Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2008 г. N 07АП-24/07

г. Томск

Дело N 07АП-24/07

"29" января 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29. 01. 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.02.2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего - судьи Солодилова А. В.,

судей: Емашовой Л. Н.,

Фроловой Н. Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Фроловой Н. Н.,

при участии:

от подателя жалобы - кредитора Лосева В. Г.: Гарфутдинов А. Х., дов. от 29. 08. 2007 г.;

от должника: Начаров А. С., дов. от 25. 01. 2008 г.;

от временного управляющего: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 26 ноября 2007 г. по делу N А45-6018/07-43/48

по заявлению Закрытого акционерного общества "Вираж"

о признании несостоятельным (банкротом)

(судьи Кладова Л.А., Ничегоряева О.Н., Худяков В.Я.)

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Вираж" (далее - ЗАО "Вираж") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

Решением от 26.11.2007г. по делу N А45 - 6018/07 - 43/48 Арбитражный суд Новосибирской области отказал в удовлетворении заявления ЗАО "Вираж" о признании его банкротом. Суд первой инстанции исходил из того, что единственное включенное в реестр требований кредиторов должника требование кредитора Лосева В. Г. представляет собой требование о взыскании неустойки и, в силу п. 2 ст. 4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), не учитывается при определении наличия признаков банкротства должника. Отказывая в удовлетворении заявления ЗАО "Вираж" о признании несостоятельным (банкротом)", суд первой инстанции руководствовался также ст. 55 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, кредитор Лосев Виктор Германович подал апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.11.2007г. отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать ЗАО "Вираж" несостоятельным (банкротом) и утвердить арбитражного управляющего ЗАО "Вираж" из числа кандидатур, представленных Некоммерческим партнерством "Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих". В обоснование жалобы указывается на следующее.

Апеллянт полагает, что суд при вынесении решения неправильно применил нормы материального права, а именно - применил закон, не подлежащий применению. Податель жалобы считает, что при вынесении обжалуемого решения суду первой инстанции необходимо было руководствоваться частью 2 статьи 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Податель жалобы считает, что суд неправильно истолковал статью 2 во взаимосвязи с частью 2 статьи 3, частью 2 статьи 4, статьи 55 ФЗ "О банкротстве". Апеллянт указывает на то, что обязательство ЗАО "Вираж" перед Лосевым Виктором Германовичем является денежным по смыслу статьи 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и может быть учтено для определения признаков банкротства.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции неправильно истолковал нормы части 2 статьи 4 , статью 55, статью 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", кроме того, выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют обстоятельствам дела: в ходе процедуры наблюдения должник не осуществил погашения всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в связи с чем, вывод суда об отсутствии признаков банкротства, к которому суд пришел в обжалуемом решении, противоречит ранее сделанному судом выводу в определении о введении наблюдения, а также не соответствует документально подтвержденным утверждениям должника наличия у него просроченной свыше трех месяцев задолженности по основному долгу свыше 100 тысяч рублей.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Вираж" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указано, что суд первой инстанции правильно применил положения ч. 2 ст. 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". То обстоятельство, что в п. 7. 3 Договора об инвестиционной деятельности N 33/1 от 16. 07. 1998 г. размер неустойки определяется как двойная сумма инвестиционного взноса, не изменяет правовой природы неустойки - санкции за нарушение обязательства. В связи с этим сумма неустойки не может быть учтена для определения признаков банкротства. Права Лосева В. Г. обжалуемым решением не нарушаются, поскольку вступившим в законную силу судебным актом установлена обязанность ЗАО "Вираж" уплатить ему неустойку. В случае прекращения производства по делу о банкротстве ЗАО "Вираж" Лосев В. Г. не утрачивает право взыскания данной суммы в порядке исполнительного производства.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу временный управляющий ЗАО "Вираж" Лебедев С. В. просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что, исходя из положений ч. 3 ст. 12, ч. 2 ст. 72, ст. 73 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", кредитор Лосев В. Г. не мог принимать решения, отнесенные к исключительной компетенции собрания кредиторов.

В судебном заседании представитель апеллянта жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям. Кроме того, пояснил, что Лосев В. Г., как единственный включенный в реестр требований кредитор, в силу ч. 1 ст. 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" имеет право принимать решения, отнесенные к компетенции собрания кредиторов. По мнению представителя апеллянта, то обстоятельство, что неустойка для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитывается (ч. 3 ст. 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), не может в данном случае иметь значения. При этом представитель апеллянта сослался на положения Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 30. 12. 2004 г. N 86 "О правовом положении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, заявивших свои требования после закрытия реестра требований кредиторов" и указал, что данные положения могут быть применены по аналогии.

Представитель должника в судебном заседании просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Временный управляющий должника, будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явился, представителя не направил.

Выслушав представителей апеллянта и должника, исследовав материалы дела, определив рассмотреть дело в отсутствие временного управляющего ЗАО "Вираж", проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК) РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 ноября 2007 г., принятое по делу N А45 - 6018/07 - 43/48 по заявлению ЗАО "Вираж" о признании несостоятельным (банкротом), подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.05.2007г. в отношении должника ЗАО "Вираж" введена процедура банкротства - наблюдение.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.05.2007г. временным управляющим должника утвержден Лебедев Сергей Викторович.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.08.2007г. требование Лосева Виктора Германовича к ЗАО "Вираж" в сумме 15 652 901 руб. 00 коп. было признано установленным и включено в реестр требований кредиторов ЗАО "Вираж". Указанное требование основано на кассационном определении судебной коллегии по гражданским делам Новосибирского областного суда от 21. 12. 2006 г. по делу N 33 - 4034/2006 г., исполнительном листе от 15. 01. 2007 г.

Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Новосибирского областного суда от 21. 12. 2006 г. по делу N 33 - 4034/2006 г. установлено, что между Лосевым В. Г. как инвестором и должником как заказчиком был заключен Договор об инвестиционной деятельности N 33/1 от 16. 07. 1998 г., по которому инвестор осуществлял финансирования части жилого дома. В соответствии с п. 7.3 данного Договора, в случае установления факта продажи (передачи) доли инвестора третьему лицу, заказчик возмещает инвестору неустойку в размере двукратной суммы фактически внесенных инвестиций, исходя из стоимости одной условной единицы на день возмещения. Во время действия указанного Договора ЗАО "Вираж" повторно продало долю, за которую Лосев В. Г. рассчитался; новый покупатель зарегистрировал право собственности, в связи с чем Лосев В. Г. был лишен возможности истребовать предмет Договора в натуре. Исходя из указанных обстоятельств, судебной коллегией по гражданским делам Новосибирского областного суда взыскана с ЗАО "Вираж" в пользу Лосева В. Г. неустойка, предусмотренная п. 7. 3 Договора N 33/1 от 16. 07. 1998 г. в сумме 15 652 901 руб. 43 коп. и возврат государственной пошлины в сумме 20 000 руб.

15. 01. 2007 г. Федеральным судом общей юрисдикции Центрального района г. Новосибирска выдан исполнительный лист.

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области от 15. 10. 2007 г. оставлено без изменения определение суда первой инстанции о включении требования Лосева В. Г. в реестр требований кредиторов ЗАО "Вираж".

Согласно реестра требований кредиторов, приложенного к отчету временного управляющего ЗАО "Вираж" от 15. 11. 2007 г., требование Лосева В. Г. в сумме 15 652 901 руб. 00 коп. является единственным, включенным в данный реестр на дату проведения первого собрания кредиторов.

Как следует из отчета временного управляющего ЗАО "Вираж" от 15. 11. 2007 г., временный управляющий считает целесообразным введение в отношении ЗАО "Вираж" процедуры банкротства - внешнего управления, сроком на 18 месяцев.

Как следует из протокола первого собрания кредиторов ЗАО "Вираж", в связи с невозможностью принятия решений, отнесенных законом к компетенции первого собрания кредиторов должника (в реестре отсутствуют конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, обладающие правом голосования), указанных решений принято не было.

Из материалов дела усматривается, что в судебном заседании 21. 11. 2007 г. кредитор Лосев В. Г. обратился к суду первой инстанции с ходатайством о признании ЗАО "Вираж" несостоятельным (банкротом), введении в отношении ЗАО "Вираж" процедуры банкротства - конкурсного производства, утверждении конкурсного управляющего из числа кандидатур, представленных Некоммерческим партнерством "Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих". В ходатайстве указано, что Лосевым В. Г. на основании положений ст. 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" были приняты решения, относящиеся к компетенции первого собрания кредиторов.

В материалах дела имеется список кандидатур арбитражных управляющих для утверждения в деле о банкротстве, представленный на основании решения конкурсного кредитора Некоммерческим партнерством "Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции при вынесении решения неправильно применил нормы материального права.

Так, принимая решение об отказе в признании ЗАО "Вираж" несостоятельным, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 55 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" об отсутствии признаков банкротства, предусмотренных ст. 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". При этом суд первой инстанции исходил из того, что в процедуре наблюдения не установлено требований кредиторов, имеющих денежные обязательства, которые могут учитываться при определении признаков банкротства в соответствии с ч. 2 ст. 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Вместе с тем суд первой инстанции, указав в решении на то обстоятельство, что дело о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Вираж" возбуждено по заявлению самого должника, не принял это обстоятельство во внимание, приходя к выводу об отказе в удовлетворении заявления должника.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 26 Постановления от 15. 12. 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при рассмотрении арбитражными судами дел о банкротстве должника, возбужденных по заявлению должника, в случае, если первым собранием кредиторов не принято решения о введении одной из процедур банкротства, в том числе в связи с тем, что кредиторы не предъявили свои требования в порядке, предусмотренном статьей 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", или собрание кредиторов не состоялось, суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В случае невозможности отложения рассмотрения дела в пределах названного срока, арбитражный суд принимает один из судебных актов, указанных в абзацах третьем - пятом пункта 2 статьи 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с абзацами третьим - пятом пункта 2 статьи 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный суд:

выносит определение о введении финансового оздоровления, при наличии оснований, указанных в данном абзаце;

при отсутствии указанных оснований для введения финансового оздоровления и при наличии достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена - выносит определение о введении внешнего управления;

при наличии признаков банкротства, установленных ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и при отсутствии оснований для ведения финансового оздоровления и внешнего управления, предусмотренных данной статьей, принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Таким образом, у суда первой инстанции не было оснований для принятия решения об отказе в удовлетворении заявления должника о признании его банкротом. В данном случае, с учетом приведенных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежат применению положения абзацев третьего - пятого ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права.

С учетом того, что неправильное применение норм материального права, а именно ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражным судом первой инстанции привело к принятию неправильного решения в целом, апелляционная инстанция считает необходимым, руководствуясь пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная инстанция не принимает доводов апеллянта о том, что обязательство ЗАО "Вираж" перед Лосевым Виктором Германовичем может быть учтено для определения признаков банкротства.

Признаки банкротства установлены статьей 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", носящей соответствующее наименование. В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 2 статьи 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции не учитываются при определении признаков банкротства должника.

Апелляционная инстанция считает, что положения статьи 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не могут толковаться без учета положений абзаца четвертого пункта 2 статьи 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Требование Лосева В. Г. квалифицировано как неустойка вступившим в законную силу судебным актом федерального суда общей юрисдикции - Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Новосибирского областного суда от 21. 12. 2006 г. по делу N 33 - 4034/2006 г. На основании указанного судебного акта был выдан соответствующий исполнительный лист. На основании указанных документов данное требование было включено в реестр требований кредиторов ЗАО "Вираж" определением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.08.2007г., оставленным без изменения Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области от 15. 10. 2007 г... При этом по смыслу названных судебных актов Арбитражного суда Новосибирской области требование Лосева В. Г. включено в реестр требований кредиторов должника в качестве неустойки.

Апелляционная инстанция считает необоснованной ссылку апеллянта на положения пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15. 12. 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в названном пункте указанного Постановления разъяснил, что по смыслу пункта 2 статьи 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" для определения наличия признаков банкротства должника могут учитываться соответствующие суммы, взысканные судом вместо причитавшегося кредитору обязательства в натуре (стоимость не переданной кредитору оплаченной им вещи, стоимость оплаченных, но не выполненных должником работ или услуг)".

Апелляционная инстанция считает, что приведенные разъяснения касаются тех денежных обязательств, в которые по решению суда были трансформированы обязательства неденежные, либо обязательств, природа которых не установлена (аналогичным образом складывается судебно-арбитражная практика по данному вопросу - Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05. 09. 2007 г. по делу N А65 - 6180/07). Однако эти разъяснения не могут распространяться на неустойку, являющуюся способом обеспечения обязательства (ст. 330 ГК РФ) и мерой имущественной ответственности за нарушение обязательства (ст. 394 ГК РФ). Указанные разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не могут толковаться как противоречащие положениям действующего федерального законодательства, а именно - положениям абзаца четвертого пункта 2 статьи 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Таким образом, требование Лосева В. Г. не может быть учтено при определении наличия признаков банкротства ЗАО "Вираж".

Положения абзаца пятого пункта 2 статьи 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" безусловно связывают возможность признания должника банкротом и открытия в отношении него конкурсного производства с наличием признаков банкротства, установленных ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Следовательно, оснований для признания ЗАО "Вираж" несостоятельным (банкротом) и открытия в отношении него конкурсного производства, как об этом просит Лосев В. Г в апелляционной жалобе, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная инстанция считает, что Лосев В. Г. как кредитор ЗАО "Вираж" не имел права принимать решения, отнесенные к компетенции первого собрания кредиторов.

Компетенция первого собрания кредиторов определена в статье 73 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в случаях, если в деле о банкротстве участвует единственный конкурсный кредитор или уполномоченный орган, решения, относящиеся к компетенции собрания кредиторов, принимает такой кредитор или уполномоченный орган.

Порядок принятия решений конкурсными кредиторами и уполномоченным органом на собрании кредиторов установлен пунктом 3 статьи 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Конкурсный кредитор, уполномоченный орган обладают на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитываются.

Апелляционная инстанция считает, что по смыслу указанных норм, толкуемых в совокупности, единственный конкурсный кредитор (уполномоченный орган) может принимать решения, относящиеся к компетенции собрания кредиторов, лишь в том случае, если его требования могут учитываться для целей принятия решений путем голосования на собрании кредиторов.

В этой связи не может быть признана обоснованной ссылка представителя апеллянта на положения Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 30. 12. 2004 г. N 86 "О правовом положении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, заявивших свои требования после закрытия реестра требований кредиторов" и на возможность применения данных положений по аналогии.

В указанном Информационном письме Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указывает на то, что, исходя из смысла положений пунктов 1, 4 статьи 142, пунктов 3, 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", конкурсные кредиторы или уполномоченные органы. Заявившие свои требования после закрытия реестра требований кредиторов, не вправе голосовать на собрании кредиторов. Вместе с тем по смыслу ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в том случае, если требования заявлены всеми конкурсными кредиторами и уполномоченными органами после закрытия реестра требований кредиторов, указанные лица могут принимать решения, относящиеся к компетенции собрания кредиторов.

Апелляционная инстанция считает, что приведенные разъяснения Президиума Высшего Арбитражного суда РФ не могут быть применены к рассматриваемым отношениям в рамках дела о банкротстве ЗАО "Вираж" по аналогии. Указанные разъяснения касаются тех случаев, когда требования конкурсных кредиторов и уполномоченных органов по своему составу давали им возможность участвовать в принятии решений путем голосования на собрании кредиторов, однако были заявлены после закрытия реестра требований кредиторов. Распространять действие указанных разъяснений на кредиторов, чьи требования по своему составу не подлежат учету при определении числа голосов на собрании кредиторов в силу прямого указания закона, суд апелляционной инстанции оснований не находит.

Таким образом, Лосев В. Г. как единственный кредитор, чьи требования были включены в реестр требований кредиторов ЗАО "Вираж", не мог принимать решения, относящиеся к компетенции первого собрания кредиторов, а именно: об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства,; об определении саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих.

Таким образом, Лосев В. Г. не имел права единолично принимать решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании ЗАО "Вираж" банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства, а также об определении саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих. С учетом данного вывода не может быть принят во внимание также список кандидатур арбитражных управляющих, представленный на основании решения Лосева В. Г. некоммерческим партнерством "Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Суд апелляционной инстанции считает, что, исходя из материалов дела, в отношении ЗАО "Вираж" должна быть введена процедура банкротства - внешнее управление, сроком на 18 месяцев. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 2 статьи 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", при отсутствии указанных в абзаце третьем пункта 2 данной статьи оснований для введения финансового оздоровления и при наличии достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена, арбитражный суд выносит определение о введении внешнего управления.

Оснований для введения финансового оздоровления, указанных в абзаце третьем пункта 2 статьи 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", из материалов дела не усматривается.

В то же время, как следует из отчета временного управляющего от 15. 11. 2007 г., руководителем должника представлены копии договоров подряда на выполнение строительных работ на 2008 год. По мнению должника, исполнение данных договоров позволит ЗАО "Вираж" получить в 2008 году более 800 000 000 руб., что позволит погасить включенную в реестр требований кредиторов задолженность в полном объеме. На основании указанных обстоятельств, временным управляющим сделан вывод о том, что восстановление платежеспособности ЗАО "Вираж" реально в течение 18 месяцев, в связи с чем он просит арбитражный суд ввести в отношении должника процедуру банкротства - внешнее управление - на указанный срок.

В материалы дела также представлены договоры подряда и субподряда на выполнение строительных работ, подрядчиком (субподрядчиком) по которым выступает ЗАО "Вираж". Сроки выполнения работ и расчетов по данным договорам приходятся на различные даты в течение 2008 года.

Исследование указанных договоров позволяет суду апелляционной инстанции считать выводы, содержащиеся в отчете временного управляющего, обоснованными и достоверными.

Из материалов дела не усматривается, что кто-либо из участников дела о банкротстве ЗАО "Вираж" в установленном порядке оспорил отчет временного управляющего.

При указанных обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции имеются достаточные основания полагать, что платежеспособность ЗАО "Вираж" может быть восстановлена.

В соответствии с пунктом 2 статьи 93 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", внешнее управление вводится на срок не более чем 18 месяцев.

В соответствии с пунктом 1 статьи 96 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", внешний управляющий утверждается арбитражным судом одновременно с введением внешнего управления, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Поскольку оснований для утверждения внешнего управляющего из списка кандидатур арбитражных управляющих, представленных некоммерческим партнерством "Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих", не имеется, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае следует руководствоваться положениями абзаца третьего пункта 3 статьи 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и возложить исполнение обязанностей внешнего управляющего на временного управляющего, а также возложить на него обязанность провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден внешний управляющий.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым возместить подателю апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины пропорционально удовлетворению жалобы, а именно в сумме 500 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 110, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 ноября 2007 г., пинятое по делу N А45-6018/07-43/48 по заявлению закрытого акционерного общества "Вираж" о признании несостоятельным (банкротом) - отменить.

Принять по делу новый судебный акт:

ввести в отношении закрытого акционерного общества "Вираж" процедуру банкротства - внешнее управление, сроком на 18 месяцев.

Возложить исполнение обязанностей внешнего управляющего на временного управляющего - Лебедева Сергея Викторовича, обязав его провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден внешний управляющий.

С даты введения в отношении ЗАО "Вираж" внешнего управления наступают последствия, предусмотренные ст. 94 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве".

Взыскать с ЗАО "Вираж" в пользу Лосева Виктора Германовича расходы по уплате государственной пошлины в сумме 500 руб.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции - Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Солодилов А. В.

Судьи

Емашова Л. Н. Фролова Н. Н.