Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2009 г. N 07АП-4478/09

г. Томск

Дело N 07АП - 4478/09

02.07.2009 г.

Резолютивная часть объявлена 01.07.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02.07.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей: Музыкантовой М.Х., Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Музыкантовой М.Х.,

при участии представителей:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс" - Свяшкиной С.И. по доверенности от 30.03.2009 года,Тепловой В.В. по доверенности от 02.03.2009 года,

от заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово - Шальневой О.Е. по доверенности от 21.05.2007 года (на три года), Чепурновой Л.Ф. по доверенности от 30.06.2009 года, Ильиной А.В. по доверенности от 18.11.2008 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово и Общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 апреля 2009 года по делу N А27-12815/2008-6 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово о признании недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово N 124 от 24.09.2008 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс" (далее по тексту - ООО "Трансхимресурс", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово (далее по тексту - ИФНС, налоговый орган) о признании недействительным решения N 124 от 24.09.2008 года о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 780 106 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 270 866 рублей, штрафа в сумме 356 021 рублей; налога на добавленную стоимость в сумме 770 485 рублей, пени в сумме 202 131 руб., штрафа в сумме 154 097 руб.

Решением Арбитражного суда заявленные Обществом требования удовлетворить частично, решение ИФНС N 124 от 24.09.2008 года в части привлечения ООО "Трансхимресурс" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 356 021 руб. и налогу на добавленную стоимость в сумме 154 097 рублей признано недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, принять новый судебный акт о признании решения N 124 от 24.09.2008 года недействительным в части доначисления: налога на прибыль в сумме 1 780 106 руб., пени по налогу в сумме 270 866 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 770 485 руб., пени в сумме 202 131руб.

В обоснование жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что довод налогоплательщика о проявлении с его стороны должной осмотрительности и осторожности неубедителен и не основан на законе не соответствует обстоятельствам дела и сделан без применения закона, подлежащего применению, что является в порядке ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения суда первой инстанции. Налогоплательщиком в соответствии с требованиями действующего законодательства подтверждены произведенные расходы при исчислении налога на прибыль, а также правомерность вычета по НДС.

Налоговое законодательство не возлагает обязанность на налогоплательщика по проверке достоверности сведений, указанных в документах, составленных их контрагентами. Юридическое лицо, как субъект гражданского права, в отношениях со своими контрагентами, руководствуется презумпцией добросовестности и разумности участников гражданского оборота. Все возможные действия по проверки реальности деятельности контрагента налогоплательщиком были осуществлены.

Вывод суда первой инстанции о том, что документы, подтверждающие осуществление хозяйственных операций подписаны неустановленными лицами, в нарушение требований ст. 64 АПК РФ не основан на надлежащих доказательствах, что в соответствии со ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения.

Почерковедческая эксперта на основании которой суд первой инстанции сделал вышеуказанный вывод была произведена с грубым нарушением норм действующего законодательства.

ООО "Орион" было зарегистрировано в установленном законом порядке и осуществляло реальную деятельность, следовательно, контрагент реально существовал как субъект предпринимательской деятельности.

Также, не согласившись с решением суда первой инстанции в части признания незаконным оспариваемого решения, ИФНС обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2009 года по делу N А27-12815/2008 в части признания незаконным решения ИФНС в части привлечения ООО "Трасхимресур" к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 ИК РФ в виде штрафа по налогу прибыль и налогу на добавленную стоимость отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа (ст. 122 Налогового кодекса РФ). Деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Налоговый орган в решении привел убедительные доказательства наличия умысла на совершение налогового правонарушения и отсутствия реальности хозяйственных операций с контрагентами, ИФНС, а также судом первой инстанции установлено, что представленные Обществом документы не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов в виду отсутствия самого факта поставки и оприходования товаров (самого факта заключения сделки). Представленные документы были подписаны директором Общества, однако, согласно заключению судебно-почерковедческой экспертизы, подпись в данных документах последнему не принадлежит.

Закон не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган. В ходе выездной проверки налоговым органом было установлено ряд обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО "Трансхимресурс" в проверяемом периоде применяло схему уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость, якобы, приобретенных товаров и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Орион". Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии факта реальности осуществления хозяйственных операций предпринимательской деятельности.

Стороны представили отзывы на апелляционную жалобу другой стороны, в которых возражает против её доводов и поддержали доводы своих апелляционный жалоб.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представители сторон поддержали доводы, изложенные в своей апелляционных жалобах и отзывах на жалобу другой стороны.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в порядке статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Трансхимресурс" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (перечисления) налогов.

По результатам проверки налоговым органов установлены нарушения законодательства о налогах и сборах, которые зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 01.09.2008 года N 127.

24.09.2008 года исполняющий обязанности начальника налогового органа, рассмотрев акт проверки N 124 и материалы выездной налоговой проверки, вынес решение N 124 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением ООО "Трансхимресурс" предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в общем размере 1 780 106 рублей, начисленные пени по данному виду налогу в размере 270 866 руб. и штраф в размере 356 021 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в общем размере 770 485 руб., начисленные пени по данному виду налогу в размере 202 131 руб. и штраф в размере 154 097 руб., недоимку по транспортному налогу в сумме 9 099 руб., начислены пени по данному виду налога в размере 2 657 руб. и штраф в размере 1820 руб., недоимку по земельному налогу в сумме 5039 руб. и штраф, начисленный по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в размере 1 008 руб.

Полагая данное решение налогового органа незаконным, ООО "Трансхимресурс" обжаловало его в арбитражный суд в части

-доначисления налога на прибыль в сумме 1 780 106 рублей,

-пени по налогу на прибыль в сумме 270 866 рублей,

-штрафа в сумме 356 021 рублей;

-налога на добавленную стоимость в сумме 770 485 рублей,

-пени в сумме 202 131 руб.,

-штрафа в сумме 154 097 руб.

Суд первой инстанции, принимая решение о частичном удовлетворении заявления, исходил из того, что на дату заключения и исполнения соответствующих договоров ООО "Орион" прекратило свою деятельность в связи в исключением данного юридического лица из Единого государственного реестра юридических лиц и требования заявителя в части признания оспариваемого решения недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 780 106 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 770 485 рублей, а также в части начисления соответствующих сумм пени по вышеуказанным налогам удовлетворению не подлежат.

Однако, поскольку налоговым органом не представлены доказательства того, что заявитель знал или должен был знать о недобросовестности своего контрагента, осознавал или не осознавал противоправного характера своих действий (бездействий) и, как следствие, знал или должен был знать о занижение налоговой базы или неправильного исчисления налога при осуществлении операций с контрагентом - ООО "Орион, вина Общества в совершении правонарушения не установлена, то Общество не может быть привлечено к ответственности.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 данной статьи Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только те суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что информация, содержащаяся в счете-фактуре и других первичных документах, должна быть достоверной.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете - фактуре должны быть указаны: наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; счет-фактура подписывается руководителем и главных бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иными распорядительными документами) по организации или доверенностью от имени организации.

В пунктах 1, 10 Постановления N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Статьей 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Согласно статье 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Недостоверность первичных документов является основанием для налогоплательщика для отказа в принятии к учету таких документов, но не влечет признания отсутствия затрат как таковых. Документы, подтверждающие затраты на приобретение товара (оплату выполненных работ), составленные с нарушениями законодательства Российской Федерации, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара (выполнения работ), если этот товар (работы) приняты к учету в установленном порядке.

Как следует из материалов дела, основанием к принятию оспоренного решения ИФНС явились выводы налогового органа о неполной уплате налогоплательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, в следствие необоснованного принятия к вычету НДС и признал в составе расходов для целей исчисления налога на прибыль затрат связанных с исполнением договоров, заключенных с ООО "Орион".

Согласно материалам дела, между ООО "Трансхимресурс" и ООО "Орион" был заключен договор поставки от 29.09.2004 года (том дела 7 листы дела 97-100) по условиям которого ООО "Орион" обязался поставить в адрес заявителя кирпич на согласованную сторонами сумму. Стороны дополнительно в соответствующих приложениях к договору оговорили стоимость единицы согласованного товара и его количество. Согласно п.3.2 указанного договора доставка товара осуществлялась транспортом поставщика (ООО "Орион") и за его счет. Кроме того, согласно п. 3.3 указанного договора по соглашению сторон может быть избран другой способ доставки. В пункте 3.4. вышеуказанного договора стороны определили, что товар считается принятым с момента подписания покупателем (ООО "Трансхимресурс") счета-фактуры и накладной. В материалах дела также имеется счета-фактуры и товарные накладные, оформленные в рамках данного договора (том дела 7 листы дела 133-138), согласно которым указанный товар был принят заявителем.

Кроме того, между Обществом и указанным контрагентом был заключен договор поставки от 24.09.2004 года (том дела 7 листы дела 101-102), на основании которого ООО "Орион" принял обязательства перед ООО "Трансхимресурс" по поставке в адрес последнего автомобильных расходных материалов, запасных частей, аксессуаров. Срок действия договора стороны закрепили в п. 1.2, а также согласовали автоматическую пролонгацию договора на следующий календарный год. Согласно п.3.2. указанного договора товар поставлялся на условиях самовывоза со склада поставщика (ООО "Орион"), а также согласно п.3.3 местом передачи товара стороны определили склад поставщика (ООО "Орион").

Также 24.09.2004 года теми же лицами был подписан договор поставки (том дела 7 листы дела 103-104), по условиям которого ООО "Трансхимресурс" обязался поставить в адрес ООО "Орион" автомобильные расходные материалы, запасные части, аксессуары. Также в указанном договоре п.3.2 стороны закрепили, что товар поставляется на условиях самовывоза со склада поставщика (ООО "Трансхимресурс"). Взаиморасчеты между указанными организациями по полученным и поставленным товарам, а также за оказанные услуги производились путем погашения взаимной задолженности, в частности между сторонами были подписаны протоколы погашения взаимной задолженности (том дела 9 листы дела 14-29).

Апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что, так как договоры на поставку товара заключались с условиями самовывоза со склада поставщика, то при поставке товара в адрес заявителя, последний самостоятельно обязан был получить согласованный товар на складе ООО "Орион" и вывезти его своими силами и средствами. При встречной поставке товара по соответствующему договору в адрес ООО "Орион", последний также был обязан получить и вывезти товар со склада поставщика (ООО "Трансхимресурс"). Следовательно, покупатели по рассматриваемым договорам доставку товара не заказывали и, соответственно, стоимость транспортных расходов в стоимости товара или отдельно сторонами не согласовывалась, а полностью относились на покупателя по договору.

Так, согласно Постановлению Госкомстата РФ от 28.11.1997 года N 78 товарно-транспортная накладная (форма 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и состоит из двух разделов:

1. Товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей;

2. Транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

В силу пункта 1.2 указанного Постановления форма 1-Т "Товарно-транспортной накладной" утверждена по учету работ в автомобильном транспорте.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 года N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" утверждена унифицированная форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная", которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах, из которых первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Следовательно, товарная накладная (ТОРГ-12) является документом, подтверждающим факт оприходования полученных организацией товарно-материальных ценностей.

Арбитражным судом законного указано, что товарно-транспортная накладная (форма 1 -Т) в силу положений Инструкции Минфина СССР N 156 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" и постановления Госкомстата от 28.11.1997 года N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" является документом для подтверждения расчетов за перевозку грузов. Однако в данном случае, Общество перевозку приобретенных товарно-материальных ценностей у ООО "Орион" не заказывало и не оплачивало, следовательно, достаточными первичными документами для него является товарные накладные. Кроме того, действующее налоговое законодательство не предусматривает наличие товарно-транспортной накладной в качестве условия для применения вычета по налогу на добавленную стоимость.

В подтверждение своего права на налоговую выгоду в виде вычета по НДС и учёта в расходах затрат по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Орион" Обществом предоставлены счета- фактуры товарные накладные, подписанные от имени ООО "Орион" подписаны директором Журавлёвым В.А.

В результате контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что ООО "Орион" ИНН 4205043299/КПП 420501001 (юридический адрес: г. Кемерово проспект Ленина, 37-23) поставлено на налоговый учет 14.01.2003 года, снято с налогового учета 27.06.2006 года по решению регистрирующего органа как недействующее юридическое лицо. Основным видом деятельности являлась - оптовая торговля. Руководителем и главным бухгалтером ООО "Орион" является Журавлев Владимир Александрович 30.01.1947 года рождения: паспорт серия 32 00 N 902350, выдан Заводским РОВД г.Кемерово 28 августа 2001 г., зарегистрированный по адресу: г. Кемерово проспект Ленинградский дом 18 комната 518. Данное физическое лицо является учредителем еще семи организаций. ООО "Орион" с момента открытия до снятия с учета находилось на общем режиме налогообложения и относилось к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность. ООО "Орион" был открыт расчетный счет в Кемеровском филиале ОАО "Банк Москвы" 12.02.03 года.

Согласно имеющейся информации в ИФНС, данные о численности работающих физических лиц в ООО "Орион" отсутствуют, в Инспекцию налоговые декларации за период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года не представлялись. Автотранспортные средства на предприятии за указанный период отсутствуют.

В ходе судебного заседания судом первой инстанции было установлено, что представленные сторонами в материалы дела копии документов со стороны ООО "Орион" подписаны Журавлевым В.А., который являлся руководителем ООО "Орион" и сведения о котором были отражены в Едином государственном реестре юридических лиц.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 90 Налогового Кодекса РФ 25.02.2008 года был проведен допрос руководителя ООО "Орион" Журавлева Владимира Александровича. Он пояснил, что не являлся руководителем (учредителем) ООО "Орион", не выдавал доверенностей на осуществление каких - либо действий от своего имени, также не подписывал никаких документов по взаимоотношениям ООО "Орион" с ООО "Трансхимресурс". Ни о какой отгрузке товаров в адрес ООО "Орион" не знает, подпись в представленных документах (счетах-фактурах, товарных накладных, договорах) ему не принадлежит, с Лысенко Игорем Юрьевичем, директором ООО "Трансхимресурс", не знаком. Пояснил также, что находится на пенсии с 1997 года, кто мог учредить ООО "Орион", воспользовавшись его паспортными данными я не знает, в августе-сентябре 2002 года у него вытащили из кармана в магазине бумажник вместе с паспортом, через неделю парень 11-12 лет принес паспорт и пенсионное удостоверение за денежное вознаграждение (мальчика отблагодарил 300 руб.). Знает, что бумажник с документами был найден им во дворе дома N 37 по проспекту Ленина (том дела 9 лист дела 78-82).

Согласно заключению судебной экспертизы (том дела 13 листы дела 75-81) подписи от имени руководителя ООО "Орион" в представленных документах выполнены не Журавлевым Владимиром Александровичем, а другими лицами. Экспертизой установлено, что при исследовании общих и частных признаков в подписях от имени Журавлева В.А. в представленных документах подписи были разделены на три группы. Каждая из групп характеризуется отличительными признаками. При сравнении исследуемых подписей от имени Журавлева В.А. между собой установлено совпадение внутри группы по общим и частным признакам, что свидетельствует о выполнении подписи внутри группы одним лицом.

Довод Общества о не согласии с актом экспертного исследования являлся предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции и ему дана правильная правовая оценка. В заключение эксперта содержатся сведения, предусмотренные пунктом 8 статьи 95 НК РФ. Представленные документы признаны экспертом достаточными для проведения экспертизы. Доводы Общества о недостаточности материалов для проведения экспертизы, необоснованности выводов эксперта не могут являться основанием для признания недостоверным экспертное заключение, так как Общество не обладает специальными знаниями в области почерковедческой экспертизы. При рассмотрении дела в арбитражном суде Обществом не заявлено ходатайства об отводе эксперта. Тот факт, что в заключении не указано время проведения экспертизы не может являться основанием для признания его порочным.

Таким образом, судом первой инстанции обосновано не было установлено нарушение действующего законодательства при проведении экспертизы, а заключение эксперта соответствует требованиям арбитражного процессуального законодательства, в частности статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом заключение экспертом было исследовано и оценено наряду с другими доказательствами.

Апелляционный суд находит обоснованным и вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов. Представленные документы, имеющие несоответствие лица, подписавшего документ, и указанного в расшифровке к подписи, подписаны не уполномоченными лицами и содержат недостоверную информацию. Следовательно, указанные документы не могут служить в качестве основания для применения права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и являться основанием по уменьшению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в силу не соответствия требованиям действующего законодательства.

Также право на налоговую выгоду Общество пыталось подтвердить и счетами -фактурами, выставленными в адрес ООО "Трансхимресурс" ООО "Орион" на основании договоров на оказание рекламных услуг от 16.12.2006 года, от 21.12.2006 года, от 23.12.2006 года, 28.12.2006 года ( том дела 8, листы дела 65-74).

Однако, налоговым органом уставлено, что в отношении общества с ограниченной ответственностью "Орион" регистрирующим органом - инспекцией ФНС России по г.Кемерово было принято решение от 03.03.2006 года N 1190 о предстоящем исключении недействующего юридического лица из Единого государственного реестра юридических лиц (том дела 12 листы дела 116). Кроме того, по состоянию на 28.02.2006 года в отношении ООО "Орион" была составлена справка N 1203 о наличии признаков недействующего юридического лица. 28.06.2006 года ООО "Орион" было снято с учета в налоговом органе как недействующее юридическое лицо (том дела 12 лист дела 118). Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц на дату 27.06.2006 года соответствующая запись была внесена реестр, в частности в графе 26 "сведения о состоянии юридического лица" отражено - правоспособность прекращена в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц, также соответствующие записи содержат графы 32, 113, 116, 121 (том дела 12 листы дела 119-122). Указанные решения налогового органа оспорены не были, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что на дату заключения и исполнения соответствующих договоров на оказание рекламных услуг ООО "Орион" прекратило свою деятельность в связи в исключением данного юридического лица из Единого государственного реестра юридических лиц. Следовательно, указанные сделки не могли быть заключены с лицом лишенного своей правоспособности, и, соответственно, не могли повлечь юридически значимые последствия, в том числе являться основанием для вычета по НДС и учета расхода при уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности мнения налогового органа и суда первой инстанции о правомерности доначисления налога на прибыль в сумме 1 780 106 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 770 485 рублей, а также в части начисления соответствующих сумм пени по вышеуказанным налогам.

Суд первой инстанции также обоснованно указал, что изложенное не свидетельствует о наличии вины в совершении обществом налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ установлено, что налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Пунктом 1 статьи 108 НК РФ установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события налогового правонарушения; отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2003 года N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" даны следующие рекомендации: в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (пункт 42) разъяснено, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). Налоговые органы, опровергая в конкретных случаях презумпцию невиновности налогоплательщика, обязаны прежде всего, доказать, что налогоплательщик мог осознавать факт нарушения закона, для того, чтобы определить наличие и форму вины налогоплательщика. При отсутствии вины привлечение к ответственности законодательством не допускается.

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств того, что Общество знало или должно было знать о недобросовестности своего контрагента, осознавало или не осознавало противоправного характера своих действий (бездействий) и, как следствие, знало или должно был знать о занижение налоговой базы или неправильного исчисления налога при осуществлении операций с контрагентом - ООО "Орион".

В ходе выездной налоговой проверки, а также в материалы дела заявителем были представлены копии учредительных документов своего контрагента - ООО "Орион", а именно свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, свидетельство о постановке на налоговый учет в качестве налогоплательщика налога на добавленную стоимость, Устав с отметкой о государственной регистрации, а также выписка из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении указанного юридического лица (том дела 1 листы дела 64-86, том дела 7 листы дела 110-132). Указанные копии документов имеют отметку заверения контрагентом - ООО "Орион".

Налоговым органом не представлено подтверждение воли Общества на нарушение налогового законодательства контрагентом для того, чтобы установить причинно-следственную связь между вменяемым правонарушением и деянием налогоплательщика. Привлечение к ответственности не может строиться на предположениях или сомнениях, а должно быть мотивированным и основанным на доказательствах.

ИФНС в нарушение пункта 5 статьи 101 НК РФ не установлено, что Общество виновно совершило налоговое правонарушение в виде неполной уплаты налогов.

Согласно пункта 8 статьи 101 НК РФ в решении ИФНС не изложены обстоятельства совершённого Обществом правонарушения налогового законодательства, а также доказательства в подтверждение наличия состава правонарушения в его действиях.

Апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции, что налоговым органом не представлено доказательств того, что обществом не была проявлена должная осмотрительность при заключении договоров и осуществлении деятельности с названным контрагентом.

Налоговый орган также в оспариваемом решении, не исследовал вопрос о наличии вины общества.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд соглашается с мнением общества и суда первой инстанции, что у налогового органа отсутствовали законные основания для привлечения ООО "Трансхимресурс" к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб не подтвердились.

На основании изложенного Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, каких -

либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Решение арбитражного суда первой инстанции по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269 (часть 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 апреля 2009 года по делу N А27-12815/2008-6 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово о признании недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово N 124 от 24.09.2008 г. оставить без изменения, апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс" и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Залевская Е.А.

Судьи

Музыкантова М.Х. Хайкина С.Н.