д. 29 - 45).

Из акта выездной налоговой проверки от 28.09.2007 и уведомления от 28.09.2007 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки следует, что они вручены руководителю общества 05.10.2007.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В порядке требований статьи 101 НК РФ общество уведомлено о дне рассмотрения материалов проверки - 01.11.2007 уведомлением от 28.09.2007. В тексте уведомления имеется подпись Биченовой Э.Т. о получении уведомления 05.10.2007 (том 1, л.д. 106).

Из решения от 01.11.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что оно вручено руководителю Общества в тот же день - 01.11.2007. Факт получения решения в тот же день Биченова Э.Р. не отрицает (том 1, л.д. 115).

На данном основании суд отклоняет доводы налогоплательщика о нарушении процедуры принятия решения налоговой инспекции.

По существу налоговых правонарушений установлено следующее.

Налог на прибыль сумме 153 471 рублей и пени - 54 855 рублей, штраф по статье 122 НК РФ - 30 694 рубля, штраф по статье 120 НК РФ - 15 000 рублей, штраф по статье 119 НК РФ - 414 372 рубля.

Налоговой инспекций при проведении проверки установлено, что общество не исчисляло налог на прибыль, не представляло налоговые декларации, учета доходов и расходов в целях налогообложения не вело. Проверкой установлено, что общество имеет расчетный счет в ОАО "Мосводоканалбанк". Согласно выписке с расчетного счета, представленной банком, по счету происходило движение денежных средств, а именно: зачисление денежных средств и их расходование. Для определения налоговой базы по налогу на прибыль налоговой инспекций учтены обороты по кредиту (доходная часть) и обороты по дебету (расходная часть) по операциям, связанным с приобретением и реализацией товаров с указанием в общей сумме платежа выделенного НДС (том 1, л.д.87-95).

Для расчета налога на прибыль в 2004 из этих операций учтены суммы поступивших денежных средств без НДС: доходы - 3 151 873 рубля, расходы - 2 512 411 рублей, в результате налоговая база составила 639 492 рубля. Налог исчислен в размере 153 471 рубль.

Решение налоговой инспекции о начислении налога на прибыль соответствует порядку, установленному главой 25 НК РФ.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу статьи 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с налоговым кодексом РФ налогоплательщиком покупателю товаров. Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ с учетом положений главы 25 НК РФ.

В соответствии со статьей 249 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Суд считает достаточными для исчисления налога сведения, содержащиеся в выписке движений по расчетным счетам, представленной банком. В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике. Представленная выписка содержит необходимую информацию о налогоплательщике.

Из общего числа указанных в выписке банка операций налоговая инспекция правомерно учла только операции, облагаемые НДС. Данные доходы относятся к доходам от реализации товаров в силу норм налогового законодательства, так как согласно 146 НК РФ объектом налогообложения НДС являются операции по реализации товаров, работ, услуг.

Кроме того, в информации банка указаны основания платежа (за вино, бутылки), приведены номера договоров, писем и т.д.

Суд отклоняет довод Общества о том, что сведения, полученные из банка, не являются достаточными для исчисления налога на прибыль, так как Общество деятельности не вело, первичных документов не имеет, расчетным счетом не пользовалось. Факт открытия расчетного счета подтвержден руководителем общества Биченовой Э.Р. и подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. Факт движения денежных средств по принадлежащему обществу расчетному счету не опровергнут. Общество не представило доказательств того, что платежные документы, на основании которых производилось движение денежных средств, указанные в выписке банка договоры, письма, являющиеся основанием для реализации товаров, не принадлежат Обществу. О фальсификации данных документов не заявлено. Отсутствие налогового учета не является основанием для освобождения от уплаты налогов.

Решение о начислении штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 30 694 рубля, пени 153 471 рубль, штрафа за непредставление декларации 414 372 рубля, является правомерным, соответствующим статьям 119, 122 и 75 НК РФ.

Решение от 01.11.2007 в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15 000 руб., является неправомерным, так как в соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 18.01.2001 N 6-О положения пунктов 1 и 3 статьи 120 и пункта 1 статьи 122, определяющие недостаточно разграниченные между собой составы налоговых правонарушений, не могут применяться одновременно в качестве основания привлечения к ответственности за совершение одних и тех же неправомерных действий. Поскольку инспекцией взыскан штраф и по статье 122 НК РФ и по статье 120 НК РФ, то решение в части взыскания штрафа по пункту 1 статьи 120 НК РФ является недействительным.

НДС 567 334 рублей, пени на него - 258 111 рублей, штраф за неуплату НДС по статье 122 НК РФ - 113 467 рублей, штраф за непредставление деклараций по НДС - 2 010 077 рублей.

При принятии решения о доначислении НДС налоговая инспекция учла поступившую на расчетный счет общества выручку 3 719 207 рублей, в том числе выделенный НДС 567 334 рублей. Поскольку общество не исчисляло и не уплачивало НДС, не представляло налоговые декларации, на основании статей 75, 120, 119 НК РФ обществу начислен налог за налоговые периоды налоговых периодов февраль, март, апрель, май, август, ноябрь, декабрь, пени и штрафы (приложение N 1, 2 к акту проверки, том 1, л.д. 38, 39)

Решение инспекции соответствует следующим нормам НК РФ.

В соответствии со статьями 143 и 163, 174 НК РФ общество является плательщиком НДС, в обязанности которого входит своевременно исчислять и уплачивать НДС, представлять налоговые декларации за каждый налоговый период.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии со статьей 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Поскольку факт поступления расчетный счет общества денежных средств с выделением НДС за поставленные товары подтвержден выпиской банка, то налоговый орган правомерно определил налоговую базу. Налогоплательщик не представил доказательств, подтверждающих наличие у него льгот и преимуществ, влияющих на размер налогооблагаемой базы.

Суд отклоняет довод общества о том, что налоговая инспекция обязана была исчислить НДС расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы НДС, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В данном случае у налогоплательщика частично имелся бухгалтерский учет, что подтверждается наличием бухгалтерского баланса за 2004 год (том 2, л.д. 16-25), ведением расчетного счета и отражением на нем поступления денежных средств с выделенным НДС за реализованные товары.

При таких обстоятельствах налоговая инспекция правомерно воспользовалась правом исчисления налога по имеющимся данным о налогоплательщике в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 37 НК РФ с учетом вышеназванных положений главы 21 НК РФ.

На основании статей 75, 122, 119 НК РФ решением налогового органа начислены пени и штрафы. При взыскании штрафа за неуплату НДС в соответствии со статьей 122 НК РФ, суд не учел трехлетний срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 113 НК РФ в отношении налоговых периодов февраль, март, апрель, май, август, который был пропущен к моменту принятия решения 01.11.2007. Штраф за эти периоды в сумме 85314 рублей 60 копеек взысканию не подлежит. Срок привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 113 НК РФ за ноябрь-декабрь 2004 года в сумме 28 152 рубля 40 копеек не истек, начисление штрафа соответствует требованиям статьи 122 НК РФ.

Начисление пеней и штрафов в остальной части является правомерным, соответствующим требованиям статей 75, 119 НК РФ.

Налог на имущество.

Из материалов дела усматривается, что Обществом 06.01.2004 на торгах приобретено имущество: здание заводоуправления (литер А), весовая (литеры А14), проходная (литер А1), склад материалов (литер А3), склад материалов цеха N 1 (литер А8), склад материалов (литер А10), ангар "Корусун" (литер А9), склад материалов (литер А10), боксы автомобильные на 10 автомашин (литер А15), навесы (литеры Г, Г1, Г2, Г3, Г4, Г5), мастерская (литер А4), котельная (литер А5), столовая (литер А2), асфальтовое покрытие, участок сокового оборудования, расположенные по адресу: РСО-Алания, сел. Эльхотово, ул. Октябрьская, 123. Указанное имущество принято Обществом по акту приема-передачи от 09.01.2004 (том 1, л.д. 74-80). Имущество отражено в бухгалтерском учете в качестве основного средства.

Из налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 2004 год, представленной Обществом в налоговый орган 30.03.2005, следует, что налоговая база определена Обществом в размере 1 273 000 рублей (том 2, л.д. 13-16).

Общество самостоятельно исчислило и уплатило налог на имущество за 2004 год в размере 29634 рублей, за 2005 и 2006 общество налог не исчисляло и не уплачивало, налоговые декларации не представляло.

Выездной проверкой установлено занижение налоговой базы. Решением инспекции доначислен налог на имущество за 2004 год в сумме 1630 рублей, начислен налог за 2005 год 29634 рублей, за 2006 год 29634 рублей, штраф за неуплату налога на имущество 12 179 рублей, штраф за непредставление налоговых деклараций - 52191 рублей на основании статьи 119 НК РФ

Решение налогового органа соответствует следующим нормам.

Согласно пункту 1 статьи 374 НК РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

В пункте 1 статьи 375 НК РФ указано, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. Среднегодовая (средняя) стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый (отчетный) период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового (отчетного) периода и 1-е число следующего за налоговым (отчетным) периодом месяца, на количество месяцев в налоговом (отчетном) периоде, увеличенное на единицу (пункт 4 статьи 376 НК РФ).

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "учет основных средств" пбу 6/97 основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости. Первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки налоговая база по налогу на имущество определена в размере 1.389 000 рублей исходя из цены имущества, указанной в протоколе по продаже арестованного имущества, а также бухгалтерского баланса общества за 2004 год, сданного им в налоговый орган 30.03.2005г.

Довод о том, что стоимость объектов недвижимости завышена, отклоняется, так как амортизационных начислений не производилось, покупная цена объектов недвижимости не оспорена в самостоятельном порядке.

Налог на землю.

Налоговой инспекцией установлено, что в общество пользовалось земельным участком, перешедшим к нему в результате приобретения с торгов недвижимости, ранее принадлежавшей ГУП консервный завод "Эльхотовский". Общество налог на землю не исчисляло, не уплачивало, налоговые декларации не представляло. Решением налоговой инспекции от 01.11.2007 начислен земельный налог за 2004 - 2005 годы в размере 16 453 рублей, пени на него - 5 666 рублей, штраф по части 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога в сумме 3 291 рубль, по пункту 1 статьи 119 НК РФ в сумме 100 рублей и по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 49 029 рублей.

Из материалов дела усматривается, что земельный участок принадлежал ГУП консервный завод "Эльхотовский" на праве постоянного бессрочного пользования, общество прав на землю не оформляло, договор аренды не заключало, деклараций по налогу на землю не представляло, налог на землю или арендную плату не уплачивало.

Обществом заявлен отказ от исковых требований в части оспаривания начисленных и подлежащих взысканию следующих сумм налога на землю в сумме 10200 рублей за 2004-2005 год. Отказ принят судом с учетом требований статьи 49 АПК РФ. Производство по делу в этой части подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Согласно статьям 1 и 15 Закона Российской Федерации "О плате за землю" (действующего до 01.01.2006) использование земли в Российской Федерации является платным. Ежегодным земельным налогом облагаются как собственники земли, землевладельцы, так и землепользователи, кроме арендаторов. Основанием для установления налога является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования земельным участком.

В силу главы 31 НК РФ, действующей с 01.01.2005, налогоплательщиками налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения. Не признаются налогоплательщиками организации и физические лица в отношении земельных участков, находящихся у них на праве безвозмездного срочного пользования или переданных по договору аренды.

В соответствии со статьями 35 Земельного кодекса Российской Федерации, 552 Гражданского кодекса Российской Федерации при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящееся на чужом земельном участке, к другому лицу, оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник.

Общество в 2004 - 2005 годах не принимало мер по оформлению прав на земельный участок. Доказательств того, что земля была передана обществу в 2004-2005 годах на условиях аренды или на праве безвозмездного срочного пользования, в материалах дела не имеется, и при рассмотрении дела заявитель таких доказательств не представил, что является основанием для начисления земельного налога, пеней и применения санкций (аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.01.2002 N 7486/01).

Налог на землю в сумме 10200 рублей за 2004 - 2005 начислен правомерно и признан обществом. Штраф за неуплату данного налога в соответствии со статьей 122 НК РФ в сумме 2040 рублей, за непредставление деклараций на основании статьи 119 НК РФ в сумме 30396 рублей, пени на основании статьи 75 НК РФ в сумме 3587 рублей начислены правомерно. Решение налоговой инспекции от 01.11.2007 и постановления N 109 от 18.12.2007 о взыскании начисленных сумм в этой части являются правомерными.

Общество оспаривает начисление налога на землю в сумме 6 253 рублей, пени 2079 рублей, штрафа по статье 122 НК РФ 1251 рублей, штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 18 633 рубля на общую сумму 28 216 рублей, так как земельный участок площадью находится под домом, ранее принадлежавшим консервному заводу. Этот дом общество не покупало и землей не пользовалось, поэтому отсутствует объект налогообложения в этой части.

Данное обстоятельство налоговой инспекцией не опровергнуто. Решение налоговой инспекции от 01.11.2007 и постановление N 109 от 18.12.2007 о взыскании начисленных сумм в этой части являются неправомерными.

Довод заявителя о том, что он привлечен к налоговой ответственности с нарушением срока, установленного статьей 113 НК РФ подтвердился частично.

Согласно статье 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности); исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 данного Кодекса; исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 данного Кодекса.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П течение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается с момента оформления акта налоговой проверки, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и содержатся ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за эти правонарушения, а в случае отсутствия необходимости в составлении такого акта - с момента вынесения соответствующего решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Конституционно-правовой смысл положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации, выявленный в указанном постановлении, является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

Акт выездной налоговой проверки был составлен 28.09.2007, решение принято 01.11.2007, общество привлечено к ответственности в пределах срока давности привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль, налога на имущество и земельного налога, по которым в соответствии со статьями 285, 379, 393 НК РФ налоговый период составляет календарный год, и начисление которых судом признано правомерным.

Непредставление налоговой декларации является длящимся правонарушением, выявленным в момент проверки.

Как указано выше, штраф за неуплату НДС по статье 122 НК РФ в сумме 85314 рублей 60 копеек наложен за пределами трехлетнего срока давности привлечения к ответственности, поэтому решение в этой части является недействительным.

Требование об оспаривании постановления налоговой инспекции N 109 от 18.12.2007 подлежит частичному удовлетворению по следующим обстоятельствам.

18.12.2007 налоговым органом вынесено постановление N 109 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика, в котором указано о взыскании налогов за счет имущества Общества в пределах сумм, указанных в требованиях об уплате налогов от 27.08.2007 N 1157, от 08.11.2006 N 19600, от 12.12.2006 N28544, от 22.11.2007 N 550, от 22.02.2007 N 778 (том 2, л.д. 77,26, 27, 34, 39, 41) на основании материалов выездной налоговой проверки и решения налоговой инспекции от 01.11.2007 за проверяемый период.

Как усматривается из материалов дела требование об уплате налога N 19600 от 08.11.2006 об уплате пени по налогу на имущество в сумме 197 рублей 09 копеек направлено Обществу 13.11.2006 и срок его уплаты установлен до 20.11.2006. Требование об уплате пени по налогу на имущество N 28544 от 12.12.2006 в сумме 144 рубля 21 копейка направлено заявителю 15.12.2006 и срок его уплаты установлен до 27.12.2006. Требование N 1157 от 27.08.2007 об уплате налога на имущество в сумме 28 000 рублей и пени в сумме 812 рублей 18 копеек направлено заявителю 29.08.2007, и срок его исполнения указан до 17.09.2007. Требование N778 от 22.02.2007 об уплате пени по налогу на имущество в сумме 298 рублей 04 копейки. направлено в адрес Общества 02.03.2007 и срок его уплаты установлен до 09.03.2007. Требованием N 50 от 22.11.2007 об уплате налогов заявителю предложено в срок до 02.12.2007 уплатить недоимку в сумме 798 56 рублей, пени в сумме 325 033 рублей и штрафы в сумме 2 685 400 рублей, начисленные решением налогового органа, принятого на основании акта выездной налоговой проверки от 28.09.2007. Указанное требование направлено в адрес Общества 28.11.2007.

Названные требования содержат необходимые реквизиты, установленные статьей 69 НК РФ и направлены в сроки, предусмотренные статьей 70 НК РФ. Отдельные неточности, допущенные налоговой инспекцией, не являются существенными и не влекут освобождение налогоплательщика от уплаты налогов, пеней, штрафов. Оснований для выставления требований явилось оспариваемое решение налогового органа и декларации налогоплательщика.

На основании указанных требований налоговым органом выставлены на расчетный счет Общества в АКБ "Банк Развития Региона" инкассовые поручения о взыскании указанных в них сумм, что подтверждается копиями инкассовых поручений и реестрами почтовых уведомлений в порядке статьи 45, 46 НК РФ. Списание денежных средств не произведено в виду их отсутствия.

Согласно пункту 7 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика или при отсутствии информации о счетах налогоплательщика налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика в соответствии со статьей 47 Кодекса.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 47 Налогового кодекса Российской Федерации решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя принимается в течение одного года после истечения срока исполнения требования об уплате налога. (В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона N 137-ФЗ указанные изменения вступили в силу с 01.01.2007).

Постановление N 109 от 18.12.2007 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика принято в установленные сроки и при наличии достаточных оснований за исключением земельного налога в сумме в сумме 6 253 рублей, пени 2079 рублей, штрафа по статье 122 НК РФ 1251 рублей, штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 18 633 рубля на общую сумму 28 216 рублей. Штраф в сумме 15 000 рублей по статье 120 НК РФ, начисление которого признано незаконным, в требования и в постановление N 109 от 18.12.2007 не включен.

В соответствии с пунктом 2 статьи 46 НК РФ, пунктом 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве" постановление о взыскании налога за счет имущества является исполнительным документом. Данная правовая позиция изложена в постановлении ВАС РФ от 20 ноября 2007 года N 8421/07.

Постановление N 109 от 18.12.2007 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества не подлежит исполнению в части земельного налога в сумме 6 253 рублей, пени 2079 рублей, штрафа по статье 122 НК РФ 1251 рублей, штрафа по ст. 119 НК РФ в сумме 18 633 рубля на общую сумму 28 216 рублей; штрафа в сумме 15 000 рублей по статье 120 НК РФ, так как решение налоговой инспекции о начислении этих сумм является недействительным.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Исковые требования удовлетворить частично.

Признать недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 3 по РСО-Алания от 01.11.2007 в части начисления налога на землю в сумме 6 253 рублей, пени в сумме 2079 рублей, штрафа по статье 122 НК РФ в сумме 1251 рублей, штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 18 633 рубля, на общую сумму 28 216 рублей; штрафа в сумме 15 000 рублей по статье 120 НК РФ, штрафа за неуплату НДС по статье 122 НК РФ в сумме 85314 рублей 60 копеек.

Признать не подлежащим исполнению постановление N 109 от 18.12.2007 г. в части начисления налога на землю в сумме 6 253 рублей, пени 2079 рублей, штрафа по статье 122 НК РФ 1251 рублей, штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 18 633 рубля на общую сумму 28 216 рублей; штрафа за неуплату НДС по статье 122 НК РФ в сумме 85314 рублей 60 копеек.

В остальной части исковых требований отказать.

Прекратить производство по делу в части оспаривания решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 3 по РСО-Алания о привлечении к налоговой ответственности от 01.11.2007 и постановления N109 от 18.12.2007 о взыскании налогов, сборов, пеней в части 100 рублей штрафа за непредставление сведений по НДФЛ, налога на землю в сумме 10 200 рублей.

Взыскать с ООО "Авангард" в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 3 по РСО-Алания государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей. Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Ю.Б. Луговая А.Л. Фриев