Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2009 г. N 07АП-1664/09

г. Томск

Дело N 07АП-1664/09

16 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Марьясов И.М. по доверенности от 01.12.2008г., Мельник Е.В. по доверенности от 27.10.2008г.

от ответчика:Ананина О.А. по доверенности от 27.02.2009г. , Романцова Н.Н. по доверенности от 12.01.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка Кемеровской области,

Общества с ограниченной ответственностью "Стройлюкс"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 30 декабря 2008 г. по делу N А27-14717/2008-6 (судья Дмитриева И.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Стройлюкс"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка Кемеровской области

о признании частично недействительным решения N 19 от 30.07.2008г.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Стройлюкс" (далее по тексту ООО "Стройлюкс", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка Кемеровской области (далее Инспекция, налоговый орган) N 19 от 30.07.2008г. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 254 089 руб., доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в общей сумме 1 270 443, 59 руб., начисления пени по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в общей сумме 373 201,98 руб.; взыскании судебных расходов в размере 25000 руб. (с учетом принятия ходатайства об уточнении заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 30 декабря 2008 г. заявленные требования удовлетворены частично решение Инспекции N 19 от 30.07.2008г. признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 618 300 руб., в том числе 379 148 руб. за 2005 г., 239 152 руб. за 2006 г., начисления пени в сумме 155 516, 95 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в размере 123 600 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 426 901, 33 руб., в том числе 284 998, 46 руб. за 2005 г., 141 902, 78 руб. за 2006 г. , начисления соответствующих размеров пени, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 85 380, 27 руб.; в остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения; с Инспекции в пользу Общества взысканы судебные расходы в размере 17 000 руб. на оплату услуг представителя, 2500 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Стройлюкс" , Межрайонная ИФНС России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка Кемеровской области поддали апелляционные жалобы.

Общество обжалует решение суда первой инстанции в части оставленных без удовлетворении требований по мотиву недоказанности, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, не применения судом норм материального права в части отказа в налоговых вычетах по НДС за 2005 г. в сумме 167 807,73 руб., за 2006 г. - 57 434, 53 руб., по приобретенным товарно-материальным ценностям, оплаченных заемными средствами; ошибочное отражение в книге покупок вместо счетов-фактур расходных кассовых ордеров с выделенными отдельной суммой НДС при возврате займа физическому лицу Марьясову И.М. не является основанием для отказа в возмещении уплаченного налога на основании ст. 171 НК РФ; судом не учтено, что отказ налогоплательщику в применении налоговых вычетов не может повлечь доначисление НДС в размере заявленных налоговых вычетов, так как данное доначисление противоречит положениям ст. 173 НК РФ, поскольку в случае непризнания данных вычетов их сумма равна нулю, а соответственно, к уплате в бюджет может быть доначислена только та сумма налога, которая исчислена налогоплательщиком по операциям, признаваемым объектом налогообложения; размер вознаграждения в сумме 50 000 руб. отвечает требованиям разумности и справедливости с учетом количества и качества оказанных услуг.

Инспекция в поданной апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Общества по следующим основаниям:

- неправильного применения судом норм материального права в части принятия расходов в виде перерасхода материалов в силу п.п. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ, судом не дана оценка тем обстоятельствам, что все указанные заявителем причины перерасхода материалов не относятся к физико-химическим характеристикам применяемого сырья, производственному процессу, которые сопровождаются неотвратимыми технологическими потерями, а относятся к нарушению самого технологического процесса, на которое налогоплательщик шел осознанно и мог избежать при соблюдении определенных условий производственного процесса, в связи с чем перерасход материалов, вызванный нарушением технологического процесса подлежит возмещению за счет виновных лиц, а не за счет бюджетных средств государства;

- выводы суда в части отсутствия достоверных доказательств того, что фактически руководители поставщиков ООО "МПИ-Сибирь", ООО "Метаснаб", ООО "Авиго" не подписывали представленные налогоплательщиком на проверку первичные документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные); того обстоятельства, что сделки с ООО "МПИ-Сибирь", ООО "Метаснаб" не отвечают признакам мнимости неправомерны в виду необоснованного отказа судом в назначении почерковедческой и технической экспертиз;

- вывод суда о подтверждении налогоплательщиком факта получения материалов от поставщиков на основании товарных накладных по форме ТОРГ-12 , оформленных по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; в них отсутствуют необходимые реквизиты: не указаны адреса, банковские реквизиты сторон, не заполнена графа "основание", не указано кто разрешил и кто произвел отпуск груза, кто груз принял и получил, кем и кому была выдана доверенность, отсутствуют даты отпуска и получения груза;

- в связи с удовлетворением заявленных Обществом требований частично судом неправомерно распределены судебные расходы, как понесенные на оплату услуг представителя, так и по государственной пошлине.

В судебном заседании представители апеллянтов доводы апелляционных жалоб поддержали по основаниям в них изложенным и настаивали на их удовлетворении.

Доводы апелляционных жалоб каждой из сторон не признали.

В судебном заседании апелляционной инстанции представителем заявителя заявлены требования о возмещении расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в апелляционной инстанции в размере 10 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва Инспекции, заслушав представителей сторон, считает решение арбитражного суда Кемеровской области от 30.12.2008г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ст.ст.143, 246 НК РФ в проверяемом периоде ООО "Стройлюкс" являлось плательщиком налогов на прибыль, на добавленную стоимость.

В соответствии со ст. 247 НК РФ, объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ (ст. 247 НК РФ).

В налоговом законодательстве документальное оформление затрат, произведенных организацией, связано с признанием этих затрат в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль (пункт 1 статьи 252 НК РФ). При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи (п.п. 1, п.п.2 п. 2 ст. 171 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов (ст. 172 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. Пункты 5 и 6 ст. 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Требование достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в первичных документах бухгалтерского учета.

Из системного анализа указанных положений следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность понесенных расходов, налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он заявляет в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль соответствующие суммы расходов и выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

При этом, уменьшение налоговой базы в результате уменьшения доходов на сумму расходов при исчислении налога на прибыль, а также применение налогового вычета при исчислении НДС, представляют собой получение налогоплательщиком налоговой выгоды; налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.1, п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

По результатам проведенной Инспекцией выездной налоговой проверки Общество решением N 19 от 30.07.2008г. привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 256 384 руб. за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 207 руб.; Обществу предложено уплатить 618 300 руб. налога на прибыль; 652 143, 59 руб. налога на добавленную стоимость, 1033,51 руб. НДФЛ; 11 476 руб. - единого социального налога, а также 376 200,67 руб. пени за несвоевременную уплату налогов.

Основанием для выводов Инспекции о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005-2006г.г. явилось документальное не подтверждение факта приобретения материалов в размере 6370 кг. эластопора у ООО "МПИ-Сибирь", 9850 кг. пенополиуретана у ООО "Метаснаб", 10720кг. лупраната и эластопора у ООО "Авиго", являющихся проблемными поставщиками; в нарушение п.1 ст.252 НК РФ, п.1 ст.253 НК РФ, п.1 ст. 254 НК РФ необоснованно отнесены на расходы затраты, списанные в большем размере по использованному материалу, чем фактически израсходовано (согласно формам КС-2), документы, подтверждающие излишнее списание (перерасход) в ходе проверки представлены не были; отсутствуют документы, регламентирующие технологические потери; акты комиссионного обследования, объяснительные подписаны в одностороннем порядке, стоимость излишне израсходованных материалов заказчику не предъявлена, акты не утверждены директором; в части неправомерного предъявления налогоплательщиком НДС к вычету в суммах 167 807,73 руб. (2005 год), 57 434, 53 руб. (2006 год) по мотиву возврата заемных средств физическому лицу Марьясову И.М. не в том налоговом периоде, и в нарушение ст.ст.169, 171, 172 НК РФ при отсутствии счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическую оплату товаров (работ, услуг); неправомерно предъявлены налоговые вычеты по счетам-фактурам: ООО "МПИ - Сибирь" на сумму 938 064руб., в том числе НДС - 143 095,68 руб. (поставка 6370кг. эластопора); ООО "Метаснаб" на сумму 1303056,50 руб., в том числе НДС - 234 550,17 руб. (поставка 9850кг. пенополиуретана) в 2005 году; ООО "Авиго" на общую сумму 930 251,58 руб., в том числе НДС - 141 902,78 руб.(2006 год) по поставке 10720кг. лупраната и эластопора.

Полагая, что решение является недействительным в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя частично заявленные Обществом требования суд первой инстанции исходил из обоснования налогоплательщиком технологических потерь и как следствие правомерного отнесения на расходы затрат; подтверждения факта приобретения материалов у контрагентов: ООО "МПИ-Сибирь", ООО "Метаснаб", ООО "Авиго" , обусловленных разумными экономическими целями; а равно наличия права на налоговые вычеты.

Выводы суда являются правильными, соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норма материального права.

Из материалов дела следует, что в проверяемых периодах заявителем у различных поставщиков приобретены материалы: эластопор, лупранат, пенополиуретан в 2005 году 52820кг общей стоимостью 4 834 255,50 руб., в 2006 году 43090кг общей стоимостью 3 130 378,60 руб. и осуществлялись работы по напылению пенополиуретана, для выполнения которых использовались компонент "А" эластопор, компонент "Б" лупранат, пенополиуретан.

Согласно актам приемки выполненных работ (формы КС-2) для производства работ по напылению пенополиуретана фактически затрачено 35831,54кг. (2005 год) и соответственно 29228,55кг. (2006 год); остаток материалов составил в 2005 году 16988,46кг. (52820кг. - 35831,54кг), в 2006 году - 13861,45кг.(43090кг. - 29228,55кг), который у Общества не отражен.

Инспекцией квалифицировано нарушение Обществом п. 1 ст. 252 НК РФ в части завышения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль на сумму стоимости сырья и материалов за 2005 г. в сумме 1 579 760, 29 руб. (таблица N 4, стр. 6 решения, л.д. 22, т.); в 2006 г.- в сумме 996 467,48 руб. (таблицаN 8, стр. 17 решения, л.д. 33 т.1).

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам , в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

В силу п. 8 названной статьи, при определении размера материальных расходов при списании сырья и материалов, используемых при производстве (изготовлении) товаров (выполнении работ, оказании услуг) , в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения применяется один из следующих методов оценки указанного сырья и материалов: метод оценки по стоимости единицы запасов; метод оценки по средней стоимости; метод оценки по стоимости первых по времени приобретений (ФИФО); метод оценки по стоимости последних по времени приобретений (ЛИФО).

Согласно пп.3 п.7 ст.254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки.

В соответствии с письмом Минфина от 14.08.2007г. N 03-03-05/218 не только нормативные, но и сверхнормативные технологические потери уменьшают налоговую базу; поскольку Кодексом не установлено иное, указанные технологические потери учитываются для целей налогообложения прибыли исходя из фактического размера, с учетом их обоснованности и документального подтверждения.

Суд первой инстанции, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства в их совокупности: акты выполненных работ, комиссионные акты списания материалов по результатам работы за 2005 г. от 30.12.2005г., объяснительную по результатам производства работ по теплогидроизоляции объектов пенополиуретаном, акт от 04.11.2005г., акт от 31.10.2005 г. (смета 93/05), акт от 29.10.2005 г. (смета 92/05), акт от 31.10.2005г. (смета 126/05), акт от 31.08.2005г. (смета 79/05), акт от 29.06.2005 г. (смета 39/05), акт от 17.10.2005г. (смета 113/05), акт от 31.08.2005 г. (смета 79/05), Инструкцию от 03.06.2002г. по эксплуатации агрегата для напыления ППУ, используемого в производстве кровельных и теплоизоляционных работ, письмо от головной организации о возможных размерах технологических потерь, техническая информация по компоненту эластопор, при отсутствии каких-либо законодательно утвержденных нормативов потерь при производстве работ по напылению пенополиуретана на объектах Сибири и с учетом систематического анализа Обществом потерь материалов, исследования причин расходования материалов, результаты которых оформлялись актами по исследованию причин потерь, на основании которых рассчитывалось количество сырья, перерасход которого объяснялся технологическими потерями, обусловленными технологическими особенностями производственного процесса по теплоизоляции труб (внешние природные факторы: ветровые нагрузки (материал сдувается); различная температура окружающего воздуха и обрабатываемых поверхностей; повышенная влажность, что ведет к снижению адгезии ППУ к поверхности и нанесению дополнительного слоя материалов; стесненность производства работ (трубы уложены в грунт и доступ к ним возможен только снизу, что влечет дополнительный расход и потери материалов); особенностями применяемого оборудования по напылению (отсутствие плоско-щелевой форсунки, так как данная форсунка вообще не разработана к данному оборудованию) пришел к обоснованному выводу о документальной подтвержденности и экономической обоснованности понесенных Обществом расходов на технологические потери при производстве.

Судом принято во внимание обоснование Обществом технологических потерь с учетом выявления разницы между фактическим расходом сырья на производство и расходам, рассчитанным по нормам исходя из минимальной нормы затрат, установленной Кузбасскими территориальными сметными нормами ТЕР 81-02-26-2001 , в соответствии с которыми для изоляции плоских и криволинейных поверхностей из пенополиуретана методом напыления суммарный расход жидких компонентов А и Б для получения 1м3 ППУ (пенополиуретана) составляет 84 кг; а равно плановый расход сырья по плотности; данные обстоятельства не оспорены Инспекцией; документально технологические потери Общества при производстве работ по напылению пенополиуретана Инспекцией с учетом письма ООО "Эластокам" (л.д. 142, т.1), согласно которого потери ППУ при напылении могут доходить до 20%, при напылении ППУ на трубы мелкого диаметра до 30%, самыми важными факторами потерь являются: настройка оборудования (давление, размер факела), квалификация рабочих, погодные условия (сила ветра) не опровергнуты.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции в части не отнесения заявленных Обществом причин перерасхода материалов к физико-химическим характеристикам применяемого сырья, производственному процессу как относящиеся к нарушению самого технологического процесса, отклоняются за необоснованностью; бесспорных доказательств того, что при напылении ППУ не могут иметь место технологические потери, а равно учет их в качестве таковых налогоплательщиком вне связи с реальным выполнением работ, Инспекцией в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что все спорные затраты понесены налогоплательщиком для осуществления им основной деятельности в целях получения дохода, что данные расходы связаны с производством и реализацией, соответствуют требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В подтверждение факта несения затрат на приобретение материалов ООО "Стройлюкс" у контрагентов представлены:

- ООО "МПИ-Сибирь": договоры поставки, платежное поручение N 058 от 22.03.2005г., счет-фактура N 046 от 22.03.2005, накладная N 1 от 22.03.2005 г.;

- ООО "Метаснаб": договор поставки, платежное поручение N 227 от 30.09.2005г., счет-фактура N 163 от 02.09.2005 г., накладная N 0181 от 02.09 2005 г.

Материалы (эластопор Н1611/7) приобретались у ООО "МПИ-Сибирь" 10.03.2005г. в количестве 6370кг. и был использован при выполнении работ для заказчика МУП "УК ПКС" г.Прокопьевск - 4045 кг. по актам формы КС-2 за октябрь-ноябрь 2005 г., МУП "Горводоканал" - 28,7 кг. сентябрь 2005 г., ООО "Распадская торговая компания" - 703 кг ноябрь 2005 г.; эластопор Н1611/7, приобретенный у поставщиков ООО "Эластокам" (11.07.2005г.) и ООО "Стройлюкс-Н" (июль 2005 г.); эластопор Н1611/7 у ООО "МПИ-Сибирь" был использован непосредственно при выполнении работ, предъявлен заказчику, оплачен заказчиками; пенополиуретан приобретен только у ООО "Метаснаб" 02.09.2005г. в количестве 9850 кг. и использован при производстве работ заказчику МУ УЕЗ ЖКУ г.Междуреченск в количестве 123 кг., ООО "РОВЕР" - 5274 кг., МУП УЖКХ N 1 г.Таштагол - 1325 кг., и заложены в смету, использованы в производстве работ и оплачены заказчиком.

В подтверждение факта несения расходов на приобретение материалов у ООО "Авиго" представлены: договоры по поставке строительных материалов N 161/10 от 23.10.06г., N 190/10 от 27.10.06г., N 206/10 от 31.10.06г., N 201/11 от 03.11.06г., N 251/11 от 08.11.06г., N 265/11 от 13.11.06г., N 268/11 от 15.11.06г., N 271/11 от 17.11.06г., N 275/11 от 20.11.06г., N 278/11 от 22.11.06г., N 281/11 от 24.11.06г., N 285/11 от 28.11.06г., N 291/11 от 30.11.06г., N 289/12 от 04.12.06г., N 295/12 от 07.12.06г. , N 298/12 от 12.12.06г., N 300/12 от 15.12.06г., N 302/12 от 19.12.06г., N 314/12 от 28.12.06г.; счета-фактуры: N 65 от 23.10.2006г.; N 71 от 27.10.2006г., N 81 от 31.10.2006г., N 101 от 03.11.2006г., N 112 от 08.11. 2006 г., N 120 от 13.11.2006г., N 134 от 15.11.2006г., N 140 от 17.11.2006г., N 143 от 20.11.2006г., N 150 от 22.11 2006 г., N 159 от 24.11.2006г., N 162 от 28.11.2006г., N 161 от 30.11.2006г., N 173 от 04.12.2006г., N 176 от 07.12.2006г., N 180 от 12.12.2006г., N 186 от 15.12.2006г., N 189 от 19.12.2006г., N 191 от 28.12.2006г.; товарные накладные N 62 от 23.1 0.06г.,N 71 от 27.10.06г., N 83 от 31.10.06г., N 107 от 03.11.06г., N 116 от 08.11.06г., N 125 от 13.11.2006г., N 134 от 15.11.2006г., N 143 от 17.11.2006г., N 148 от 20.11.2006г., N 152 от 22.11.06г., N 159 от 24.11.06г., N 162 от 28.11.06г., N 169 от 30.11.06г., N 173 от 04.12.06г., N 176 от 07.12.06г., N 180 от 12.12.06г., N 186 от 15.12.06г., N 189 от 19.12.06г., N 191 от 28.12.06г., материалы были приобретены за наличный расчет в количестве 10 720кг на сумму 930 251,58 рублей, в том числе НДС 141 902,78 рублей.

Суд первой инстанции, оценив указанные доказательства в их совокупности; не представления Инспекцией доказательств направленности действий налогоплательщика на заключение сделок, не имеющих связи с осуществлением реальных хозяйственных операций; не подтверждения в соответствии с требованиями ч.5 ст.200 АПК РФ тех обстоятельств, что фактически Чебаков Е.С. (руководитель ООО "Авиго"), Галимов К.Х. (руководитель ООО "Метаснасб", Соколов В.Ю. (руководитель ООО "МПИ-Сибирь") не подписывали представленные налогоплательщиком на проверку первичные документы (договора, счета-фактуры, товарные накладные); не представления доказательств того, что товарные накладные не соответствуют требованиям законодательства о бухгалтерском учете, а равно каких-либо особых форм расчетов и сроков платежей, что свидетельствовало бы о согласованности действий налогоплательщиками с его контрагентами, направленных на незаконное изъятие из бюджета вычета по НДС, уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль путем включения спорных расходов; правомерно отклонил доводы Инспекции о том, что контрагенты представляли нулевую отчетность, не находятся по адресам регистрации; как обстоятельства, сами по себе не влекущие отказ в вычете или возмещении налога покупателю товара, уменьшении расходов, пришел к обоснованному выводу о доказанности налогоплательщиком факта приобретения товара у спорных контрагентов и как следствие подтвердил право на применении обоснованной налоговой выгоды.

И в этой части доводы апелляционной жалобы о неправомерном отказе судом первой инстанции в назначении экспертиз по ходатайствам Инспекции, что лишило последнюю реализовать её процессуальные права, отклоняется за необоснованностью; доказательств невозможности проведения экспертных заключений в процессе проведения выездной налоговой проверки, Инспекцией не представлено; в силу п.8 ст. 101 НК РФ в основу решения Инспекцией уже положены определенные обстоятельства и документы, добытые в процессе проверки в подтверждение обстоятельств совершенного Обществом налогового правонарушения, которые в порядке ст.71, ст. 198 АПК РФ и подлежали оценке судом на предмет соответствия их закону или иному нормативному правовому акту; а также критериям относимости и допустимости (ст.ст. 67, 68 АПК РФ); при этом ст. 82 АПК РФ не содержит безусловной обязанности суда назначить по ходатайству лица, участвующего в деле экспертизу.

В соответствии с ч. 1 ст. 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение этого дела по существу, в случаях, если в соответствии с Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение не препятствует дальнейшему движению дела; нормами арбитражного законодательства не предусмотрена возможность обжалования определения суда об отказе в проведении экспертизы.

Таким образом, оставление судом первой инстанции заявленных ходатайств о проведении экспертиз без удовлетворения не повлекло нарушений процессуальных прав Инспекции, не лишенной в процессе судебного разбирательства представлять иные доказательства в обоснование своих доводов.

В части сделок, совершенных с ООО "МПИ-Сибирь", ООО "Метаснаб", ООО "Авиго" Инспекцией указывается на мнимость данных сделок, в апелляционной жалобе довод о неправомерности вывода суда о том, что сделки с указанными контрагентами не отвечают признакам мнимости основан лишь на отказе суда в назначении экспертизы, что лишило Инспекцию права представить доказательства того, что представленные Обществом документы в подтверждение реальности заключенных сделок, являются фальсифицированными; признается несостоятельным; сам факт оставления ходатайств о проведении экспертиз без удовлетворения не ограничивал Инспекцию в праве заявить о фальсификации доказательств в порядке ст.161 АПК РФ путем исключения из дела определенных доказательств.

При этом суд первой инстанции исходя из не представления налоговым органом надлежащих доказательств наличия в действиях заявителя и его контрагента согласованности; фактического подтверждения Обществом исполнения обязательств по сделкам, реальности осуществления хозяйственных операций , получения товаров от поставщиков , принятия их на учет и уплаты НДС поставщикам пришел к обоснованному выводу о том, что сделки со спорными контрагентами не отвечают признакам мнимости.

По указанным основаниям, суд первой инстанции правомерно отклонил выводы налогового органа о неполной уплате НДС за 2005 год в размере 284 998,46 руб. и за 2006 год в размере 141 902,78 руб. в связи с неправомерностью налоговых вычетов по счету-фактуре N 35 от 10.03.2005г., выставленной ООО "МПИ-Сибирь" на сумму 938 064руб., в том числе НДС - 143 095,68 руб. (поставка 6370 кг. эластопора); по счету-фактуре N 163 от 02.09.2005г. ООО "Метаснаб" на сумму 1 303 056,50 руб., в том числе НДС - 234 550,17 руб. (поставка 9850 кг. пенополиуретана) в 2005 году; по счетам-фактурам ООО "Авиго" на общую сумму 930 251,58 руб., в том числе НДС - 141 902,78 руб. (2006 г. по поставке 10720кг. лупраната и эластопора) исходя из не установления действующим налоговым законодательством особенностей определения сумм налоговых вычетов, приходящийся на расходы (потери материалов при напылении кровель, труб, обусловленные технологическими особенностями производственного процесса) и их размер не поставлен в зависимость от каких-либо нормативов, что позволяет Обществу произвести налоговые вычеты без учета нормативов потерь материалов.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, Общество осуществляло покупку материалов у поставщиков для дальнейшего использования в производстве; приобретенные материалы оплачены по выставленным счетам-фактурам, полученные материалы использовались в производстве, доказательств их использования на иные цели Инспекцией не представлено.

В связи с чем заявитель имел право произвести налоговые вычеты без учета нормативов потерь материалов, и возникшие при реализации материалов в производство технологические потери подлежали включению в состав затрат при исчислении НДС, а с момента приобретения материалов, предназначенных для использования в производстве, Общество имело право на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщику.

Суд первой инстанции пришел к правильным выводам о документальной подтвержденности налогоплательщиком осуществления операций по приобретению товаров у поставщиков, о возникновении у него права на налоговый вычет и несения расходов по данным контрагентам, вследствие чего, у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления Обществу налога на прибыль в размере 618 300 руб., в том числе 379 148 руб. за 2005 г., 239 152 руб. за 2006 г., начисления пени в сумме 155 516,95 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 123 660 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 г. в размере 284 998,46 руб. и за 2006 г. в размере 141 902,78 руб., начисления пени по налогу в соответствующих размерах и штрафа в сумме 85 380,27 руб.

Установленное налоговым органом в ходе проведения проверки неправомерное предъявление к налоговым вычетам суммы налога на добавленную стоимость в размере 167 780,73 руб. (за 2 квартал, сентябрь, октябрь, декабрь 2005 год), 57 434,53 руб.(за 1, 2 квартал 2006 года) в связи с возвратом заемных средств физическому лицу Марьясову И.М. не в том налоговом периоде и в нарушение ст.ст.169,171.172 НК РФ при отсутствии счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую оплату товаров (работ, услуг), судом первой инстанции признано обоснованным и в этой части в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Оценив представленные Обществом в подтверждение правомерности вычетов документы: договор беспроцентного займа N 3 от 20.05.2004г., расходные кассовые ордера с выделенным НДС, счета-фактуры N0000214 от 28.06.2004г., N0000223 от 30.06.2004г., NРНк-000369 от 30.06.2004г., товарные накладные, платежные поручения за июнь 2004 г., книгу покупок за 2004 г., налоговые декларации по НДС за 2004 г.; договора займа, не совпадающие по содержанию с представленным в суд (л.д. 13, т.4. л.д. 93 т.2); подписание договора займа N3 от 20.05.2004г. Новиковым О.В., лицом, не являющимся директором на момент подписания договора, директором организации до 30.03.2005г. являлся Мирошников Г.Л.; выделение в платежных и первичных документах НДС отдельной строкой, в то время, как оплата займа осуществлялась физическому лицу Марьясову И.М., не являющемуся плательщиком НДС в силу ст. 149 НК РФ; суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не соблюдении Обществом порядка применения налоговых вычетов по НДС, установленного п.1 ст. 172 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Стройлюкс" не опровергают выводы суда первой инстанции и в этой части удовлетворению не подлежат; в силу п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, уменьшенная на суммы налогового вычета, признанная неправомерной к вычету влечет за собой доначисление налога на добавленную стоимость.

При взыскании с Инспекции судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 17 000 рублей, суд первой инстанции правомерно исходил из положений ст. 110 АПК РФ, разъяснений Президиума ВАС РФ, содержащегося в пункте 20 Информационного письма от 13.08.2004г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации", разумности расходов, их фактической документальной подтвержденности с учетом сложности дела, количества проведенных судебных заседаний по делу, объема документов, характера спора.

По существу Общество оспаривая решение в части взыскания судебных расходов, не представило доказательств не разумности размера присужденных ко взысканию с Инспекции в пользу Общества судебных расходов; при этом, определение решением Совета Адвокатской палаты Кемеровской области минимального вознаграждения в размере 5% от оспариваемой суммы, не означает разумности пределов таких расходов и безусловного их принятия без учета соблюдения баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (Определение Конституционного суда РФ от 21.12.2004г. N 454-О); кроме того, в процессе судебного разбирательства Обществом уточнены требования в части размера подлежащих возмещению расходов на оплату услуг представителя в размере 25 000 руб. (л.д.73, т.4).

Инспекция полагает, что судебные расходы, как и расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям, в связи с чем их размер определен судом неверно.

Статья 110 АПК РФ определяет состав судебных расходов: государственная пошлина и судебные издержки, связанные с рассмотрением дела.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 13.11.2008г. N 7959/08 поскольку главой 24 АПК РФ не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 АПК РФ в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

По указанным основаниям, доводы апелляционных жалоб в части распределения судом первой инстанции судебных расходов признаются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции исходя из положений ст. 110 АПК РФ, разъяснений Президиума ВАС РФ, изложенных в п.20 Информационного письма от 13.08.2004г. N 82, учитывая подготовку представителем Общества апелляционной жалобы в количестве 3-х страниц (л.д.1-3 т. 6), по существу содержащей аналогичные доводы, приводимые в обосновании своих возражений в суде первой инстанции; не представления к апелляционной жалобе каких-либо дополнительных доказательств, представление интересов ООО "Стройлюкс" в суде апелляционной инстанции; минимальных ставок вознаграждения за оказываемую юридическую помощь адвокатами Кемеровской области (решение Совета Адвокатской палаты КО от 06.03.2006г. N 2/10) при составлении жалоб вознаграждение от 825 рублей; при представительстве интересов доверителя в арбитражных судах от 5% взыскиваемой (оспариваемой) суммы, но не менее 5000 рублей, а равно соблюдения баланса публичных интересов, процессуальных прав и обязанностей каждой из сторон, полагает разумными расходы на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в сумме 2000 рублей.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб по правилам ч. 1, ч.5 ст. 110 АПК РФ относятся на стороны.

Руководствуясь ст. 110, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 30 декабря 2008 г. по делу N А27-14717/2008-6 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стройлюкс", Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка Кемеровской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка Кемеровской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройлюкс" судебные расходы на оплату услуг представителя в суде апелляционной инстанции в сумме 2000 рублей.

В остальной части требования общества с ограниченной ответственностью "Стройлюкс" о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А.Журавлева М.Х.Музыкантова