Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2008 г. N 04АП-1677/08

г. Чита

Дело N А19-17965/07-20

"20" июня 2008 г.

-04АП-1677/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика по делу Межрайонной ИФНС России N 9 по Иркутской области

(наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение)

на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 апреля 2008 г. по делу N А19-17965/07-20, по заявлению ООО "Илимская строительная компания" к Межрайонной ИФНС России N 9 по Иркутской области о признании незаконным решения налогового органа, принятое судьей О.П. Гурьяновым,

(фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Езова Л.А. (доверенность от 03.03.2008г.);

от третьего лица: Васильева М.В. (доверенность от 15.01.2008г. N 08-10/000498);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Илимская строительная компания" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 9 по Иркутской области о признании незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области от 10.08.2007г. N01-05-31/2424дсп и требования N1664 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию 22.11.2007г.

Решением от 09 апреля 2008 г. суд удовлетворил заявленные требования, в обоснование указав, что налоговым органом нарушена процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности: налогоплательщик не был извещен о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки. Оснований для доначисления НДФЛ, ЕСН, НДС, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование не имелось.

Не согласившись с указанным решением, ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части признания незаконным решения от 10.08.2007г. N 01-05-31/2424, принять по делу новый судебный акт. Считают, что действия налогового органа правомерны, Инспекцией при вынесении оспариваемого решения соблюдены все требования действующего законодательства.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель третьего лица поддержал доводы ответчика.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 05.06.2008г. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной ИФНС России N 9 по Иркутской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Илимская строительная компания" по вопросам правильности исчисления, уплаты, удержания и перечисления налогов (сборов), результаты которой зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 06.06.2007г. N 01-05/31.

С учетом представленных налогоплательщиком возражений инспекцией вынесено решение от 10.08.2007г. N 01-05-31/2424дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Общество оспорило указанное решение в вышестоящий налоговый орган.

Управлением Федеральной налоговой службы по Иркутской области 19.10.2007г. вынесено решение N 26-16/09375-844 об изменении решения налогового органа от 10.08.2007г. N 01-05-31/2424дсп, а также дополнительно направлено письмо об исправлении опечатки N 26-16/023764 от 19.11.2007г.

Решением налогового органа от 10.08.2007г. N 01-05-31/2424дсп, с учетом вынесенного решения УФНС России по Иркутской области, Общество привлечено к налоговой ответственности:

- по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налогов в виде штрафа: по налогу на прибыль - 19 133 руб., по НДС - 13 675 руб., по ЕСН - 126 715 руб.;

- по п. 2 ст. 277 Федерального закона от 15.12.2001г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за неуплату страховых взносов в виде штрафа в сумме 9 163 руб. 00 коп;

- п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговый орган документов в виде штрафа в размере 400 руб.;

- ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 36 448 руб.

Итого сумма налоговых санкций составляет 205 534 руб. 00 коп.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам, в том числе: ЕСН за 2004 г. - 2005 г. - 633 577 руб., налог на прибыль за 2005 г. - 95 664 руб., НДС за 2005 г. - 68 374 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 г. - 45 814 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов (сборов) в размере 238 587 руб. 00 коп., в том числе: по НДС - 16 323 руб., по налогу на прибыль - 7 953 руб., по ЕСН - 171 141 руб., по страховым взносам - 11 530 руб., по НДФЛ - 31 640 руб.

Также Обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также удержать доначисленную сумму НДФЛ за 2004 г. - 2007 г. непосредственного из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений п. 4 ст. 226 Налогового кодекса РФ в сумме 182 239 руб. 00 коп.

На основании данного решения налоговым органом выставлено требование N 1664 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию 22.11.2007г.

Общество, не согласившись с указанными актами инспекции, обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Статьей 100 Налогового кодекса РФ установлены требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу п. 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п.1 ст.100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 101 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям п. 2 ст. 101 Налогового кодекса РФ (в редакции действующей на момент принятия спорного решения) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 6 ст. 101 Налогового кодекса РФ предоставляет руководителю (заместителю руководителя) налогового органа право, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями п. 4 ст. 101 Налогового кодекса РФ, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 ст.101 Налогового кодекса РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налогового кодекса РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 12 ст. 101.4 Налогового кодекса РФ).

Судом установлено, что по итогам рассмотрения представленных возражений Общества на акт налоговой проверки от 06.06.2007г. N 01-05/31 и материалов проверки заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N9 по Иркутской области было принято решение N 01-05-31/1 от 12.07.2007г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 13.08.2007г.

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля было принято именно в связи с представлением возражений на акт проверки и необходимостью проверки изложенных обстоятельств.

После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом было принято решение N 01-05-31/2424дсп о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, налогоплательщик не извещался о времени и месте рассмотрения материалов дополнительной проверки.

Таким образом, инспекция рассмотрела материалы выездной проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения, без учета объяснений и возражений общества по вменяемым правонарушениям, что в силу вышеуказанных норм Налогового Кодекса РФ является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд первой инстанции правомерно признал данное обстоятельство основанием для отмены оспариваемого решения.

При этом не имеет правового значения, что в результате дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не получено никаких новых доказательств, поскольку Налоговый кодекс РФ не связывает право налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с получением либо неполучением новых доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

Основанием для доначисления НДФЛ в размере 182 239 руб. 00 коп., налог на прибыль за 2005 г. в сумме 95 664 руб. 00 коп., ЕСН в размере 148 511 руб. 40 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 45 814 руб. 00 коп., соответствующих сумм налоговых санкций и пеней, а также отказа в применении вычета по НДС за 2005 г. в размере 68 374 руб. 00 коп., явились выводы налогового органа о необоснованности отражения в составе расходов услуг сторонних организаций по транспортировке (доставке) работников, не входящих в списочный состав организации к месту работы и обратно. Доставка работников Общества не может рассматриваться как производственная необходимость, и в соответствии со ст. 211 Налогового кодекса РФ, суммы, уплаченные транспортным организациям, осуществляющим доставку работников Общества до места работы и обратно, является доходом работника, полученным в натуральной форме, и должны быть включены в налогооблагаемую базу по НДФЛ и ЕНС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 стоящего Кодекса.

Пунктом 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации, определено, что к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относятся: (оплата полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика; полученные налогоплательщиком товары, выполненные в интересах налогоплательщика работы, оказанные в интересах налогоплательщика услуги на безвозмездной основе; оплата труда в натуральной форме.

Как следует из положений статьи 41 Налогового кодекса Российской Федерации, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая, применительно к настоящему случаю в соответствии с главой 23 "Налог на доходы физических лиц" Налогового кодекса Российской Федерации.

Разделом 9.1. Правил по охране труда в лесозаготовительном, деревообрабатывающем производствах, утвержденных Постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 21.03.97 года N 15, предусмотрены порядок и условия перевозки людей.

В соответствии с пунктом 9.1.1. указанных Правил, при нахождении места работы от места жительства на расстоянии более 3 километров и при отсутствии транспорта общего пользования доставка работников на работу и обратно должна производиться средствами за счет предприятия на автобусах или других транспортных средствах, предназначенных для этих целей.

Промышленная площадка Усть-Илимского лесопромышленного комплекса, на которой находится ОАО "УИ ЛДЗ", расположена за пределами города Усть-Илимска и удалена от населенного пункта на расстояние свыше 20 километров.

В соответствии с вышеуказанными нормами Общество заключило гражданско-правовые договоры с транспортными организациями, обеспечивающие доставку работников до места работы и обратно.

Исследовав представленные документы, суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа, о том, что трамвай, осуществляющий перевозку работников к месту работы и обратно, относится к транспорту общего пользования.

Статьей 789 Гражданского Кодекса РФ определено, что перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разрешения (лицензии) вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица.

Согласно пункту 2 статьи 789 Гражданского Кодекса РФ, договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (статья 426 ГК РФ).

Определением Верховного Суда РФ от 06 сентября 2006 года по делу N 46-ГО6-20 установлено, что вопросы организации деятельности пригородного и междугородного транспорта отнесены к компетенции субъектов РФ.

Никаких актов об отнесении трамвая в городе Усть-Илимске к транспорту общего пользования соответствующими органами не принималось.

Городской Думой города Усть-Илимска 17 октября 2001 года принято решение N 25/106 об утверждении Правил организации транспортного обслуживания пассажиров на территории города Усть-Илимска.

Однако, данными правилами, трамвай в качестве транспорта общего пользования не рассматривался.

Функциональное предназначение трамвая изначально не было связано с обслуживанием пассажиров и их перевозкой по территории города Усть-Илимска.

Строительство трамвайных путей и запуск трамвая имел исключительно целевой характер, связанный именно с перевозкой работников предприятий, расположенных на промышленной площадке градообразующего территориального объединения Усть-Илимского лесопромышленного комплекса, на работу и обратно.

Технический проект на строительство мини-скоростного трамвая в городе Усть-Илимске был разработан в 1980 году, на основании совместного письма Госплана СССР N ВИ 5181-29-142 и Госстроя СССР N АБ-1354-20/2 от 19 марта 1979 года. Приказом N 94 от 05 июля 1988 года Трамвайное Управление было переименовано в Управление скоростного трамвая и передано в непосредственное подчинение территориального производственного объединения "Усть-Илимский лесопромышленный комплекс". Управление скоростного трамвая как самостоятельное предприятие было утверждено с 12 августа 1988 года на основании приказа N 152 Министерства лесной промышленности СССР. Предметом и целью предприятия являлось - перевозки, доставка трудящихся до предприятий лесопромышленного комплекса.

Возможность разового проезда за отдельную плату в трамвае с города Усть-Илимска до Усть-Илимской лесопромышленной площадки, на которой расположены промышленные предприятия градообразующего лесопромышленного комплекса, находящегося за пределами города на расстоянии более 20 километров, не является признаком, по которому можно квалифицировать указанный вид транспорта как транспорт общего пользования.

Стоимость разового проезда установлена произвольно транспортными организациями, ни с кем не согласовывается и не утверждается на уровне муниципального образования.

Наличие схемы размещения 4-х трамвайных остановок в черте города, расписания движения также не является доказательством принадлежности трамвая к транспорту общего пользования, поскольку указанные признаки отсутствуют в статье 789 Гражданского Кодекса РФ.

Конкурс на оказание услуг по перевозке граждан муниципальным органом не проводился.

Постановлением Правительства РФ N 239 от 07.03.1995 года "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов) утвержден Перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке РФ осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ.,

В указанный выше перечень включены перевозки пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта в городском, включая метрополитен, и пригородном сообщении.

Согласно статье 1 Закона Иркутской области N 54-оз от 03.11.1999 года "О наделении органов местного самоуправления областными государственными полномочиями по регулированию цен (тарифов)" предметом регулирования указанного закона являются отношения, связанные с наделением органов местного самоуправления, муниципальных образований Иркутской области отдельными областными государственными полномочиями по осуществлению государственного регулирования цен (тарифов), в том числе на перевозки пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта городского и пригородного сообщения.

Порядок государственного регулирования тарифов на перевозки пассажиров и багажа автомобильным транспортом в городском и пригородном сообщении, а также по внутриобластным маршрутам, включая такси, утвержден Постановлением Губернатора Иркутской области N 453-п от 03 сентября 2003 года.

Комитетом цен Иркутской области либо Администрацией города Усть-Илимска в период 2003-2004 годы тарифы на перевозки трамваем в городе Усть-Илимске не устанавливались.

Учитывая, что работники не имеют возможности добраться до места работы и обратно самостоятельно, суммы оплаты Обществом транспортных услуг, оказанных ООО "Илимлестранс" не могут быть признаны экономической выгодой (доходом) работника, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что данные суммы не должны включаться в объект налогообложения по налогу на доходы физических лиц.

Кроме того, налоговый орган в ходе проверки не устанавливал в отношении конкретно каких лиц какая сумма НДФЛ должна была быть удержана налоговым агентом. Вместе с тем, взыскание указанных сумм за счет средств налогового агента в силу норм налогового законодательства не допускается.

Таким образом, доначисление налоговым органом налога на доходы физических лиц в указанной сумме, соответствующих пеней и налоговых санкций, является необоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 5 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Согласно положениям пункта 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждении, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

По вышеуказанным мотивам суд первой инстанции правомерно указал, что оснований для доначисления ЕСН в указанной сумме, соответствующих пеней и налоговых санкций не имелось.

Порядок исчисления и уплаты взносов на обязательное пенсионное страхование регламентирован Федеральным законом от 15.12.2001г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

Согласно ст. 10 Закона N 167-ФЗ объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные п. 1 ст. 236 гл. 24 Налогового кодекса РФ.

С учетом вышеизложенного, у налогового органа не имелось оснований для доначисления суммы страховых взносов в бюджет Пенсионного фонда за 2005 г. в сумме 45 814 руб. 00 коп., в том числе: на страховую часть трудовой пенсии - 41 941 руб., на накопительную часть трудовой пенсии - 3 873 руб.

Согласно оспариваемому решению налогового органа, в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 171 части I Налогового кодекса Российской Федерации предприятием завышены суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении услуг по доставке рабочих к месту работы и обратно.

В разъяснении Министерства Финансов РФ N 03-05-02-04/46 от 14 апреля 2006 года указано, что поскольку доставка сотрудников до места работы и обратно связана с производственной необходимостью, то оплата такой доставки не может рассматриваться как оплата услуг, предназначенных для работника, а относится к производственным расходам предприятия.

Согласно пункту 26 статьи 270 Налогового Кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы на оплату к месту работы и обратно транспортом общего пользования специальными маршрутами, ведомственным транспортом, за исключением сумм, подлежащих включению в состав расходов на производство и реализацию товаров (работ, услуг) в силу технологических особенностей производства, и за исключением случаев, когда расходы на оплату проезда к месту работы и обратно предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В соответствии со статьей 171 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового Кодекса РФ на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Исходя из анализа данных норм, а также, учитывая содержание коллективного договора, реальное исполнение предприятием его условий и фактическую оплату услуг транспортным организациям, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что доначисление налоговым органом налога на добавленную стоимость за счет непринятия вычетов по налогу на добавленную стоимость с расходов предприятия по оплате услуг транспортных организаций, является неправомерным.

В соответствии с п. 1 ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно со ст. 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Налогового кодекса РФ).

Учитывая, что Общество в 2005 г. обоснованно включило в состав расходов суммы на оплату проезда работников к месту работы и обратно, суд первой инстанции правомерно указал, что оснований для доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 95 664 руб. 00 коп. не имелось.

Кроме того, относя спорные суммы расходов, связанные с оплатой услуг по перевозке работников к месту работы и обратно, налогоплательщик обоснованно руководствовался п/п 7 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ, квалифицируя их как прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией, и направлены на создание нормальных условий труда и техники безопасности.

Основанием для доначисления ЕСН, зачисляемый в ФСС РФ, в размере 485 066 руб. 00 коп., явились выводы налогового органа о том, что заключенные договоры подряда с работниками не могут по своей природе являться гражданско-правовыми договорами и должны быть квалифицированы как трудовые договоры.

Обществом в проверяемом периоде были заключены гражданско-правовые договоры с физическими лицами на выполнение работ и оказание услуг. По условиям заключенных договоров физические лица принимали на себя обязанности по сортировке и укладке пиломатериалов, устройства и разборки лесов, снятия кровли, устройства новой кровли, уборке помещений, выполнения столярных работ, сварке металлических конструкций, бетонирования, обслуживания и ремонта электрооборудования, работе машинистом на кране КБ-405, ремонту автомобиля и перевозке груза, осмотру, ремонту и наладке санитарно - технического оборудования и отопления и другое. Оплата работникам, выполняющим работы по данным гражданско-правовым договорам, производилась ежемесячно 15 числа каждого месяца.

Страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний с суммы выплат по указанным договорам Обществом в ФСС РФ не уплачивались.

В соответствии с п. 3 ст. 238 Налогового кодекса РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС РФ) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Статьей 421 Гражданского кодекса РФ установлен принцип свободы заключения договора.

Исходя из ст. 431 Гражданского кодекса РФ буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как установлено параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса РФ, предметом договора подряда является возмездное выполнение подрядчиком для заказчика определенного результата работы.

Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Общие положения о подряде и положения о бытовом подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст.ст. 779 - 782 Гражданского кодекса РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно ст. 16 Трудового кодекса РФ, трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со ст.ст. 57 - 62 Кодекса.

Ст. 56 Трудового кодекса РФ под трудовым договором понимает соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Согласно ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Договор возмездного оказания услуг действительно проявляет сходство с трудовым договором, поскольку связан с выполнением определенных действий, которые согласно ст. 780 Гражданского кодекса РФ исполняются лично исполнителем и, как правило, не сопровождаются созданием овеществленного результата.

Выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность общества. Кроме того, трудовой договор предусматривает подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность. Согласно трудовому договору работник осуществляет выполнение работ определенного рода, а не разового задания заказчика. При исполнении трудовой функции по трудовому договору работнику предоставляются социальные гарантии и компенсации.

Ст. 57 Трудового кодекса РФ предусмотрены существенные условия трудового договора:

- место работы (с указанием структурного подразделения);

- дата начала работы;

- наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ;

- права и обязанности работника;

- права и обязанности работодателя;

- характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;

- режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации);

- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

- виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

Таким образом, основными признаками трудового договора являются:

личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);

организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);

выполнение работ определенного рода, а не разового задания;

гарантия социальной защищенности.

К основной обязанности работника по трудовому договору относится, прежде всего, личное выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку того предприятия (организации, учреждения), с которым он заключил индивидуальный трудовой договор.

Имеющиеся в материалах дела договоры, заключенные ООО "ИСК" с физическими лицами, имеют признаки гражданско-правового договора, предусмотренные Главой 39 Гражданского кодекса РФ, так как по ним работник обязуется оказать услуги, а Общество обязуется с определенной периодичностью выплачивать работнику вознаграждение. При этом не имеет правового значения то обстоятельство, что оказываемые услуги не носили разовый характер, а выполнялись в течение продолжительного периода времени, поскольку для Заказчика (ООО "ИСК") был важен не сам процесс труда, а оказанная услуга.

Выплата за выполненную работу (оказанную услугу) работникам, выполняющим работы (услуги) по гражданско-правовым договорам, ежемесячно (15 числа каждого месяца), не может свидетельствовать о наличии в рамках указанных договоров трудовых отношений.

Оплата производилась только по результатам выполненных работ в согласованные сроки, что оформлялось актами о приемке работ.

Из представленных суду штатных расписаний на 2004, 2005 года следует, что Обществом предусмотрены такие должности как плотник, каменщик, сортировщик материалов и изделий из древесины, количество рабочих единиц по каждой специальности составляет от 4 до 6 человек. Вместе с тем, указанная небольшая штатная численность свидетельствует о необходимости привлечения дополнительных работников в спорный период для эффективного и целесообразного осуществления предпринимательской деятельности предприятия.

Кроме того, в оспариваемом решении не нашли своего отражения следующие обстоятельства: были ли зачислены физические лица в штат предприятия; подчинялись ли они правилам внутреннего трудового распорядка; распространялись ли на них гарантии социальной защищенности.

Довод налогового органа о том, что в заключенных с физическими лицами гражданско-правовых договорах содержится условие о материальной ответственности подрядчика, не может быть принят судом во внимание, поскольку дополнительными соглашениями к указанным договорам условие о материальной ответственности подрядчика из них исключено (п. 3 дополнительного соглашения).

Довод налогового органа о подчинении правилам внутреннего трудового распорядка физическими лицами, с которыми Обществом заключены договоры гражданско-правового характера, является несостоятельным, так как указанные договоры не содержат условий, обязывающих физических лиц (исполнителей) соблюдать определенный режим работы и отдыха, подчиняться распоряжениям заказчика.

Поскольку у физических лиц, с которыми заключены договоры гражданско-правового характера, отсутствует обязанность подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, их ознакомление как с указанными правилами, так с иными локальными нормативными актами, связанных с трудовой деятельностью работников Общества, не производилось.

Учитывая противоречивость свидетельских показаний, а также то, что опрос свидетелей произведен выборочно, суд правомерно оценил их в совокупности с другими доказательствами.

Наличие контроля со стороны заказчика за ходом выполнения работ также не может свидетельствовать о наличии трудовых отношений в рамках спорных гражданско-правовых договорах, поскольку в соответствии п. 1 ст. 715 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Тот факт, что Общество производило поэтапную оплату выполненных работ, сам по себе не может свидетельствовать о наличии в рамках указанных договоров трудовых отношений.

Из содержания вышеуказанных договоров следует, что в момент их заключения воля сторон была направлена на установление между ними гражданско-правовых, а не трудовых отношений. Именно гражданско-правовые отношения и сложились между сторонами в процессе выполнения ими принятых на себя по договору обязательств.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 16.07.1999г. N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" (далее - Федеральный закон N 165-ФЗ) одним из основных принципов осуществления обязательного социального страхования является обязательность уплаты страхователями страховых взносов.

В соответствии с п. 7 спорных договоров Исполнитель (физическое лицо) самостоятельно уплачивает взносы в ФСС РФ, в том числе и страховые взносы по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. То есть, данный пункт договора подтверждает, что ущерб бюджету государства не причинен, а также то, что заключая спорные договоры на оказание услуг, исполнитель знал об отсутствии у него социальных гарантии по данному договору.

Согласно п. 2 ст. 11 Закона страховщики обязаны обеспечивать сбор страховых взносов (п/п 2); обеспечивать контроль за правильным начислением, своевременными уплатой и перечислением страховых взносов страхователями, а также за расходами на обязательное страхование (п/п 4).

В силу п. 1 ст. 11 Федеральный закон N 165-ФЗ страховщики вправе проверять документы по учету и перечислению страховых взносов (п/п 2); взыскивать со страхователей в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, недоимки по страховым взносам, а также налагать штрафы, начислять пеню и осуществлять другие начисления в соответствии с законодательством Российской Федерации (п/п 4).

Как указано в п/п 2 п. 2 ст. 17 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", страхователь обязан в установленном порядке и в определенные страховщиком сроки начислять и перечислять страховщику страховые взносы.

В соответствии с п. 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.03.2000г. N 184 (далее - Правила), страховые взносы начисляются на начисленную по всем основаниям оплату труда (доход) работников (в том числе внештатных, сезонных, временных, выполняющих работу по совместительству), лиц, осужденных к лишению свободы и привлекаемых к труду страхователем, а в соответствующих случаях - на сумму вознаграждения по гражданско-правовому договору.

Согласно п. 22 Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в ФСС РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 07.07.1999г. N 765, и п. 4 Правил, страховые взносы не начисляются на вознаграждения, выплачиваемые гражданам по договорам гражданско-правового характера, а также по авторским договорам, за исключением вознаграждения, выплачиваемого гражданам на основании гражданско-правового договора, если указанным договором предусматривается уплата страховых взносов.

08.11.2005г. Филиал N 14 Государственного учреждения Иркутского регионального отделения Фонда Социального страхования (далее - ГУ ИРО ФСС) провел проверку Общества за период с 01.01.2003г. по 30.09.2005г. по вопросам расходов на цели обязательного социального страхования, произведенных страхователем ЕСН в счет начисленного ЕСН, подлежащего зачислению в Фонд (Акт N 321 с/с от 08.11.2005г.) и по вопросам начисления, уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и расходования этих средств (Акт N 321 н/с от 08.11.2005г.). В ходе данной проверки инспектором ГУ ИРО ФСС были проверены и договоры гражданско-правового характера, заключенные Обществом с физическими лицами, замечания и нарушения - не установлены, что подтверждается актами проверки N 321-н/с, 322-с/с от 08.11.2005г.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заключенные договоры по своей природе являлись гражданско-правовыми договорами и необоснованно отнесены инспекцией к трудовым договорам, и правомерно признал решение налогового органа недействительным в соответствующей части.

Согласно со ст. 23, п/п 1 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе требовать, а налогоплательщики обязаны представлять документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 93 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий.

Согласно п. 4 ст. 93 Налогового кодекса РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную ст. 126 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Таким образом, для привлечения к ответственности за правонарушение, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ, необходимо, чтобы в требовании налогового органа были указаны конкретные документы, находящиеся у налогоплательщика.

Согласно ст. 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

В ходе проверки, в соответствии со ст. 93 Налогового кодекса РФ налогоплательщику было выставлено требование от 15.03.2007г. N 1137 о представлении документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки предприятия. В том числе, налогоплательщику предлагалось представить списки работников, получивших помощь на содержание детей в детских садах с указанием ребенка, на содержание которого выделялись денежные средства, а также сумм, оплаченных в интересах работника в разрезе периодов произведенной оплаты.

Указанные документы Обществом в налоговый орган не представлены, письмом от 29.03.2007г. N 293-13-047 ООО "ИСК" сообщило в инспекцию о невозможности представления данных документов, поскольку выплаты в интересах работников на содержание детей в детских садах не производились.

Таким образом, в связи с тем, что указанные списки у Общества отсутствуют, а в требовании не указан конкретный перечень документов, копии которых необходимо представить Обществом в налоговый орган, то привлечение налогоплательщика к налоговой ответственность по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление документов в виде штрафа в размере 400 руб. 00 коп. является не правомерным.

Учитывая, что налоги, пени и налоговые санкции по решению N 01-05-31/2424дсп от 10.08.2007г. были доначислены неправомерно, требование N 1664 от 22.11.2007г. о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, выставленное налогоплательщику на основании оспариваемого решения, также подлежит признанию недействительным.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 09.04.2008г., принятое по делу N А19-17965/07-20, оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N9 по Иркутской области без удовлетворения.

2.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов