Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 04АП-867/09

г. Чита

Дело N А10-3431/2008

"23" апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Е.О. Никифорюк, Э.П. Доржиева при ведении протокола судебного заседания секретарем Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия и Открытого акционерного общества "Селенгинский целлюлозно-картонный комбинат", на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 февраля 2009 года по делу NА10-3431/2008, принятое судьей Найдановым О.С.,

при участии:

от заявителя: Батуевой И.А., представителя по доверенности от 01.08.2008г.; Константиновой О.В., представителя по доверенности от 05.12.2008г.;

от заинтересованного лица: Пилеева А.К., представителя по доверенности от 14.10.2008г.;

и установил:

Заявитель, Открытое акционерное общество "Селенгинский целлюлозно-картонный комбинат" обратился с требованием, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (т.9, л/д.133), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Республике Бурятия о признании недействительным решения N 1846 от 22.09.2008г. в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 443 181 руб.81 коп. и пеней в размере 79 403, 03 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 13 752, 67 руб.;

- доначисления налога на прибыль в сумме 9 190 516 руб. и пеней в размере 496 424 руб. 61коп.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 594 495 руб.79 коп.

Решением суда первой инстанции от 10 февраля 2009 года требования заявителя удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Республике Бурятия N 1846 от 22.09.2008г., недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 441 056 руб.54 коп., соответствующих пеней в размере 70 403руб. и штрафа в размере 12 690 руб.04коп.

В удовлетворении требований в остальной части, суд первой инстанции отказал.

Суд первой инстанции взыскал с Межрайонной ИФНС России N 8 по Республике Бурятия в пользу ОАО "Селенгинский целлюлозно-картонный комбинат" 500 руб. -уплаченную в доходы федерального бюджета государственную пошлину.

Определением от 06 марта 2009 года, суд первой инстанции без вызова сторон внес исправления в решение суда первой инстанции от 10.02.2008г. изложив четвертый обзац резолютивной части решения в следующем виде "Возвратить ОАО "Селенгинский ЦКК" 2000 руб. уплаченную в доходы федерального бюджета государственную пошлину. Выдать справку на возврат государственной пошлины".

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектами налогообложения признаются, в том числе выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления.

За проверяемый период общество выполняло работы по модернизации и реконструкции оборудования, которые налоговый орган признал строительно-монтажными работами, подлежащими налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Арбитражный суд полагает, что данный вывод налогового органа не основан на законе.

Законодательство о налогах и сборах не раскрывает понятие "выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления".

Министерство Российской Федерации по налогам и сборам в письме "О порядке определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость" от 24.03.2004г. N 03-1-08/819/16 сообщает, что в целях определения понятия "строительно-монтажные работы для собственного потребления" следует руководствоваться определениями, содержащимися в нормативных актах Госкомстата России.

В пункте 18 Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения о деятельности предприятия, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 24.12.2002г. N 224 (в ред.от 14.01.2004г.), указано, что по строке 36 формы N 1- предприятие "Основные сведения о деятельности предприятия" отражается стоимость строительно-монтажных работ, выполненных хозяйственным способом. К строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами нестроительных организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства.

Ссылка налогового органа в оспариваемом решении на пункты 2.4. - 4.3. Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству, утвержденной постановлением Госкомстата России от 03.10.1996г. N 123. (в ред. от 04.03.2002г.), не может быть признана судом обоснованной. В названной инструкции указано, что объектом строительства является каждое отдельно стоящее здание или сооружение (со всем относящимся к нему оборудованием, инструментом и инвентарем, галереями, эстакадами, внутренними инженерными сетями водоснабжения, канализации, газопроводов, теплопроводов, электроснабжения, радиофикации, подсобными и вспомогательными надворными постройками, благоустройством и другими работами и затратами), на строительство, реконструкцию, расширение или техническое перевооружение которого должен быть составлен отдельный проект и смета.

Установки и агрегаты, которые были подвергнуты реконструкции и модернизации - турбогенератор, коронатор (активатор коронным разрядом), СРК-320 (котел), топка котлоагрегата БКС-75-39, электропривод картоноделательной машины (КДМ-1) в соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов", утвержденного постановлением Госкомстата России от 26.12.1994г. N 359 относятся к подразделу "Машины и оборудование".

Указанные установки и агрегаты относятся к промышленному оборудованию, предназначенному для изготовления изделий из целлюлозы, следовательно, работы по их реконструкции и модернизации не могут быть признаны работами по капитальному строительству.

Подпункт 4.3.1. пункта 4.3. Инструкции N 123 предусматривает, что к работам по монтажу оборудования относятся работы по сборке и установке технологического, энергетического, подъемно-транспортного, насосно-компрессорного и другого оборудования на месте его постоянной эксплуатации, включая проверку и испытание качества монтажа (сборка и установка санитарно-технического оборудования, учитываемого в стоимости строительных работ, относятся к строительным работам, см. подпункт 4.2.4.).

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции, услуг ОК 004-93, утвержденного постановлением Госстандарта России от 06.08.1993г. N 17, работы по монтажу оборудования и строительно-монтажные работы отнесены к различным кодам классификации: 4560521 - строительно-монтажные работы, 4560522 - работы по монтажу оборудования.

Согласно ч. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, возлагается на органы, которые приняли оспариваемый акт.

По мнению суда, налоговый орган в ходе проверки и принятия оспариваемого решения не доказал того факта, что реконструкция и модернизация установок и агрегатов представляли собой строительно-монтажные работы.

Исходя из установленных обстоятельств, по мнению арбитражного суда, произведенные заявителем работы для собственного потребления, связанные с реконструкцией и модернизацией оборудования, не относятся к строительно-монтажным работам. В рассматриваемом случае в соответствии с п.п.3 п.1 ст. 146 НК РФ у налогоплательщика объект налогообложения отсутствует, иные основания для доначисления налога на добавленную стоимость оспариваемым решением не установлены.

Проведенной выездной налоговой проверкой обнаружено, что налогоплательщик за проверяемый период включил во внереализационные расходы сумму дебиторской задолженности и создал резерв по сомнительным долгам в размере 38 807 839руб. 18коп.

Согласно ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п.2 ст.252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией в соответствии с п.п.7 п.1 ст.265 НК РФ включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном ст.266 НК РФ).

В силу п. 3 ст.266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

В пункте 4 названной статьи указано, что сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 дней (включительно) - в сумму резерва включается 50% от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10% от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Пунктом 5 статьи 266 НК РФ предусмотрено, что сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый период). При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должны быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Судом установлено, что резерв по сомнительным долгам по данным регистров налогового учета за 2006 г. не создавался. По состоянию на 01.01.2007г. остатков резерва сомнительных долгов не значится. На 01.01.2008г. в налоговых регистрах и бухгалтерской отчетности, резерва по сомнительным долгам также не числится.

Из анализа положений, установленных в названной правовой норме следует. что сумма неиспользованного резерва по сомнительным долгам подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, когда сумма неиспользованного резерва по сомнительным долгам включена налогоплательщиком в состав внереализационных расходов, которые уменьшают налогооблагаемую базу, вывод налогового органа о доначислении налога на прибыль за 2007 г., а также пеней и штрафа в соответствии со статьями 75 и 122 НК РФ, суд считает обоснованным.

Кроме этого, заявитель в резерв по сомнительным долгам включил задолженность ООО "Объединение сельхозпроизводителей Республики Бурятия" в размере 37 406 914руб.27коп., тогда как 16.08.2004г. между ОАО "Селенгинский ЦКК" (цедент) и ООО "Интеркросс" (цессионарий) заключен договор уступки права требования (цессии) в соответствии с которым цедент уступает права требования к ООО "Объединение сельхозпроизводителей Республики Бурятия" по договору купли-продажи от 03.07.2003г.. на сумму 37 407 073руб.56коп.

Довод заявителя о правомерности включения указанной задолженности в резерв по сомнительным долгам со ссылкой на судебный акт не может быть признан арбитражным судом обоснованным, поскольку решение Арбитражного суда Иркутской области от 10.12.2007г. о признании недействительным договора уступки права требования от 16.08.2004г., вступило в законную силу после оставления решения без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда 27.02.2008г.

Утверждение ответчика о том, что налогоплательщик при создании резерва по сомнительным долгам за 2007 г. нарушил порядок его формирования, по мнению суда, не основан на законе.

Статья 266 НК РФ, определяющая основания и порядок формирования резерва по сомнительным долгам, предусматривает, что сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам инвентаризации, проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода.

Довод ответчика о непроведении заявителем такой инвентаризации поквартально является несостоятельным, поскольку из содержания названной статьи НК РФ следует, что проведение инвентаризации дебиторской задолженности на последнее число каждого отчетного периода - право, а не обязанность налогоплательщика.

Другие доводы и возражения сторон, судом не приняты, ввиду их необоснованности.

Таким образом, доначисление за 2007 г. налога на добавленную стоимость по договорам дарения, налога на прибыль организаций в связи с включением в состав внереализационных расходов резерва по сомнительным долгам, соответствующих пеней и штрафов осуществлено налоговым органом с соблюдением требований законодательства о налогах и сборах.

Налогоплательщик, частично не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в отказанной части (в части доначисления налога на прибыль в размере 9 190 516руб., пеней в размере 496 424руб.61коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 594 495руб.79коп.) и удовлетворить требования в данной части полностью.

В судебном заседании налогоплательщик поддержал доводы апелляционной жалобы пояснив, что в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

В подпункте 7 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ указано, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 Налогового кодекса РФ).

Согласно пункту 3 статьи 266 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

Сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов (пункт 5 статьи 266 Кодекса).

Из положений приведенных норм не следует, что правом переноса резерва по сомнительным долгам на следующей отчетный (налоговый) период может воспользоваться лишь организация, частично использовавшая в текущем отчетном (налоговом) периоде резерв по сомнительным долгам.

Пункт 4 статьи 266 Налогового кодекса РФ предусматривает использование резерва по сомнительным долгам лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов.

В данной норме предусматривается право фактической реализации сомнительного долга для дальнейшего упорядочивания отчетности, в том числе налоговой.

Согласно пункту 5 статьи 266 Налогового кодекса РФ, если резерв по сомнительным долгам не полностью использован, как указано выше, то только тогда он переносится на следующий отчетный (налоговый) период с последующей корректировкой.

Если резерв по сомнительным долгам не переносится, исходя из правила пункта 4 статьи 266 Налогового кодекса РФ, то, следовательно, он не был использован на покрытие убытков от безнадежных долгов.

Однако это не значит, что в следующем налоговом периоде не может быть вновь сформирован резерв по сомнительным долгам, иначе теряет правовой смысл само значение резерва сомнительного долга.

Таким образом, пункт 5 статьи 266 Налогового кодекса РФ не ограничивает право налогоплательщика в каждом налоговом периоде определять резерв по сомнительным долгам, а регулирует отношения, связанные с их реализацией, в случае использования резерва в порядке пункта 4 статьи 266 Налогового кодекса РФ

В случае если налогоплательщиком принято решение не создавать резерв по сомнительным долгам с начала нового налогового периода, остаток резерва (неиспользованный резерв) подлежит включению в доходы, если в следующем периоде резерв не создается.

Общество в следующем отчетном периоде перенесло неиспользованный резерв по сомнительным долгам на начало следующего налогового периода. Таким образом выводы суда первой инстанции о необходимости включения суммы неиспользованного резерва по сомнительным долгам в состав внереализационных доходов за 2007 год общество считает необоснованными.

Кроме того, как указано заявителем, выводы суда первой инстанции о том, что доводы Общества о правомерности включения дебиторской задолженности ООО "ОСП" в сумме 37 406 914,27 руб. не могут быть обоснованными в связи с тем, что решение Арбитражного суда Иркутской области от 10.12.2007г., по делу N А19-9119/07-13, о признании недействительным договора уступки прав требования (цессии) от 16.08.2004г. между Обществом и ООО "Интеркросс", вступило в законную силу после оставления решения без изменения постановлением Четвертого апелляционного суда от 27.02.2008г.

В соответствии со ст. 168 Гражданского кодекса РФ, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях, (ст. 174 Гражданского кодекса РФ).

Арбитражным судом Иркутской области по делу N А19-9119/07-13 было установлено нарушение норм Федерального закона "Об акционерных обществах" и устава Общества. В результате чего, в соответствии со статьями 168, 174 Гражданского кодекса РФ сделка уступки права требования (цессии) от 16.08.2004г. между Обществом и ООО "Интеркросс" признана недействительной.

В соответствии с общими положениями о последствиях недействительности сделки, предусмотренных ст. 167 Гражданского кодекса РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Таким образом, по мнению общества, выводы суда первой инстанции о неправомерности включения дебиторской задолженности ООО "ОСП" в размере 37 406 914,27 руб. не соответствуют действительности.

Кроме того, признавая правомерным доначисление по налогу на прибыль в полном объеме судом первой инстанции не дана оценка всем материалам дела, касающимся формирования Обществом резерва по сомнительным долгам.

Так не приняты во внимание суммы дебиторской задолженности ОАО "Маслодельный завод "Кабанский", ООО Фирма "Братский виноводочный завод", ОАО "Сибхиммонтаж-Восток", ООО "Объединение сельхозпроизводителей РБ", по которым имеются судебные акты, вступившие в законную силу, о взыскании с указанных контрагентов сумм долга в пользу Общества.

Таким образом, доводы суда о правомерности непринятия налоговым органом расходов Общества по созданию резерва по сомнительным долгам в размере 38 293 816, 58 руб. и доначисления Обществу налога на прибыль в размере 9 190 516 руб. являются несостоятельными и противоречащими нормам действующего законодательства.

Налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не согласился, пояснив, что основанием для признания незаконности создания резерва явились те обстоятельства, что налогоплательщик на протяжении 2007 г. не создавал резерва, а создал его по итогам налогового периода, что не соответствует ст. 266 НК РФ. Кроме того, налогоплательщик в 2008 году также не создал резерва, в связи с чем в 2007 году обязан был отнести его на внереализационные доходы. Налогоплательщик также представив в налоговый орган договора, счета-фактуры, акты приемки товара и накладные, не представил актов сверок с должниками. Представленные акты сверок не подписаны должниками, в связи с чем не могут доказывать наличие задолженности.

Налоговый орган, частично не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и отказать налогоплательщику в признании незаконным решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 441 056 рублей 54 копейки, пени в сумме 70 403 рубля, штрафа за неуплату налога в сумме 12 690 рублей 04 копейки и отказать налогоплательщику в удовлетворении требований в данной части.

Налоговый орган также просил отменить решение суда первой инстанции в части взыскания с налогового органа в пользу ОАО "Селенгинский ЦКК" государственной пошлины в сумме 500 рублей. После получения определения от 06.03.2008 года о внесении исправлений в решение, налоговый орган просил данный вопрос не рассматривать.

В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что согласно расшифровки по расчетам налога относительно заявленных эпизодов, суд первой инстанции неверно отразил требования налогоплательщика.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив, что налоговый орган не согласен с принятым решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 10.02.2009 в части удовлетворения требований общества, считает, что оно подлежит отмене в этой части, как принятое судом с неправильным применением норм материального права и нарушением норм процессуального права по следующим основаниям.

По мнению налогового органа, судом первой инстанции сделан вывод о том, что общество в проверяемый период выполняло не строительно-монтажные работы, а работы по монтажу оборудования, так как установки и агрегаты, подвергнутые реконструкции и модернизации относятся к промышленному оборудованию, предназначенному для изготовления изделий из целлюлозы. Соответственно, указанные работы не являются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, как выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Налоговый орган считает, что решение арбитражного суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и принято по неполно исследованным материалам дела.

При проведении выездной проверки установлено, что ОАО "Селенгинский ЦКК" в 2007 году выполняя собственными силами строительно-монтажные работы для собственного потребления, не включало стоимость выполненных работ в объект налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Так в 2007 году ОАО "Селенгинский ЦКК" собственными силами структурных подразделений согласно актов выполненных работ формы N КС-2, справок о стоимости выполненных работ формы N КС-3, выполняло строительно-монтажные работы для собственного потребления: работы по модернизации турбогенератора Р-12-35/5М ст.2, по монтажу коронатора. по модернизации СРК-320 ст.N 2 ТЭС, по реконструкции топки котлоагрегата ВКЗ-75-39 ст.N 5 ТЭС, по модернизации рубильного потока СЩ-500 ДПЦ и по модернизации электропривода КДМ-1.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 159 Налогового кодекса Российской Федерации при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная из фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

При этом согласно пункту 10 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления является последний день месяца каждого налогового периода.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Таким образом, в целях определения понятия строительно-монтажные работы для собственного потребления следует руководствоваться определениями, содержащимися в нормативных актах Госкомстата России.

Пунктом 22 Указаний по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения N 1-предприятие "Основные сведения о деятельности организации", утвержденных Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 14.01.2008 N 2 предусмотрено, что к строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные строительными организациями по собственному строительству (не в рамках договоров строительного подряда, а, например, при реконструкции собственного административно-хозяйственного здания, строительству собственной производственной базы и т.п.).

Таким образом, чтобы строительно-монтажные работы считались выполненными собственными силами - хозяйственным способом, должны быть в совокупности соблюдены все требования Госкомстата:

работы, выполняются для нужд организации;

работы выполняются собственными силами нестроительных организаций;

для работ организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности, то есть заключивших с данной организацией трудовые договоры;

4) указанным выше работникам организации выплачивается заработанная плата по нарядам строительства.

В ходе проверки установлено, что все условия, при которых выполненные работы считались бы строительно-монтажными были в наличии, так ОАО "Селенгинский ЦКК" одновременно являлся и заказчиком и исполнителем работ, рабочим структурных подразделений, выполнявшим работы выплачивалась заработная плата, предметом выполненных работ являются основные средства, используемые налогоплательщиком в производственной деятельности.

До 1 января 2008 г. перечень строительных и монтажных работ содержался в Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 03.10.1996 N 123 (далее Инструкция).

Пунктом 2.4 Инструкции предусмотрено, что объектом строительства является каждое отдельно стоящее здание или сооружение (со всем относящимся к нему оборудованием, инструментом и инвентарем, галереями, эстакадами, внутренними инженерными сетями водоснабжения, канализации, газопроводов, теплопроводов, электроснабжения, радиофикации, подсобными и вспомогательными надворными постройками, благоустройством и другими работами и затратами), на строительство, реконструкцию, расширение или техническое перевооружение которого должен быть составлен отдельный проект и смета.

В соответствии с пунктами 4.2 Инструкции к строительно-монтажным работам относится работы по возведению, расширению, реконструкции зданий сооружений, работы по сборке, установке оборудования, работы по устройству подводок к оборудованию, работы по монтажу и установке устройств, конструктивно связанных с оборудованием.

Пунктом 2.7. Инструкции определен закрытый перечень затрат, которые не относятся ни к стройкам, ни к объектам строительства. В указанном перечне работы по модернизации турбогенератора, по монтажу коронатора, по реконструкции топки котлоагрегата, по модернизации рубильного потока и по модернизации электропровода не поименованы.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Постановлением Российского статистического агентства от 11.11.1999 N 100 утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", которая применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполнение указанных работ применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат". Справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляя субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком - заказчику (застройщику), подписывается генподрядчиком и субподрядчиком и скрепляется печатью.

Из актов выполненных работ общества формы N КС-2. справок о стоимости выполненных работ формы N КС-3 следует, что структурные подразделения налогоплательщика выполняли именно строительно-монтажные работы, а не работы по монтажу оборудования.

В соответствии с частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть обязательно указаны в том числе законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

При рассмотрении настоящего спора вышеприведенные требования закона судом первой инстанции не соблюдены.

Арбитражный суд в мотивировочной части решения в нарушение пункта 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при определении понятия "строительно-монтажные работы для собственного потребления" ссылается на утратившую силу Инструкцию по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения о деятельности предприятия, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 24.12.2002 N 224.

Так пунктом 1 Постановления Федеральной службы государственной статистики от 16.12.2005 N 101 признано утратившим силу Постановление Госкомстата России от 24.12.2002 N 224 "Об утверждении инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения о деятельности предприятий" начиная с отчета за 2005 год.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права при определении понятия "строительно-монтажные работы для собственного потребления", также судом неверно квалифицированы работы выполненные налогоплательщиком как монтаж оборудования.

Кроме того, судом первой инстанции решением от 10.02.2009 на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскана с инспекции в пользу ОАО "Селенгинский ЦКК" государственная пошлина в сумме 500 рублей.

Налоговый орган не согласен с решением арбитражного суда о взыскании с налогового органа государственной пошлины, считает, что оно принято судом с неправильным применением норм материального права по следующим основаниям.

Подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Данная норма введена статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В статье 31 указанного Закона установлено, что статья 14 вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, то есть с 30.01.2009 г. (опубликовано в "Российской газете" - 30.12.2008).

Таким образом, на момент принятия арбитражным судом решения от 10.02.2009, налоговый орган был освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Налогоплательщик в судебном заседании согласился, что суд первой инстанции неверно отразил его требования относительно суммы налога на добавленную стоимость, пени и налоговых санкций, и что имеющийся в деле расчет налогов по эпизодам представленный налоговым органом в суд первой инстанции является правильным и соответствует требованиям налогоплательщика (т.9, л/д.133).

Налогоплательщик в судебном заседании пояснил, что не согласен с доводами апелляционной жалобы налогового органа, поскольку считает, что проведенные им работы не относятся к строительно-монтажным работам, а относятся к монтажным работам, что в силу ст. 146 НК РФ не является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Согласно материалам дела, налогоплательщиком на 31.12.2007 года на основании ст. 266 НК РФ сформирован резерв по сомнительным долгам в размере 38 807 839,18 руб.

Основанием создания резерва послужил акт дебиторской задолженности, включающий долги 7 предприятий и подтвержденной первичными документами - договоры, счета-фактуры, товарные накладные.

Как указывает налоговый орган, долги, по которым налогоплательщиком создан резерв, не подтверждены, поскольку налогоплательщик не представил на проверку акты сверок взаиморасчетов по всем дебиторам, отраженным в акте инвентаризации, а представленные акты не подписаны должником.

Кроме того, налоговый орган указал по должнику ООО "Объединение сельхозпроизводителей Республики Бурятия", что сумма долга 37 406 914, 27 руб. в 2007 году по договору была переуступлена третьему лицу, в связи с чем данная сумма долга была уплачена.

По должнику ОАО "Сибхиммонтаж-Восток" в справке о дебиторской задолженности счет-фактура N 505 от 29.12.2004 года отражена в сумме 281,63 руб., тогда как в акте инвентаризации для расчета сомнительных долгов в сумме 868,55 руб., счет-фактура N 469/20 от 30.11.2004 года в сумме 188,09 руб. не отражена вообще.

Согласно материалам дела налогоплательщик согласился с налоговым органом в части неправомерности создания резерва на сумму 514 022,60 руб. (164 888, 48 + 349 134,12).

В оставшейся части, в размере 38 293 816,58 руб. (38 807 839,18 руб. - 514 022,60 руб.) налогоплательщик не согласился с тем, что налоговый орган признал неправомерным формирование резерва по сомнительным долгам, что привело к доначислению налогоплательщику 9 190 516 руб. налога на прибыль, пени и штрафа, в связи с чем оспорил решение налогового органа.

Отказывая налогоплательщику в данной части в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что резерв по сомнительным долгам по данным регистров налогового учета за 2006 г. не создавался.

По состоянию на 01.01.2007г. остатков резерва сомнительных долгов не значится.

На 01.01.2008г. в налоговых регистрах и бухгалтерской отчетности, резерва по сомнительным долгам также не числится.

Из анализа положений, установленных в названной правовой норме следует, что сумма неиспользованного резерва по сомнительным долгам подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, когда сумма неиспользованного резерва по сомнительным долгам включена налогоплательщиком в состав внереализационных расходов, которые уменьшают налогооблагаемую базу, вывод налогового органа о доначислении налога на прибыль за 2007 г., а также пеней и штрафа в соответствии со статьями 75 и 122 НК РФ, суд считает обоснованным.

Кроме этого, заявитель в резерв по сомнительным долгам включил задолженность ООО "Объединение сельхозпроизводителей Республики Бурятия" в размере 37 406 914 руб.27коп., тогда как 16.08.2004г. между ОАО "Селенгинский ЦКК" (цедент) и ООО "Интеркросс" (цессионарий) заключен договор уступки права требования (цессии) в соответствии с которым цедент уступает права требования к ООО "Объединение сельхозпроизводителей Республики Бурятия" по договору купли-продажи от 03.07.2003г. на сумму 37 407 073руб.56коп.

Довод заявителя о правомерности включения указанной задолженности в резерв по сомнительным долгам со ссылкой на судебный акт не может быть признан арбитражным судом обоснованным, поскольку решение Арбитражного суда Иркутской области от 10.12.2007г. о признании недействительным договора уступки права требования от 16.08.2004г., вступило в законную силу после оставления решения без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда 27.02.2008г.

Суд апелляционной инстанции, оценив вышеизложенное и доводы сторон, исходит из следующего.

Согласно п. 3 ст. 266 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 57-ФЗ, от 27.07.2006 N 137-ФЗ) налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик создал указанный резерв на 31.12.2007 года, последнее число налогового периода налога на прибыль.

Согласно п. 4 ст. 266 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 57-ФЗ, от 27.07.2006 N 137-ФЗ) сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

3) по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса (для банков - от суммы доходов, определяемых в соответствии с настоящей главой, за исключением доходов в виде восстановленных резервов).

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном настоящей статьей.

Из анализа первого абзаца нормы ст. 266 НК РФ следует, что резерв по сомнительным долгам создается либо по результатам проведенной на последнее число отчетного либо налогового периода инвентаризации дебиторской задолженности.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик создал резерв на последнее число налогового периода 31 декабря 2007 года, что не противоречит указанной норме, поскольку она прямо не указывает о том, что по налогу на прибыль в обязательном порядке резерв создается по итогам каждого отчетного периода.

Как указывает налогоплательщик и не опровергнуто в ходе проверки налоговым органом, сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней.

Налоговым органом в ходе проверки также не установлено, что сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам превысила 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.

Формирование резерва по сомнительным долгам 2004, 2005, 2006 года в 2007 году не противоречит требованиям названной нормы, поскольку право на формирование такого резерва носит диспозитивный характер и не нарушает какой-либо нормы права законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, налоговым органом не доказано, что налогоплательщик нарушил требования ст. 266 НК РФ, указывающей условия создания резерва по сомнительным долгам:

- Налогоплательщик создал резерв на последний день налогового периода.

- Сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не превысила 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.

- Сумма резерва по сомнительным долгам определялась налогоплательщиком по результатам проведенной на последнее число налогового периода инвентаризации дебиторской задолженности по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней.

Согласно п. 1 ст.266 НК РФ (в ред. Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ) сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Из анализа представленных в ходе выездной проверки налогоплательщиком документов: акта инвентаризации дебиторской задолженности по состоянию на 31 декабря 2007 года, договоров, спецификаций, счетов-фактур, судебных актов (т.8, 10) следует, что у налогоплательщика на 31 декабря 2007 года имелась сомнительная задолженность со сроком возникновения свыше 90 календарных дней на сумму 38 293 816,58 руб.

Доводы налогового органа о том, что налогоплательщик не представил в подтверждение дебиторской задолженности актов сверки с должниками, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку акт сверки не может свидетельствовать о наличии задолженности, поскольку она может вытекать только из наличия между сторонами гражданско-правовых отношений, что в данном случае подтверждается имеющимися договорами, счетами-фактурами и судебными актами, накладными, спецификациями и т.п..

Из смысла ст. 266 НК РФ, создание резерва по сомнительным долгам, еще не означает списание дебиторской задолженности, поскольку указанную задолженность еще необходимо признать безнадежной в смысле данной статьи. Как следует из материалов дела, налогоплательщик заявленную задолженность таковой не признавал.

Создание резерва по сомнительным долгам, возможно, только если эта задолженность не погашена должником в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией. При этом к таковой относится любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Поскольку представленные налогоплательщиком документы подтверждают необходимые обстоятельства, а налоговым органом они не опровергнуты, суд апелляционной инстанции считает, правомерным создание налогоплательщиком резерва по сомнительным долгам в названной сумме.

Довод налогового органа о том, что счет-фактура N 505 от 29.12.2004г., N 249/20 от 30.11.2004 не отражены в акте инвентаризации (т.7, л/д.4), не соответствует фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не принимается судом апелляционной инстанции.

Из анализа акта инвентаризации, следует, что налогоплательщик создал резерв по сомнительным долгам ООО "ОСП по Республике Бурятия" руководствуясь договорами, счетами-фактурами, накладными, спецификациями и судебными актами. При этом включение части задолженности в реестр требований кредиторов должника третьей очереди не свидетельствует об исполнении обязательства, в связи с чем долг продолжает оставаться сомнительным в смысле п. 1 ст. 266 НК РФ.

Несостоявшаяся уступка требования по должнику ООО "ОСП по Республике Бурятия" также не свидетельствует об исполнении обязательств перед налогоплательщиком и не дает оснований для уменьшения размера резервного фонда по сомнительным долгам.

Согласно доводам налогоплательщика в 2007 году, при наличии действующего договора цессии, еще не признанного недействительным, задолженность ООО "ОСП по Республике Бурятия" погашена не была приобретателем долга, в связи с чем, при инвентаризации долга задолжником был отражен должник, а не приобретатель долга.

То обстоятельство, что налогоплательщиком допущены отдельные нарушения бухгалтерского учета, не может свидетельствовать о неправомерности создания резервного фонда по сомнительным долгам, поскольку основанием создания такого фонда являются условия указанные в ст. 266 НК РФ и которые, как установлено судом апелляционной инстанции, соблюдены налогоплательщиком полностью.

Суд апелляционной инстанции считает, что налогоплательщик правомерно в порядке ст. 266 НК РФ сформировал резервный фонд по сомнительным долгам, в связи с чем, выводы суда в оспариваемом решении являются несоответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщик в 2008 году не сформировал резервный фонд, в связи с чем, обязан был его в 2007 году отнести на внереализационные доходы, судом не принимается, поскольку 2008 год не был объектом проверки, в связи с чем, обстоятельства 2008 года, не могут влиять на результаты проверки 2007 года.

Между тем налогоплательщик представил в суд апелляционной инстанции документы, свидетельствующие о создании им в 2008 году резервного фонда.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что резервный фонд по сомнительным долгам не использованный в 2007 году на покрытие безнадежных долгов, в силу ст. 266 НК РФ увеличивает внереализационные доходы 2008 года.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене, апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению, решение налогового органа подлежит в указанной части признанию незаконным, как несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Согласно доводам налогового органа налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял строительно-монтажные работы оборудования, с которых не исчислял налог на добавленную стоимость в общей сумме 1 441 056, 52 руб.

Согласно доводам налогоплательщика, он не исчислял налог на добавленную стоимость, поскольку осуществлял не строительно-монтажные, а монтажные работы оборудования для собственных нужд. По мнению налогоплательщика, такие работы не поименованы в ст. 149 НК РФ, в связи с чем они не являются объектом налогообложения налога на добавленную стоимость.

Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налоговый орган в подтверждение своих доводов сослался на представленные налогоплательщиком в ходе проверки акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ унифицированной формы N КС-3 (т.8).

Налогоплательщик в подтверждение своих доводов ссылается на указанные акты и справки.

Между тем, как было указано, согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются: выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления и передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценивая доводы налогового органа, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган исходил из буквального содержания документов представленных налогоплательщиком, а именно акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ унифицированной формы N КС-3 (т.8) где указывается стоимость строительно-монтажных работ.

Вместе с тем доводы налогоплательщика не подтверждаются материалами дела, поскольку в силу пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ расходы на выполнение работ для собственных нужд являются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, если только такие расходы являются расходами, которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Вместе с тем налогоплательщик не представил суду доказательств, что совершенные им расходы на выполнение работ по реконструкции и модернизации принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Иными словами, налогоплательщик обязан был доказать, что проведенные им расходы по осуществлению работ для собственных нужд направлены были на увеличение стоимости амортизируемого имущества (основанных средств), а работы по реконструкции и модернизации принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Между тем налогоплательщик не смог объяснить в судебном заседании, что явилось для него основанием для признания указанных работ объектами не относящимся к объектам налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Представленные налогоплательщиком инвентарные карточки также не свидетельствовали о том, что налогоплательщик осуществлял модернизацию основных средств, увеличивающую их стоимость, расходы на которую принимается к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Оценить характер работ в судебном заседании не представляется возможным, поскольку кроме актов о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ унифицированной формы N КС-3 (т.8) налогоплательщиком ни налоговому органу, ни суду не представлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган правомерно исходил из буквального содержания характера работ указанного в названных документах.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности выводов налогового органа в части доначисления налогоплательщику налога на добавленную стоимость в указанном размере, пени и привлечения к ответственности.

В связи с указанным апелляционная жалоба налогового органа в указанной части подлежит удовлетворению, решение суд первой инстанции в названной части изменению. В указанной части в удовлетворении требований налогоплательщику надлежит отказать.

В отношении обстоятельств связанных с доначислением налогоплательщику налога на добавленную стоимость по основаниям безвозмездной передачи имущества физическим лицам, налогоплательщик согласился с доводами налогового органа, признав правомерным доначисление 2 125, 29 руб. налога, 115, 53 руб. пени и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 212, 53 руб., что указывает на законность решения налогового органа в данной части и о наличие оснований для отказа налогоплательщику в удовлетворении требований.

В ходе судебного разбирательства, налогоплательщик понес судебные расходы в размере 2000 руб., при уплате государственной пошлины за рассмотрение искового требования, и 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Согласно ст. 101 АПК РФ, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, с налогового органа надлежит взыскать в пользу налогоплательщика судебные издержки в размере 3000 руб.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Республики Бурятия от "10" февраля 2009 года по делу N А10-3431/2008, в редакции Определения Арбитражного суда Республики Бурятия от 06 марта 2009 года отменить.

Апелляционную жалобу ОАО "Селенгинский целлюлозно-картонный комбинат" удовлетворить.

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия N1846 от 22.09.2008г. недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 9 190 701 руб., пени в размере 525 224,54 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 628 947, 20 руб.

В удовлетворении требований ОАО "Селенгинский целлюлозно-картонный комбинат" в остальной части отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия в пользу ОАО "Селенгинский целлюлозно-картонный комбинат" судебные издержки в размере 3 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Э.П. Доржиев Е.О. Никифорюк