Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2009 г. N 04АП-3403/08

г. Чита

Дело N А78-3625/2008

18 августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Никифорюк Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 22 мая 2009 года по делу N А78-3625/2008 по заявлению индивидуального предпринимателя Колосовой Зои Григорьевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю о признании недействительным (частично) решения от 30 июня 2008 года N 702

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного унитарного предприятия "Облтехинвентаризация"

(суд первой инстанции: Минашкин Д.Е.)

с участием в судебном заседании представителей:

от предпринимателя: Баранов А.А., паспорт 76 01 N 752462, выдан ОПВС УВД Читинской области 4 декабря 2002 года, доверенность от 10 августа 2009 года;

от налогового органа: Романенко Р.Н., государственный налоговый инспектор юридического отдела, доверенность от 11 января 2009 года N 04.01/3;

от ГУП "Облтехинвентаризация": не было (извещено)

и установил:

Индивидуальный предприниматель Колосова Зоя Григорьевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Читинской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 30 июня 2008 года N 702 в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 46 737 руб., налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 6 449,4 руб., единого социального налога в виде штрафа в общем размере 9 797,56 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 139 681,2 руб., единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 1 832 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление расчетов по ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2005 года в виде штрафа в размере 150 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по единому социальному налогу в виде штрафа в общем размере 58 037,72 руб.;

- начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 8058,86 руб., по единому социальному налогу в общей сумме 12 242,52 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 80 221,82 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 55 692,65 руб., по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 3 437,11 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 233 609 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 32 247 руб., по единому социальному налогу в общей сумме 48 987,81 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 698 406 руб., по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в общей сумме 9 160 руб.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 17 сентября 2008 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены, решение налогового органа в оспариваемой части признано недействительным.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2008 года решение суда первой инстанции изменено: решение инспекции признано недействительным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в размере 1832 руб., начисления пени по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 3437,11 руб., предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в общей сумме 9160 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 февраля 2009 года названные судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Читинской области.

Определением Арбитражного суда Читинской области от 19 марта 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУП "Облтехинвентаризация".

Решением Арбитражного суда Читинской области от 22 мая 2009 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что предприниматель не вправе была в 2005 году применять специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку площадь торгового зала превышала 150 квадратных метров, в связи с чем доначисление налогов по общей системе налогообложения является правомерным. Налоговый орган полагает, что судом первой инстанции дана неверная оценка имеющимся в материалах дела доказательствам - техническому паспорту магазина "Радуга" по состоянию на май 2005 года, абрису, объяснениям представителя ГУП "Облтехинвентаризация" и его бывшего работника Антипиной Т.Г.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

ГУП "Облтехинвентаризация" отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания ГУП "Облтехинвентаризация" извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, заявив ходатайство от 6 августа 2009 года N 09-5/2009-23529 о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 4 июня 2007 года N 518-О-П, положения части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющие право каждой из сторон по делу заявлять в арбитражном суде апелляционной инстанции требования о проверке решения арбитражного суда первой инстанции как в целом, так и в отдельной его части, направлены на защиту прав и законных интересов обеих сторон, участвующих в деле. Если бы одна из сторон была лишена права представить суду свои возражения по предмету обжалования, не было бы обеспечено конституционное требование равенства всех перед законом и судом, а также не были бы соблюдены основополагающие принципы судопроизводства при рассмотрении дел арбитражными судами - равенства сторон в процессе и состязательности судопроизводства. Таким образом, положения части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлены на обеспечение принципа равенства сторон, состязательности процесса, принятие справедливого и правосудного решения по делу, а также на восстановление и защиту прав всех лиц, участвующих в деле, а потому не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права и свободы.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем налогового органа заявлено об изменении предмета апелляционной жалобы, а именно о том, что решение суда первой инстанции не обжалуется в части признания решения инспекции недействительным в части доначисления недоимки и пени по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности и привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату этого налога.

Представителем предпринимателя не заявлено возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой налоговым органом части.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции не проверяется в части признания недействительным решения в части доначисления предпринимателю недоимки и пени по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату этого налога.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей налогового органа и предпринимателя, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

На основании решения от 11 марта 2008 года N 7 (т. 2, л.д. 1) инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, за период с 1 января 2005 года по 31 декабря 2007 года, по окончании которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 5 июня 2008 года N 14-30/19 (т. 2, л.д. 25-41).

По результатам рассмотрения указанного акта и иных материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 30 июня 2008 года N 702 (т. 1, л.д. 17-38, т. 2, л.д. 76-97), в соответствии с которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в общем размере 204 497,16 руб., статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполное перечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1487,2 руб., пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 58 037,72 руб., и пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление справки о доходах по форме 2-НДФЛ и расчетов по единому социальному налогу в виде штрафа в общем размере 200 рублей.

Кроме того, предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 233 685 руб. и пени по нему в сумме 80 221,82 руб., недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 39 683 руб. и пени по нему в сумме 9 374,96 руб., недоимку по единому социальному налогу в сумме 48 987,81 руб. и пени по нему в сумме 12 242,52 руб., недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 9 160 рублей и пени по нему в сумме 3 437,11 руб., недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 698 406 руб. и пени по нему в сумме 55 692,65 руб.

Как следует из акта выездной налоговой проверки и решения инспекции, основанием для доначисления недоимки и пени по названным налогам (за исключением единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности), а также для привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату этих налогов и непредставление налоговых деклараций и расчетов послужили следующие обстоятельства.

В рамках выездной налоговой проверки у ГУП "Облтехинвентаризации" были истребованы документы (технический паспорт, поэтажный план и экспликация к нему) в отношении здания, расположенного по адресу: Забайкальский край, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Мира, 29, магазин "Радуга" площадью 258,2 кв.м., собственником которого является предприниматель.

Согласно представленной экспликации к поэтажному плану здания площадь торгового зала составила 168 кв.м., в связи с чем, исходя из положений пункта 6 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекция пришла к выводу о невозможности применения предпринимателем специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применительно к розничной торговле, осуществляемой через магазин "Радуга".

В этой связи предпринимателю были доначислены за 2005 год налоги по общей системе налогообложения (налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог) и единый налог по упрощенной системе налогообложения за 2006 и 2007 годы, а также предъявлены соответствующие пени и налоговые санкции.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о наличии оснований для признания решения инспекции в этой части недействительным правильными, исходя из следующего.

В Российской Федерации наряду с общей системой налогообложения применяются специальные налоговые режимы.

На основании статьи 18 Налогового кодекса Российской Федерации специальные налоговые режимы устанавливаются Налоговым кодексом Российской Федерации и применяются в случаях и порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах. Специальные налоговые режимы могут предусматривать особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов и сборов, предусмотренных статьями 13-15 Налогового кодекса Российской Федерации. К специальным налоговым режимам относится, в том числе, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов (в редакции, действующей до 1 января 2006 года - законами субъектов Российской Федерации), законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 3 статьи 7 Федерального закона от 29.07.2004 N 95-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации о налогах и сборах" в случае, если представительные органы муниципальных районов и городских округов до 1 января 2006 года не примут нормативный правовой акт о введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на соответствующей территории, до 1 января 2007 года применяются положения закона субъекта Российской Федерации, устанавливающие порядок введения в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории данного субъекта Российской Федерации, виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится указанный налог, и значения коэффициента К2.

До 25 октября 2007 года система налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Читинской области применялась на основании Закона Читинской области от 23.10.2002 N 416-ЗЧО "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (т. 5, л.д. 162-167).

В соответствии с положениями главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (в отличие, например, от специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложения), если он введен на территории конкретного субъекта Российской Федерации или муниципального образования, не позволяет налогоплательщику, чья деятельность подпадает под виды деятельности, облагаемые таким налогом, самостоятельно выбирать систему налогообложения - общую или в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Так, согласно пункту 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакциях, действовавших в рассматриваемый период) налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации (в настоящее время - муниципального района, городского округа), в которых введен такой специальный налоговый режим, предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2005 года N 526-О отмечается, что "в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации все индивидуальные предприниматели в равной степени подлежат переводу на уплату единого налога на вмененный доход в отношении отдельных видов деятельности, облагаемых данным налогом".

Следовательно, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности носит обязательный характер. Иными словами, налогоплательщик не вправе выбрать, по какой системе он будет платить налоги (общей, упрощенной или в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности), если одновременно выполняются следующие условия: 1) на территории субъекта Российской Федерации (в настоящее время - муниципального образования), где осуществляется предпринимательская деятельность, в установленном порядке введен единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности и 2) в региональном (местном) нормативно-правовом акте о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности упомянут соответствующий вид деятельности, которым занимается налогоплательщик.

В равной степени сказанное относится и к налоговым органам - они не вправе произвольно, без достаточных к тому оснований принуждать налогоплательщика уплачивать налоги по общей или упрощенной системе налогообложения в случае, если этот налогоплательщик обязан уплачивать единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Одним из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, является розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и пункт 4 статьи 1 Закона Читинской области "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности").

Таким образом, при осуществлении розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров предприниматель в спорный период должна была уплачивать единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованной позицию инспекции о том, что в 2005-2007 годах предприниматель обязана была уплачивать налоги по общей (в 2005 году) и упрощенной (в 2006-2007 годах) системам налогообложения.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Инвентарными документами являются, в частности, технические паспорта.

В имеющемся в материалах дела техническом паспорте нежилого (помещения) здания магазин "Радуга", расположенного по адресу: Читинская область, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Мира, д. 29 по состоянию на 1 мая 2005 года (т. 1, л.д. 154-160, т. 4, л.д. 116-123) зафиксированы показатели общей, торговой, складской, учрежденческой и подсобной площадей нежилых помещений указанного здания, которые составляют 258,2 кв.м., 105,5 кв.м., 46, 8 кв.м., 8,4 кв.м. и 97,5 кв.м. соответственно.

Суд первой инстанции, выполняя указания Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, проверил достоверность показателей отраженной в техническом паспорте торговой площади (105,5 кв.м.), для чего привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ГУП "Облтехинвентаризация", и установил следующее.

По заявке ЗАО "Оникс" (предыдущего собственника спорного здания) 19 января 1996 года была проведена первичная инвентаризация помещения магазина "Радуга", расположенного по адресу: п. Первомайский, ул. Мира, 29, в результате которой было установлено, что магазин имеет общую площадь 258,2 кв.м., площадь торгового зала - 168,0 кв.м., что подтверждается материалами инвентарного дела N 1135 (т. 5, л.д. 117-124).

В дальнейшем, а именно 1 мая 2005 года, техником Первомайского филиала ГУП "Облтехинвентаризация" Золочевской Г.Ф. по заявлению ЗАО "Оникс" была проведена внеплановая инвентаризация - обследованы помещения и изготовлен паспорт на магазин, в котором указана торговая площадь 105,5 кв.м. Обследование проводилось техником без заключения письменного договора.

Данные обстоятельства суду первой инстанции подтверждены представителем ГУП "Облтехинвентаризация" Кишпан Т.В. (протокол судебного заседания от 20 мая 2009 года, т. 6, л.д. 54-55).

Кроме того, факт проведения обследования подтверждает имеющийся в материалах дела абрис здания (т. 5, л.д. 136). Абрис представляет собой сделанный от руки внемасштабный, но с соблюдением пропорций, чертеж с обозначением в нем данных, необходимых для составления плана.

Составления абриса предусмотрено пунктом 3.1 Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной приказом Минземстроя России от 04.08.98 N 37 (т. 5, л.д. 104-116), в соответствии с которым в процессе съемки в натуре составляется абрис внутренних помещений здания. С левой стороны абриса оставляется поле 2 - 3 см для подшивки, в заголовке (адрес). Все цифры в абрисе проставляются в двух направлениях, чтобы их можно было читать по горизонтали слева направо, по вертикали - снизу вверх. Абрис здания составляется безмасштабно с соблюдением пропорций. В абрисе указываются все части здания в плане и по мере измерения проставляются их размеры. При измерении многоэтажного здания абрис составляется на каждый этаж, начиная с подвального и кончая последним этажом.

Согласно письменным пояснениям по делу ГУП "Облтехинвентаризация" от 19 мая 2009 года техник Золочевская Г.Ф. перегородку, послужившую основанием для уменьшения площади торгового зала спорного помещения со 168 кв.м. до 105,5 кв.м. посчитала временной, а потому, в нарушение требований названной Инструкции Минземстроя России, не отразила ее в инвентарном деле, в связи с чем была привлечена к дисциплинарной ответственности (т. 5, л.д. 159).

В этом же письменном объяснении ГУП "Облтехинвентаризация" также указано, что последующая внеплановая техническая паспортизация здания магазина "Радуга" проводилась 1 июня 2005 года директором Первомайского филиала ГУП "Облтехинвентаризация" и по совместительству техником Антипиной Т.Г., которая была уволена 31 марта 2006 года, в связи с чем установить вследствие чего был выдан технический паспорт, в котором указана площадь торгового зала спорного помещения 168,0 кв.м., в настоящее время не представляется возможным.

Суду первой инстанции представитель ГУП "Облтехинвентаризация" Кишпан Т.В. пояснила, что длина перегородки составляла 20,1 м. (протокол судебного заседания от 20 мая 2009 года, т. 6, л.д. 54-55).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что письменные и устные объяснения третьего лица - ГУП "Облтехинвентаризация" - не могут быть признаны доказательствами по делу судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные.

Согласно части 1 статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме. По предложению суда лицо, участвующее в деле, может изложить свои объяснения в письменной форме. Объяснения, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

На основании статьи 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица отнесены к лицам, участвующим в деле.

В силу части 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта.

Таким образом, ГУП "Облтехинвентаризация" как третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, вправе было представить суду первой инстанции свои объяснения, которые являются доказательством по делу.

Определением суда первой инстанции от 28 апреля 2009 года для допроса в качестве свидетеля в судебное заседание на 20 мая 2009 года была вызвана Антипина Татьяна Георгиевна, изготовившая технический паспорт спорного помещения по состоянию на 1 июня 2005 года.

В заседание суда первой инстанции указанное лицо не явилось, а представителем предпринимателя в материалы дела были переданы письменные и нотариально заверенные пояснения Антипиной Т.Г. от 13 мая 2009 года (т. 5, л.д. 158), в которых она сообщила о невозможности явки в суд и указала, что в июне 2005 года она работала в Первомайском филиале ГУП "Облтехинвентаризация" в должности директора, ею в этот период был изготовлен технический паспорт нежилого здания, расположенного по адресу: Читинская область, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Мира, 29, магазин "Радуга" по состоянию на 1 июня 2005 года. При обследовании перегородка не занесена в технический паспорт по просьбе Миловидова М.М, так как предполагалось ее убрать.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что указанное пояснение не может быть признано в качестве доказательства по делу, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Кроме того, на основании части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются и иные документы и материалы, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Подпись Антипиной Т.Г. на пояснении от 13 мая 2009 года в соответствии со статьей 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.93 N 4462-1 удостоверена нотариусом Шилкинского нотариального округа Шевченко Т.А.

Факт работы Антипиной Т.Г. в мае-июне 2005 года в Первомайском филиале ГУП "Облтехинвентаризация" подтверждается приказами от 18 сентября 2003 года N 123/л и от 28 марта 2006 года N 84л (т. 5, л.д. 160-161).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правомерно в числе прочих доказательств дал оценку и письменному пояснению Антипиной Т.Г.

Выполняя указания Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, судом первой инстанции по ходатайству налогового органа было также запрошено из Шилкинского районного суда гражданское дело N 2-33/2008 по заявлению Колосовой Зои Григорьевны о признании права собственности (т. 6, л.д. 2-48).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, а именно: копии технических паспортов спорного помещения по состоянию на 1 мая 2005 года и по состоянию на 1 июня 2006 года; инвентарное дело N 1135, в том числе имеющийся в нем абрис на 1 мая 2005 года; материалы гражданского дела N 2-33/2008; пояснения Антипиной Т.Г. от 13 мая 2009 года; письменные и устные пояснения ГУП "Облтехинвентаризация", приходит к выводу о том, что по состоянию на 1 июня 2005 года, равно как и по состоянию на 1 мая 2005 года, площадь торгового зала спорного помещения ввиду наличия перегородки, не перенесенной по халатности работников ГУП "Облтехинвентаризация" в технический паспорт, изготовленный по состоянию на 1 июня 2005 года, составляла 105,5 кв.м.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что согласно решению Шилкинского районного суда от 28 февраля 2008 года по гражданскому делу N 2-33/2008 (т. 4, л.д. 8, 91-92, т. 6, л.д. 47-48) установлена площадь торгового зала в здании магазина "Радуга" в размере 168,0 кв.м. и это решение имеет преюдициальное значение для настоящего дела, отклоняется по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Решение Шилкинского районного суда от 28 февраля 2008 года по гражданскому делу N 2-33/2008 было принято по результатам рассмотрения заявления Колосовой З.Г. о признании права собственности (т. 6, л.д. 7-8), то есть в рамках главы 28 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации "Установление фактов, имеющих юридическое значение".

Об этом свидетельствует и само решение суда, в котором имеется ссылка на статью 262 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 268 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации решение суда общей юрисдикции по заявлению об установлении факта, имеющего юридическое значение, является документом, подтверждающим факт, имеющий юридическое значение, а в отношении факта, подлежащего регистрации, служит основанием для такой регистрации, но не заменяет собой документы, выдаваемые органами, осуществляющими регистрацию.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, такой показатель торговой площади (168 кв. м.) установлен решением Шилкинского районного суда на 28 февраля 2008 года, вступившим в законную силу 10 марта 2008 года, и из содержания решения суда не следует, что аналогичная площадь торгового зала была и в спорные периоды - в 2005-2007 годах.

Иные имеющиеся в материалах дела доказательства, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы, также не опровергают изложенных выше выводов суда о том, что в спорный период площадь торгового зала составляла 105,5 кв. м.

В частности, Выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 28 апреля 2008 года N 27/011/2008-213 (т. 2, л.д. 14) содержит указание на общую площадь спорного объекта - 258,2 кв.м., и не содержит сведений о его торговой площади, а потому не может быть принята судом в качестве доказательства площади торгового зала.

Письмо Шилкинской межрайонной прокуратуры от 1 ноября 2008 года N 1700в-2008 (т. 4 л.д. 101-105) обоснованно не принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства, поскольку налоговым органом в материалы дела не представлены объяснения Золочевской Г.Ф., на которые имеются ссылки в письме прокуратуры, в связи с чем суду апелляционной инстанции не представляется возможным установить в рамках каких именно контрольных или надзорных мероприятий производился допрос (опрос) Золочевской Г.Ф., а также проверить соблюдение процессуальных требований при осуществлении такого допроса (опроса).

Кроме того, как указано в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 февраля 2009 года по настоящему делу (т. 5, л.д. 39-45), сведения, изложенные в письме Шилкинской межрайонной прокуратуры, опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Суд первой инстанции также обоснованно указал, что сведения, изложенные в письме Шилкинской межрайонной прокуратуры от 1 ноября 2008 года, были получены инспекцией уже после выездной налоговой проверки, которая была завершена 3 июня 2008 года, о чем свидетельствует соответствующая справка (т. 2, л.д. 22), не были предметом рассмотрения при вынесении решения от 30 июня 2008 года N 702 и не были положены в основу этого решения.

В силу пункта 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, этого Кодекса, федеральных законов.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка протоколу допроса свидетеля Золочевской Г.Ф. от 22 апреля 2008 года N 16, в частности, установлено, что он составлен с нарушением требований статей 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку он не содержит достоверных сведений (паспортных данных) об установлении личности допрошенного лица.

Кроме того, в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 февраля 2009 года по настоящему делу указано, что сведения, содержащиеся в протоколе допроса от 22 апреля 2008 года N 16 и письме Шилкинской межрайонной прокуратуры от 1 ноября 2008 года, противоречивы.

Суд первой инстанции также обоснованно не принял в качестве доказательств, свидетельствующих размер торговой площади здания магазина "Радуга", договор купли-продажи недвижимости от 24 мая 2005 года, акт приема-передачи от 1 июня 2005 года, свидетельство о государственной регистрации права серии 75 АБ 266299 (т. 4, л.д. 5-7), поскольку из их содержания следует указание лишь на общую площадь спорного помещения - 258,2 кв.м., без уточнения показателей его торговой площади.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что налоговым органом в нарушение требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено достоверных доказательств того, что площадь торгового зала магазина "Радуга" в 2005-2007 года превышала 105,5 кв. м., а именно равнялась 168 кв.м.

Между тем, согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В свою очередь, на основании подпункта 12) пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно пункту 1.8.2 Требований к составлению акта проверки, утвержденных приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:

- объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия). Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах;

- полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах. Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Из приведенных положений законодательства о налогах и сборах определенно следует, что налоговый орган при осуществлении контроля за правильностью исчисления и полнотой уплаты налогов обязан проверить все документы и сведения, имеющие отношение к обстоятельству, достоверно свидетельствующему о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваем случае выводы налогового органа не подтверждены соответствующими доказательствами, бесспорно подтверждающими неправомерность применения предпринимателем специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Кроме того, индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с этим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Учитывая приведенные выше фактические обстоятельства и нормы права, суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию суда первой инстанции о том, что в 2005 годах предприниматель не являлась плательщиком налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость, в связи с чем доначисление ей недоимки и пени по этим налогам, а также привлечение к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации является неправомерным.

Правильными являются и выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для доначисления предпринимателю недоимки и пеней за 2006 и 2007 годы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Судом первой инстанции установлено, что на основании заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения, полученного инспекцией 23 ноября 2005 года (регистрационный номер 154) предприниматель с 1 января 2006 года перешла на упрощенную систему налогообложения, избрав в качестве объекта налогообложения доходы за минусом расходов (т. 4, л.д. 27).

С 1 января 2004 года, когда вступил в силу Федеральный закон от 07.07.2003 N 117-ФЗ, законодательство о налогах и сборах не содержит ограничений относительно возможности применения одновременно двух специальных налоговых режимов - в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и в виде упрощенной системы налогообложения.

С учетом вывода о правомерности уплаты предпринимателем в 2006-2007 годах единого налога на вмененный доход по такому виду деятельности, как розничная торговля, незаконным является доначисление предпринимателю недоимки по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 698 406 рублей, пени по нему в сумме 55 692,65 и привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату этого налога в виде штрафа в размере 139 681,2 руб.

При повторном рассмотрении дела судом первой инстанции на основании части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полной мере учтены и выполнены указания Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенные в постановлении от 11 февраля 2009 года по настоящему делу.

Все доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе налогового органа, проверены, но они не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 22 мая 2009 года по делу N А78-3625/2008, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 22 мая 2009 года по делу N А78-3625/2008 в обжалуемой Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.Н. Рылов