Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2008 г. N 07АП-3127/08

г. Томск

Дело N 07АП- 3127/08

09 июня 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя: Плохих А.И. по доверенности N 219/08 от 03.06.2008г. (до 15.09.2008г.),

Сердюков Е.В. по доверенности N 220/08 от 03.06.2008г. (до 15.09.2008г.)

от ответчика: Красновская А.А. по доверенности от 21.01.2008г. N 16-07-18/00595у

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 21 марта 2008 года по делу N А27-358/2008-6 (судья Москалева О.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ"

к Управлению Федеральной налоговой службы России

о признании недействительным решения от 06.10.2007г. N 357

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" (далее по тексту ООО "Флинт-КСИ", Общество) обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области (далее по тексту Управление, налоговый орган), Межрайонной Инспекции ФНС России N 2 по Кемеровской области (далее по тексту МРИ ФНС N 2) о признании недействительным решения от 06.10.2007г. N 357 "Об отмене акта налогового органа" в части отмены свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогом на игорный бизнес от 29.12.2006г. N206, обязании МРИ ФНС N2 по Кемеровской области зарегистрировать 49 игровых автоматов ООО "Флинт-КСИ", расположенных по адресу: г.Ленинск-Кузнецкий , Кирова, 46А и выдать свидетельство о регистрации 26.06.2007г. 49 объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Определением от 18.02.2008г. по делу N А27-358/2008-6 в отдельное производство выделены требования Общества к МРИ ФНС N 2 по Кемеровской области о признании незаконными действия, выразившиеся в регистрации 02.07.2007г. 49 игровых автоматов и выдаче 16.07.2007г. свидетельства N 233 о регистрации 26.06.2007г. 49 объектов налогообложения налогом на игорный бизнес ООО "Флинт-КСИ", расположенных по адресу: г.Ленинск-Кузнецкий, пр. Кирова, 46А и выдать свидетельство о регистрации от 26.06.2007г. данных 49 объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (присвоен номер дела А27-2138/2008-6).

В части требований, заявленных Обществом к Управлению ФНС России по Кемеровской области, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.03.2008г., решение Управления от 06.10.2007г. N 357 "Об отмене акта налогового органа" признано незаконным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Флинт-КСИ" требований, в том числе по следующим основаниям:

- неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, действительно на момент получения Обществом лицензии (01.06.2004г.) редакция статьи 11 Закона N 128-ФЗ не устанавливала обязанность по внесению изменений в лицензию, связанных с изменением адресов мест осуществления деятельности; вместе с тем, 02.07.2005г. Федеральным Законом N 80-ФЗ в статью 11 Закона N 128-ФЗ внесены изменения, обязывающие организаторов азартных игр внести сведения об изменении адресов мест осуществления в имеющуюся у него лицензию; обстоятельства, связанные с изменением места осуществления Обществом деятельности подлежат регулированию вступившим в законную силу Законом N 80-ФЗ; организатором азартных игр не было исполнено данное требование Закона;

- неправильного истолкования судом п. 4 Постановления Правительства РФ N 45 от 26.01.2006г. не в совокупности с нормой права, установленной ст. 11 Закона N 128-ФЗ, с учетом которых лицензия является действительной только по тем адресам, сведения о которых были внесены в лицензию и в соответствии с п. 2 ст. 11 Закона N 128-ФЗ содержатся в реестре лицензий и право, предусмотренное ст. 16 ФЗ от 29.12.2006г. N 244-ФЗ продолжать деятельность в игорном заведении возникает только у организатора азартных игр, который имеет соответствующую законодательству лицензию;

- в нарушение ч.2 ст.71 АПК РФ судом первой инстанции не оценены представленные Управлением доказательства: отсутствие документов, подтверждающих, что технически заложенный процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем 90 процентов, в их взаимной связи и совокупности.

В судебном заседании представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержала и настаивала на её удовлетворении.

ООО "Флинт-КСИ" и его представители в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, считая её не подлежащей удовлетворению в связи с правомерным установлением судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, правильного применения норм материального права; Федеральным Законом N 244-ФЗ установлены ограничения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, в соответствии с которыми не выдаются и не переоформляются лицензии, в связи с чем Общество не имело возможности внести какие-либо изменения в ранее выданную лицензию.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 марта 2008 года не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что Управлением ФНС России по Кемеровской области по результатам рассмотрения жалобы ООО "Флинт-КСИ" на выдачу свидетельства МРИ ФНС N 2 по Кемеровской области о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 16.07.2007г. N 233 вынесло решение от 26.10.2007г. N 357 "Об отмене акта налогового органа" по основаниям отсутствия в лицензии адреса места осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Ленинск-Кузнецкий, проспект Кирова, 46А, в связи с чем Общество не вправе осуществлять соответствующую деятельность; по состоянию на 01.07.2007г. ООО "Флинт-КСИ" в Инспекции был зарегистрирован один игровой автомат, лицензия Общества на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не содержит адреса осуществления такой деятельности, налогоплательщик в соответствии с требованиями ст. 16 Закона N 244-ФЗ должен был прекратить осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса 01.07.2007г. , вследствие чего свидетельство, выданное МРИ ФНС N 2 от 29.12.2006г. N 206 отменено.

Считая указанное решение незаконным, нарушающим права и интересы Общества, ООО "Флинт-КСИ" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его недействительным.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия у Управления законных оснований для отмены свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 29.12.2006г. N 206; поскольку налоговым органом не учтено то обстоятельство, что действующее на момент выдачи налогоплательщику лицензии законодательство не предусматривало указания в лицензии адресов места нахождения лицензируемого вида деятельности, и, следовательно, не возлагало обязанность по переоформлению ранее выданной лицензии; судом также отмечено, что согласно п. 4 ст. 16 ФЗ от 29.12.2006г. N 244-ФЗ для соответствующих лицензиатов срок действия выданных и действующих до дня вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009 г. вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях; проанализировав нормы ст. 6.1, 366 НК РФ суд первой инстанции пришел к выводу о представлении Обществом заявления о регистрации объектов налогообложения в количестве 49 штук в МРИ ФНС N 2 по Кемеровской области в соответствии с п.6 ст.366 НК РФ, что явилось основанием для выдачи свидетельства N 233 от 16.07.2007г.

В соответствии со ст.365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Порядок лицензирования деятельности по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса, выполняемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, определяется Положением о лицензировании деятельности по производству и реализации специального игрового оборудования, утверждено Постановлением Правительства РФ от 06.10.2006г. N 603 (далее по тексту- Положение).

Согласно п.2 настоящего Положения лицензирование деятельности по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса, осуществляет Федеральное агентство по промышленности (лицензирующий орган).

Предоставление лицензии (отказ в предоставлении), приостановление, возобновление и прекращение ее действия, переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, аннулирование лицензии, ведение реестра лицензий осуществляется в порядке, определенном Федеральным Законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" (п. 15 Положения).

В соответствии со ст.10 ФЗ от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту Закона N 128-ФЗ, в редакции действовавшей на момент выдачу Обществу лицензии) в решении о предоставлении лицензии и в подтверждающем наличие лицензии документе указываются: наименование лицензирующего органа, наименование и организационно-правовая форма юридического лица, место его нахождения, основной государственный регистрационный номер юридического лица- лицензируемый вид деятельности, срок действия лицензии, ИНН налогоплательщика, номер лицензии, дата принятия решения о предоставлении лицензии.

Деятельность, на осуществление которой лицензия выдана, может осуществляться на всей территории Российской Федерации (п. 2 ст.7 Закона N 128-ФЗ) при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством РФ.

Как следует из материалов дела, Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму 01.06.2004г. ООО "Флинт-КСИ" выдана лицензия N 004565 на осуществление организации и содержания тотализаторов и игорных заведений сроком до 01.06.2009г. без указания места осуществления деятельности.

Федеральным законом от 02.07.2005г. N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" внесены изменения, касающиеся необходимости перечисления в выдаваемых лицензиях объектов, на которых осуществляется лицензируемый вид деятельности; и подачи заявления о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии в случае изменения адреса места осуществления лицензируемого вида деятельности.

Пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.01.2006г. N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности" установлено, что лицензии на осуществление видов деятельности, указанных в п.1 ст.17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", выданные до вступления в силу Федерального закона от 02.07.2005г. N 80-ФЗ, действительны до истечения указанного в них срока либо бессрочны (в случае бессрочного действия лицензии).

Таким образом, учитывая, что на момент получения указанной лицензии законодательство не предусматривало указания в лицензии адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности, а обязанность хозяйствующих субъектов переоформлять имеющиеся лицензии с учетом новых требований не установлена, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие у Управления законных оснований для отмены свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 29.12.2006г. N 206 по основанию неправомерного осуществления Обществом лицензируемого вида деятельности без указания в лицензии места ее осуществления.

Доводам Управления о несоблюдении Обществом требований Закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" судом первой инстанции дана надлежащая оценка, изменение адреса и не совершение действий по переоформлению лицензии не означает недействительности либо отсутствие лицензии на осуществляемый Обществом вид деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации" (далее по тексту Закон N 244-ФЗ) имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Согласно части 4 данной статьи для соответствующих лицензиатов срок действия выданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и действующих на день вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009 года вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

В силу части 6 статьи 16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Как следует из оспариваемого решения, по состоянию на 01.07.2007г. ООО "Флинт-КСИ" в Инспекции был зарегистрирован один игровой автомат, что не соответствует требованиям п. 8 ч.2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ и направление заявления Обществом на регистрацию 49 игровых автоматов 26.06.2007г., которое в силу письма Минфина России от 07.07.2006г. N03-06-05-02/06 считается полученным после 01.07.2007г., налогоплательщик, по мнению Управления, обязан был в соответствии с требованиями ст. 16 Закона N244-ФЗ прекратить осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса.

В соответствии с п.8 ч.2 ст.16 ФЗ N 224-ФЗ игорные заведения должны отвечать следующему требованию: в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем пятьдесят игровых автоматов, а также могут находиться кассы тотализатора и (или) букмекерской конторы.

Объектами налогообложения по налогу на игорный бизнес, в силу требований статьи 366 Кодекса, являются игровой стол; игровой автомат; касса тотализатор; касса букмекерской конторы. При этом, каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Налоговые органы обязаны в течение пяти дней с даты получения заявления от налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения (об изменении количества объектов налогообложения) выдать свидетельство о регистрации или внести изменения, связанные с изменением количества объектов налогообложения, в ранее выданное свидетельство.

Налогоплательщики , не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, указанный (указанные) в пункте 1 настоящей статьи, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

28.12.2006г. Общество обратилось в МРИ ФНС N 2 с заявлением о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес одного игрового автомата, поставленного на учет, о чем выдано свидетельство о регистрации объекта от 29.12.2006г. N 206.

26.06.2007г. в адрес МРИ ФНС N 2 Обществом направлено заявление о регистрации игровых автоматов в количестве 49 штук, что явилось основанием для выдачи Межрайонной Инспекцией ФНС N 2 свидетельства о регистрации 49-ти объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 16.07.2007г. N 233.

Суд первой инстанции, обоснованно со ссылкой на нормы ст. 6.1, ст. 366 НК РФ, пришел к выводу об исполнении налогоплательщиком установленной обязанности по регистрации в налоговом органе по месту регистрации объектов налогообложения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод с указанием на несостоятельность ссылки Управления на письмо Минфина от 07.07.2006г. N 03-06-05-02/06, которым даны разъяснения относительно даты определения представления в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения по налогу на игорный бизнес, как не прошедшего регистрацию в установленном законом порядке, содержащего разъяснения не обязательные к исполнению, не основанных на положениях ст. 366 НК РФ.

При этом, из вышеприведенных положений Налогового кодекса РФ, следует, что регистрация игровых автоматов носит уведомительный характер, нормы пунктов 2 и 6 статьи 366 НК сформулированы императивно и устанавливают обязанность налогового органа выдать по заявлению о регистрации объектов налогообложения соответствующее свидетельство налогоплательщику и данную обязанность налоговый орган в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Кодекса должен соблюдать; ни законодательством о налогах и сборах, ни какими-либо иными правовыми актами, в том числе Федеральным законом N 244-ФЗ от 29.12.2006г. не предусмотрен отказ налогового органа в выдаче такого свидетельства; кроме того, названным Законом не предусмотрено приведение деятельности игорных заведений в соответствие с требованиями законодательства после 01.07.2007г. по основаниям неисполнения п. 8 ч.2 ст. 16 названного закона.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах (ст.1 НК РФ); регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействий) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (ст. 2 НК РФ).

Федеральным законом N 244-ФЗ от 29.12.2006г. определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (пункт 1 статьи 1).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006г. правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектом Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с указанным Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.

Из приведенных правовых норм, а также статей 1 и 2 Налогового кодекса РФ, следует, что Федеральный закон N 244-ФЗ не является актом законодательства о налогах и сборах, и не может распространять свое действие на налоговые правоотношения; указанный Закон не регулирует порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, данный порядок относится к сфере налоговых правоотношений и регулируется нормами статьи 366 НК РФ.

При этом вопросы, связанные с наличием либо отсутствием вменяемых обществу нарушений Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006г., а также с необходимостью, по мнению Управления, прекращения деятельности в сфере игорного бизнеса, подлежат разрешению в порядке, установленном указанным Законом либо иными законными способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Кроме того, представление обществом в налоговый орган заявления о регистрации 49 игровых автоматов не является доказательством фактического наличия или отсутствия необходимого количества (не менее 50) игровых автоматов в игровом зале, таким образом, налоговым органом не доказано нарушение обществом требований подпункта 8 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г.

Доводы апелляционной жалобы в части установления в ходе проведения мероприятий налогового контроля не соответствия требованиям пунктов 4,5 статьи 8 и пункту 10 части 2 статьи 16 ФЗ от 29.12.2006г. N 244-ФЗ 35 автоматов (отсутствие документов, подтверждающих, что технический процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем 90 процентов) отклоняются апелляционной инстанцией, как не положенные в основу оспариваемого решения Управления (на что верно указано судом первой инстанции); кроме того, общие требования к порядку проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за соответствием игровых автоматов с денежным выигрышем утвержденному типу установлены Правилами проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, Приказ Госстандарта России от 24.01.2000г. N22 (далее - Правила), в соответствии с которыми основной целью испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа является проверка соответствия их технических характеристик требованиям распространяющихся на них нормативных документов и технической документации (п. 4.1, п. 4.2, п. 4.4 Правил), контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу проводят в целях подтверждения технических характеристик игрового автомата, установленных при испытаниях с целью утверждения типа; испытания игровых автоматов с целью утверждения типа и контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу проводят государственные научные метрологические центры и органы Государственной метрологической службы, аккредитованные Госстандартом России в качестве центров испытаний игровых автоматов (п. 91, 9.8. Правил).

Доказательств отсутствия у Общества указанных документов, Управлением в материалы дела не представлено, а отсутствие в оспариваемом решении указанных обстоятельств со ссылкой на соответствующие документы, подтверждающие указанные обстоятельства, заявление их лишь в процессе судебного разбирательства по заявленным Обществом требованиям, как правильно указано судом первой инстанции, выходят за пределы оснований оспариваемого ненормативного акта - решения Управления ФНС России по Кемеровской области от 06.10.2007г. N 357.

Принимая во внимание, что выводы арбитражного суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по рассмотрению апелляционной жалобы по правилам ч.1, ч.5 ст. 110 АПК РФ относятся на Управление ФНС России по Кемеровской области, понесены при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 марта 2008 года по делу N А27-358/2008-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.И.Жданова В.А.Журавлева