Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 г. N 07АП-3291/09

г. Томск

Дело N 07АП-3291/09

22 июня 2009 г.

N А27-17169/2006-1

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.Н. Фроловой

судей: Л.Н. Емашовой, Е.В. Кудряшевой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Кудряшевой,

при участии:

от истца: Крывда А.Н., доверенность от 14.01.2009 г., паспорт

от ответчика: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Регион"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 11.03.09 года по делу N А27-17169/2006-1 (судья А.А. Филатов)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Регион-К"

к Государственному образовательному учреждению Инженерный центр "Тетраком" Жилищно-коммунального хозяйства Кемеровской области

о взыскании задолженности в размере 202 455, 65 руб.

и встречный иск Государственного образовательного учреждения Инженерный центр "Тетраком" Жилищно-коммунального хозяйства Кемеровской области

к Обществу с ограниченной ответственностью "Регион-К"

об обязании безвозмездно устранить недостатки работ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Регион-К" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Государст-венному образовательному учреждению Инженерный центр "Тетраком" Жилищно-коммунального хозяйства Кемеровской области (далее по тексту - ГОУ ИЦ "Тетраком" ЖКХ КО) о взыскании 130 000 руб. долга по договору от 19.07.2004 г. подряда на выполнение ремонтных работ; 95 144 руб. 98 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.10.2004 г. по 03.03.2009 г.; взыскание судебных расходов (оплата услуг представителя) в размере 10 000 руб.

Возражая против заявленных требований, ГОУ ИЦ "Тетраком" ЖКХ КО заявил встречный иск, в котором просит обязать подрядчика безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных по договору подряда от 13.08.2004 г., в разумный срок.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.02.2007 г. произведена замена истца на Общество с ограниченной ответственностью "Регион" (далее - ООО "Регион") на основании договора уступки права требования от 12.01.2007 г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2009 г. по делу N А27-17169/2006-1 по первоначальному иску - иск удовлетворен частично: с ГОУ ИЦ "Тетраком" ЖКХ КО в пользу ООО "Регион" взыскано 82 335 руб. 53 коп. долга, 2 195 руб. 96 коп. расходов по государственной пошлине, 5000 руб. расходов на оплату услуг представителя; в остальной части отказано; по встречному иску - в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2009 г., ООО "Регион" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по первоначальному иску отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Регион" указывает на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Считает, что результаты экспертизы, проведенной на основании незаконного судебного акта, являются незаконными. Эксперт не известил истца о времени и месте проведения экспертизы. Суд необоснованно уменьшил сумму основного долга, взыскиваемую истцом с ответчика на сумму, указанную в экспертном заключении в качестве стоимости работ ненадлежащего качества. Проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению на взысканную сумму основного долга. Суд не указал, на каком основании отнес расходы по экспертизе на истца.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие ответчика.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку ООО "Регион" решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2009 г. по делу N А27-17169/2006-1 обжалуется лишь в части первоначального иска, поэтому законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется в обжалуемой части.

Выслушав представителя истца, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2009 г. по делу N А27-17169/2006-1, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим отмене в части, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ГОУ ИЦ "Тетраком" ЖКХ КО (заказчик) и ООО "Регион-К" (подрядчик) был заключен договор подряда по ремонту помещений ответчика в городе Ленинск - Кузнецкий Кемеровской области. Представленные сторонами экземпляры договоров содержат разные даты их подписания. Договор, представленный истцом, датирован 19.07.2004 г., представленный ответчиком - 03.08.2004 г.

Договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами. Окончание работ 30.09.2004 г. по договору истца; по договору ответчика -10.11.2004 г.

По актам приёмки выполненных работ N N 28, 29, 30, 31 от 21.09.2004 г. заказчиком приняты от подрядчика работы на суммы 399 061 руб., 31 206 руб.,70 081 руб., 42 383 руб. соответственно.

28.09.2004 г. по акту приёмки выполненных работ заказчиком приняты от подрядчика работы на сумму 211 943 руб.

Общая стоимость выполненных работ составила 754 674 руб.

Ответчик за выполненные работы произвел частичную оплату, на сумму 624 674 руб.

Задолженность за выполненные и принятые ответчиком работы по договору подряда по актам выполненных работ составляет 130 000 руб.

30.09.2005 г., 21.03.2006 г. истец направлял в адрес ответчика претензии с требованием произвести оплату выполненных работ и проценты за пользование чужими денежными средствами (том 1, л.д. 10, 12).

Уклонение ответчика от оплаты выполненных работ послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Оценив условия договора в порядке статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, и исследовав представленные доказательства в совокупности, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что между сторонами в требуемой форме не достигнуто соглашение по такому существенному условию договора, как сроки выполнения подрядных строительных работ.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что нельзя признать достигнутым соглашением по срокам выполнения работ. Начальный срок выполнения работ в договоре не указан. В этой связи договор подряда является незаключенным.

Однако признание договора подряда незаключенным не является основанием для отказа от оплаты выполненных и принятых работ, с учетом тех обстоятельств, что договор фактически исполнен, и, исполняя его, стороны исходили из наличия договорных отношений.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по договору подряда по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51, статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Обращаясь с настоящим иском, истец представил арбитражному суду доказательства фактического выполнения работ - акты приемки выполненных работ, подписанные обеими сторонами договора.

В ходе эксплуатации помещений, в которых производился ремонт по спорному договору, заказчиком выявлены обстоятельства выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

Письмами от 11.05.2006 г. N 237, от 01.06.2006 г. N 270, от 03.11.2006 г. N 514 заказчик заявлял подрядчику требования направить представителя для участия в осмотре некачественного результата работ.

Подрядчик получил требования заказчика, о чём свидетельствуют письма от 24.05.2006 г. N 132, от 15.11.2006 г. N 194. От направления представителя для участия в осмотре и составления акта подрядчик уклонился.

Актами осмотра от 22.05.2006 г. и от 18.09.2006 г. заказчик в одностороннем порядке, без участия представителя заказчика, зафиксировал факт проведения подрядчиком работ ненадлежащего качества.

Ссылаясь на выявленные в ходе эксплуатации недостатки результатов работ, выполненных истцом, заявил о назначении строительно - технической экспертизы.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.04.2007 г. назначена строительно - техническая экспертиза, проведение которой поручено государственному учреждению Кемеровской лаборатории судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.08.2008 г. производство по делу возобновлено, проведение строительно-технической экспертизы поручено Кузбасской торогово - промышленной палате, проведение которой поручено Никитиной Л.Б.

Из заключения эксперта от 14.01.2009 г. N 4/03 Кузбасской торгово-промышленной палаты следует, что не все работы, выполненные по договору от 19.07.2004 г. по своему качеству соответствуют строительным нормам и правилам, часть работ ненадлежащего качества носит видимый характер, часть работ носит скрытый характер (приведены в дефектной ведомости и описательной части экспертного заключения).

Заключение эксперта Никитиной Л.Б. в установленном порядке не оспорено.

Выводы, содержащиеся в заключении эксперта Никитиной Л.Б., основаны на данных, соответствующих документам: договору подряда от 19.07.2004 г., актам выполненных работ от 21.09.2004 г., 22.09.2004 г., счете -фактуре N 92 от 05.11.2004 г. , локальной смете, акту осмотра помещений от 22.05.2006 г., 18.09.2006 г., копии поэтажного плана, акту приемки ремонтно - строительных работ от 15.09.2004 г.

Выводы эксперта изложены без каких-либо сомнений, не носят вероятный характер.

При таких обстоятельствах, в рассматриваемых правоотношениях данное экспертное заключение является допустимым доказательством, правомерным (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно экспертному заключению Никитиной Л.Б. стоимость работ ненадлежащего качества, в ценах спорного периода времени составила 47 664 руб. 47 коп.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца задолженность по договору подряда в размере 82 335 руб. 53 коп.

Отказывая в части взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал обстоятельства пользования ответчиком спорной денежной суммой как чужими денежными средствами.

Вывод суда первой инстанции в этой части суд апелляционной инстанции считает ошибочным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

За неисполнение ответчиком обязательств по договору подряда истцом произведен расчет процентов за пользование чужыми денежными средствами по состоянию на 03.03.2009 г. в размере 72 258 руб.39 коп. с учетом проведенной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции представленный истцом расчет процентов проверен, признан правильным и соответствующим требованиям закона.

В связи с этим, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 72 258 руб. 39 коп. за период с 29.10.2004 г. по 03.03.2009 г. подлежат взысканию с ответчика.

В тоже время нельзя признать правильным судебный акт в части распределения судебных расходов.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

На основании норм главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по проведению экспертизы относятся к судебным издержкам, которые распределяются судом между лицами, участвующими в деле, в зависимости от результата рассмотрения дела.

Денежные суммы, выплаченные экспертам, относятся к судебным издержкам (статья 106 Кодекса).

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что в связи с частичным удовлетворением исковых требований ООО "Регион" и в соответствии с принципом распределения судебных расходов пропорционально удовлетворенным требованиям, у арбитражного суда первой инстанции не имелось оснований для отнесения расходов за проведение экспертизы в полной сумме на истца.

В связи с этим, расходы по оплате проведенной экспертизы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

В части распределения расходов по госпошлине с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма госпошлины в размере, пропорциональном обоснованно заявленным требованиям (82 335 руб. 53 коп. основного долга и 72 258 руб. 39 коп.), в то же время с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере, пропорциональном той части, в которой решение суда первой инстанции отменено апелляционным судом.

Удовлетворяя частично заявление ООО "Регион" о взыскании представительских расходов в размере 5 000 руб. суд первой инстанции исходил из результатов рассмотрения дела.

Указанный вывод суда первой инстанции нельзя признать правильным.

Право на возмещение сторонам расходов, связанных с участием их представителей в судебных заседаниях, установлено статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны в разумных пределах (части 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса).

Материалами дела подтверждается, что между ООО "Регион" и Некоммерческое партнерство "Правовой центр по защите авторских прав и интеллектуальной собственности" 14.01.2009 г. заключен договор на оказание юридических услуг. Выполненные услуги оплачены платежным поручением N 61 от 03.02.2009 г. (том 4 л.д. 40-42).

Участие представителя в судебных заседаниях подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что расходы на оплату услуг представителя подлежат взысканию с ответчика в пользу истца в размере 10 000 руб.

Изложенные основания влекут отмену решения Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.09 года по делу N А27-17169/2006-1 в части на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2009г. по делу N А27-17169/2006-1 отменить в части. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с Государственного образовательного учреждения Инженерный центр "Тетраком" Жилищно-коммунального хозяйства Кемеровской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Регион" проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 72 258 руб. 39 коп., 10 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 731 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Регион" в пользу Государственного образовательного учреждения Инженерный центр "Тетраком" Жилищно-коммунального хозяйства Кемеровской области 7 935 руб. 50 коп. расходов за проведение экспертизы.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Регион" в доход федерального бюджета 1 003 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с Государственного образовательного учреждения Инженерный центр "Тетраком" Жилищно-коммунального хозяйства Кемеровской области в доход федерального бюджета 4 388 руб. государственной пошлины по иску.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.Н. Фролова

Судьи

Л.Н. Емашова Е.В. Кудряшева