Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 07АП-2300/09

г. Томск

Дело N 07АП-2300/09

30.06.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30.06.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30.06.2009 года.

Седьмой апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей Шатохина Е.Г., Музыкантовой М.Х.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.,

при участии в заседании представителей:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Шульц Нины Ивановны - Регузовой М.Г. по доверенности от 01.09.2008 года,

от заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска - Бракар О.А. по доверенности от 18.04.2009 года, Юдиной Е.В. по доверенности от 12.02.2009 года, Сережкиной Н.А. по доверенности от 12.01.2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.01.2009 года

по делу N А67-14064/2008

по заявлению индивидуального предпринимателя Шульц Н. И.

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.01.2009 года признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) N 113 от 30.04.2008 года " О привлечении налогоплательщика к ответственности за налоговое правонарушение" в отношении индивидуального предпринимателя Шульц Нины Ивановны (далее по тексту - предприниматель, ИП Шульц Н.И.) по заявлению предпринимателя к Инспекции о признании указанного решения недействительным ( дело делу N А67-14064/2008).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.01.2009 года, в которой прост отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В обоснование жалобы налоговый орган указал, что судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального и материального права, указывающие на незаконность и необоснованность решения суда.

Так, суд первой инстанции нарушил требования статей 176 АПК РФ, устанавливающей срок изготовлении я полного теста судебного решения, а также в нарушение статей 71, части 4 статьи 170 ПАК РФ не дал надлежащей оценки представленным доказательствам в совокупности и взаимосвязи, мотивировал принятое решение со ссылкой на законы и иные нормативные акты.

Что касается нарушений норм материального права, то суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что налогоплательщик имеет право н корректировку доходов по итогам налогового периода и посчитал правомерными действия предпринимателя, исключившего из состава доходов за 4 квартал 2005 года 150 000 рублей, полученную от ООО "Бульвар" по договору займа, поскольку ИП Шульц Н.И. обязана была представить уточнённую налоговую декларацию за 1 квартал 2005 года, а не корректировать налоговую базу по декларации за 2005 год. Кроме того, ранее проведённая выездная в 2006 году проверка нарушения законодательства за период с 01.10.2003 года по 30.09.2005 года и нарушений налогового законодательства при этом не обнаружила. Поэтому налоговый орган правильно не принял документы предпринимателя, относящиеся к предшествующему проверке периоду.

Также предпринимателем представлена копия письма ООО "Бульвар" от 14.11.2005 года, отличная от подлинника. Данная копия не содержит подписи должностного лица ООО "Бульвар" - директора Ткачёва П.В. и печати организации.

Несостоятелен и довод ИП Шульц о том, что вплоть до ноября 2005 года поступившие в качестве займа денежные средства учитывались в счёт оплаты по договору программного обеспечения, так как они противоречат условиям договора информационного программного обеспечения с ООО "Бульвар" .

По эпизоду мнимости договора комиссии с ИП Кучеренко Р.О. (комитент) суд первой инстанции сделал несоответствующий обстоятельствам дела вывод о подтверждённости возмещения комитенту стоимости реализуемой продукции по договору комиссии платёжными поручениями, приходными кассовыми ордерами и квитанциями к ним. Согласно представленным платежных документам индивидуальный предприниматель Кучеренко Р.О. принял деньги от физического лица Шульц Н.И., а не от индивидуального предпринимателя Шульц Н.И., реквизиты договора комиссии (номер, дата) в указанных документах отсутствуют, приходные кассовые ордера вообще остаются в кассе, а надлежащим доказательством в данном случае являются расходные кассовые ордера, которые Шульц Н.И. представлены не были.

Договор комиссии был, по мнению Инспекции, заключён с целью сохранения упрощённой системы налогообложения, судом не были исследованы доказательства, свидетельствующие о фактическом существовании указанных договорных отношений.

Также суд сделал неправильный вывод об отсутствии у ИП Шульц Н.И. собственной закупочной деятельности, предприниматель приобретала товары бытовой химии, бумажную и канцелярскую продукцию у ООО Мастер", а также производила расчёты с поставщиками ООО "Компания Септима", ООО "Русьимпорт - Новосибирск".

Отвергая довод инспекции о том, что ИП Шульц Н.И. осуществляла собственное основное производство, суд первой инстанции обсудил лишь один довод налогового органа- уровень расхода электроэнергии и бездокументарно отверг его как доказательство собственной производственной деятельности предпринимателя. Между тем факт собственного производства предпринимателя подтверждается неизменность производственных показателей- стабильный уровень потребления воды, электроэнергии, тепла в течении 4 квартала 2005 года, отсутствие сокращения численности персонала, заключение договоров на изготовление сувенирной продукции, размещение рекламных материалов в СМИ. Движение денежных средств по договору комиссии не исследовано и не проанализировано судом, не оценены надлежащим образом факты отсутствия в договоре комиссии условия о доставке товара, нерентабельности сделки. Между тем приведённые Инспекцией доказательства в своей совокупности свидетельствуют о совершении сделки - договора комиссии с целью сохранения права применения упрощённой системы налогообложения и сокрытия, таким образом, доходов от предпринимательской деятельности.

Ссылка предпринимателя о необходимости заключения договора комиссии в связи с проведением ремонтных работ не соответствует материалам дела, так как Инспекцией представлены доказательства того, что помещения столовых "Вилка-Ложка" и трактира "Жили-Были" в каком-либо ремонте не нуждалось. Предприятие ООО "ЛИАКОМ" вообще не могло предоставить услуги по указанным ремонтам, так как основным видом его деятельности является оптовая торговля, не имеет основных средств, штатного персонала.

Также суд необоснованно отклонил доводов Инспекции о прекращении предпринимателем предпринимательской деятельности в связи с нерентабельностью производства, данный факт не оспаривался самим налогоплательщиком и выездная налоговая проверка была проведена в отношении физического лица Шульц Н.И.

Кроме того, суд формально подошёл к рассмотрению дела в части оценки обстоятельства занижения предпринимателем физического показателя для исчисления налоговой базы по ЕНВД в нарушение статьи 346.27 НК РФ. Предприниматель для определения площади зала обслуживания населения использовала данные, содержащиеся в договорах аренды помещений, а данные инвентаризационных документов во внимание не приняты. В результате проверки обнаружена несопоставимость графических изображений площадей обслуживания посетителей с их величиной в кв. метрах, указанных в договорах. Следовательно, Шульц Н.И. необходимо было использовать данные, указанные в инвентаризационных документах.

Кроме того, в действиях предпринимателя имеется состав налогового правонарушения, предусмотренного статьёй 123 НК РФ, так как НДФЛ был удержан предпринимателем у работников, но не перечислен в бюджет своевременно.

Подробно доводы апелляционной жалобы изложены в письменном виде как в апелляционной жалобе, так и в возражениях на неё.

Предприниматель возразила в отзыве на апелляционную жалобу против доводов апелляционной жалобы, указывая, что предпринимателем действительно допущена ошибка в определении суммы дохода за 1 квартал 2005 года, однако, данная ошибка обнаружена до истечения срока подачи налоговой декларации за год и Шульц Н.И. исправила её путём корректировки доходов в сторону уменьшения в годовой налоговой декларации за 2005 год в порядке части 1 статьи 54 НК РФ. Обязанности подавать уточнённую налоговую декларацию в данном случае у предпринимателя не возникло, ущерб бюджету предприниматель не причинила.

Что касается ссылки Инспекции на то, что предпринимателем не предоставлено оформленное надлежащим образом письмо со стороны ООО "Бульвар", то указанное предприятие было зарегистрировано в ИФНС по Центральному району г. Новосибирска, а значит налоговый орган располагал данными документами и у налогового органа не должно было быть сомнений относительно полномочий Ткачёва П.В. При обнаружении ошибки в учёте доходов по взаимоотношениям с ООО "Бульвар" книга учёта доходов и расходов налогоплательщика была изменена в электронном виде.

По договору комиссии с Кучеренко предприниматель рассчиталась полностью.

Также налоговый орган не подтвердил факт приобретения предпринимателем продуктов для приготовления блюд у ООО "Фуд-Мастер". не доказал факт изготовления блюд предпринимателем.

Также не представлено доказательств того, что помещения, используемые налогоплательщиком не нуждались в ремонте.

Мнимость сделки комиссии с Кучеренко не доказана, он мог производить в отличие от Шульц готовые блюда, факт поставки готовых блюд подтверждается и письмом ИП Кучеренко от 10.04.2008 года, налоговому органу были предоставлены повседневные товарные накладные, несоответствие которых фактически привозимым блюдам оформлялось актами о расхождениях по количеству и качеству.

Что касается определения физического показателя для уплаты ЕНВД, то он определялся по данным, содержащимся в правоустанавливающих документах и соответствует порядку, установленному налоговым законодательством РФ по договору аренды. Проверяющие инспектора не производили осмотр и обмер арендуемых налогоплательщиком помещений и не устанавливали размер зала обслуживания посетителей.

При привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьёй 123 НК РФ, суд первой инстанции правильно указал, что понятие неисполнение и несвоевременное исполнение не равнозначны, состав правонарушения по статье 123 НК РФ установлена за неисполнение обязанности по перечислению удержанного с работников НДФЛ в бюджет и расширительному толкованию не подлежит.

В судебном заседании представители Инспекции и предпринимателя поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в период с 12.12.2007 года по 11.02.2008 года проведена выездная налоговая проверка ИП Шульц Н.И. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, полноты оприходования денежной выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники за период с 01.10.2005 года по 30.09.2007 года, налога на доходы физических лиц предпринимателя как налогового агента за период с 01.02.2006 года по 11.02.2008 года.

По результатам проверки составлен акт N 113 от 20.03.2008 года, на основании которого 30.04.2008 года принято решение N 113 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за налоговое правонарушение".

В соответствии с указанным решением Инспекции ИП Шульц Н.И. привлечена к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа

-по НДС в сумме 922107 рублей,

-по НДФЛ в сумме 131294 рубля,

-по ЕСН в сумме 57790 рублей,

-по ЕНВД в сумме 5943 рубля,

На основании статьи 119 НК РФ в виде штрафа

-по НДС в сумме 8220728 рублей,

-по ЕСН в сумме 650744 рубля,

-по НДФЛ в сумме 1038273 рубля,

На основании статьи 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 11391 рубль.

Кроме того, указанным решением доначислены недоимки по налогам

-по НДС в сумме 4610034 рубля,

-по НДФЛ в сумме 656818 рубля,

-по ЕСН в сумме 443710 рублей,

-по ЕНВД в сумме 29715 рубля.

На указанные налоги начислены пени.

Не согласившись с решением Инспекции, ИП Шульц Н.И. обратилась в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании.

Удовлетворяя требование предпринимателя, суд первой инстанции исходил из того, что вынесенное Инспекцией решение не соответствует реальным налоговым обязательствам ИП Шульц Н.И..

Суд апелляционной инстанции, заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и изучив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены ли изменения постановленного судебного решения.

Материалами дела подтверждено, что предприниматель находилась в проверяемый период на упрощённой системе налогообложения, применяя в соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения явились выводы о том, что с 01.10.2005 года ИП Шульц Н.И. не имеет права находиться на указанной системе налогообложения в связи превышением дохода 15 000 000 рублей.

Проверяя сумму дохода за 4 квартал 2005 год и рассчитывая её арифметическим способом, Инспекцией в доход предпринимателя включена сумма, полученная от реализации продукции, принятой по договору комиссии от 01.11.2005 года от ИП Кучеренко Р.О. При этом Инспекция посчитала данный договор мнимым, заключённым с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уклонения от уплаты налогов по общей системе налогообложения.

Вывод о мнимости договора комиссии с ИП Кучеренко Р.О. налоговый орган обосновал его разовым характером, отсутствием разумной деловой цели в связи с отсутствием рентабельности, отсутствие сокращения персонала у налогоплательщика, движением по его банковскому счёту, которые свидетельствуют о перечислении денежных средств различным поставщикам как за продукты питания, так и за оборудование, осуществление рекламных акций в средствах массовой информации, а также анализом товарных накладных и отчётов комиссионера - ИП Шульц Н.И., из которых по мнению инспекции следует, что товары реализовывались в размере, значительно превышающем стоимость товаров, переданных на комиссию.

Также у ИП Шульц Н.И. отсутствуют документы, подтверждающие способ доставки, условия доставки и приём блюд на реализацию.

Кроме того, Инспекция приняла во внимание количество потреблённой электроэнергии в период 4 квартала 2005 года и пришла к выводу, что он не снижен по сравнению с иными периодами, что в совокупности с ранее при ведёнными обстоятельствами указывает по мнению Инспекции на стабильный производственный процесс, осуществляемый не ИП Кучеренко Р.О., а ИП Шульц Н.И. и на реализацию ИП Шульц Н.И. блюд собственного производства.

Кроме того, инспекция не приняла возражения ИП Шульц Н.И., которые она указывала в возражениях по акту проверки. Согласно дранным возражениям предприниматель ошибочно включила в доход за 4 квартал 2005 года 150000 рублей, которые ошибочно были учтены как доход, в то время как данная сумма является заёмными средствами, поскольку по мнению инспекции данный факт не подтверждён документально, а именно, представлено письмо займодавца без подписи уполномоченного лица.

На основании указанного, инспекция сделала вывод о занижении предпринимателем дохода в 4 квартале 2005 года на 164644 рубля и, исчислив доход предпринимателя в сумме 15 096 286,9 рублей, налоговый орган сделал вывод о том, то ИП Шульц Н.И. утратила право на применение упрощённой системы налогообложения с 4 квартала 2005 года в связи с превышением предельно допустимого уровня дохода для примене6ния упрощённой системы налогообложения и посчитала, то в связи с этим, ИП Шульц Н.И. утратила право на применение упрощённой системы налогообложения как специального налогового режима и в последующие проверяемые периоды - 2006 год, 9 месяцев 2007 года.

Также перечисленные ранее недоимки по налогам, штрафы и пени доначислены Инспекцией на том основании, что предприниматель не выполнила свою обязанность как налоговый агент и не перечислила своевременно суммы НДФЛ и занизила физический показатель при исчислении и оплате ЕНВД - площадь зала для обслуживания посетителей по адресу: г. Бердск, ул. Ленина, д. 29 ( кафе "Жили были" и "Вилка Ложка").

Пунктом 3 статьи 346.11 Кодекса (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) предусмотрено, что применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 346.13 Кодекса, если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. руб. или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 млн. руб., такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Как следует из материалов дела, ИП Шульц Н.И. осуществляла предпринимательскую деятельность в виде предоставления услуг общественного питания.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении спора суд должен дать оценку доводам лиц, участвующих в деле, на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Налоговый орган считает, что Заявитель в 4 квартале 2005 года неправомерно исключила из числа доходов сумму в размере 150 000 рублей, полученную ООО "Бульвар" по договору займа.

В ходе судебного разбирательства заявитель утверждал, что ошибочно в 1 квартале 2005 года учел суммы, полученные по договору займа от ООО "Бульвар", которые согласно подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса РФ (далее по тексту - "НК РФ"), пункта 1 статьи 346.15 НК РФ не признаются доходом. Ошибка была обнаружена после проведения сверки расчетов по состоянию на 31.10.2005 года и направления ООО "Бульвар" в адрес ИП Шульц письма, в котором данная ошибка объяснялась. Ошибка возникла в результате того, что договоры между ООО "Бульвар" и ИП Шульц Н.И. заключались в один день, но под разными номерами, с разными предметами договоров, а в платежных поручениях информация о значении платежа была отражена недостаточно подробно.

Суд апелляционной инстанции дал правильную оценку представленным в подтверждение данных обстоятельств доказательствам - первичным документам, ( том дела 4, листы дела 100-130).

Так, налоговый орган указывал, что заявителем представлена копия письма ООО "Бульвар" без подписи руководителя ООО "Бульвар", однако, заявитель пояснял в ходе судебного разбирательства, что изначально данное письмо пришло по электронной почте, а позже было передано в оригинале. Заявитель представил оригинал данного письма в суд первой инстанции (том дела 4 лист дела 108).

Кроме того, налогоплательщиком представлены акт сверки за период 2004-2005 годов взаимных расчетов по состоянию на 30.11.2005 года и 31.10.2005 года (том дела 4 листы дела 106 - 107), из которого видно, что перечисления по платежным поручениям N 40000026 от 17.01.2005 года, N 40000030 от 19.01..2005 года, N 40000063 от 08.02.2005 года, N 40000110 от 05.03.2005 года, N 40000121 от 10.03.2005 года на общую сумму 150 000 рублей (том дела 4 листы дела 101-105) были произведены в качестве выдачи займа по договору займа от 10.03.2004 года. О данном факте ООО "Бульвар" сообщило письмом исх. 32/1 от 14.11.2005 года.

Ошибки, допущенные Заявителем были исправлены в книге доходов и расходов за 2005 год, которая представлена суду апелляционной инстанции.

Суд не принимает возражений налогового органа относительно отсутствия доказательств корректировки сведений в указанной книге при проведении проверки.

В соответствии со статьей 346.24НК РФ налогоплательщики, применяющие УСН, обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации. Согласно утверждённого порядка заполнения Книги доходов и расходов организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, ведут книгу учета доходов и расходов, в которой в хронологической последовательности на основе первичных документов позиционным способом отражают все хозяйственные операции за отчетный (налоговый) период, а также предусмотрена возможность вести Книгу учета доходов и расходов, на бумажных носителях, так и в электронном виде.

При осуществлении предпринимательской деятельности в 2005 году ИП Шульц Н.И. квартале были ошибочно определены суммы, поступившие по договору займа, как ) доходы, учитываемые при определении налоговой базы по УСН. В ноябре при доведении сверки с контрагентом данный факт был выявлен. По итогам налогового периода на основании акта сверки с ООО "Бульвар" была составлена бухгалтерская справка, были внесены изменения в электронный вид Книги учета доходов и расходов и составлена налоговая декларация за 2005 год с учетом всех изменений.

Таким образом, налогоплательщиком были внесены изменения в книгу доходов и расходов в электронном виде и налоговому органу на проверку книга учета доходов и расходов была представлена уже в исправленном виде, заявитель предоставил доказательства того, что вышеуказанные 150 000 рублей были перечислены во исполнение договора займа, в свою очередь налоговый орган не предоставил доказательств того, что данные денежные средства были оплачены Заявителю по другим основаниям.

При проведении выездной налоговой проверки налоговому органу представлялись соответствующие документы, подтверждающие ошибку (договор займа, акты сверки, письмо ООО "Бульвар", платежные поручения), однако, налоговым органом указанные документы и доводы предпринимателя не были учтены, так как по его мнению заявитель при обнаружении ошибки, относящейся к 1 кварталу 2005 года, должен был представить уточненную декларацию за 1 квартал 2005 года, а не корректировать доходы за 2005 год.

Суд первой инстанции дал правильную оценку представленным доказательствам и указал, что согласно пункту 2 статьи 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций. Сумма налога по итогам залогового периода определяется налогоплательщиком самостоятельно (пункт 1 статьи 45, пункт 2 статьи 346.21 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Согласно пункту 1 статьи 346.19 НК РФ налоговым периодом по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признается календарный год. Принимая во внимание, что ошибка в определении суммы дохода за 1 квартал 2005 года была обнаружена до истечения срока подачи налоговой декларации за 2005 год, ИП Шульц Н.И. исправила ошибку путем корректировки в сторону уменьшения |суммы дохода в годовой налоговой декларации за 2005 год.

Таким образом, Шульц Н.И. произвела перерасчет в периоде совершения ошибки, как того требует пункт 1 статьи 54 НК РФ. Об этом Заявителем была подготовлена соответствующая бухгалтерская справка (том дела 4 лист дела 110).

Согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ обязанность подавать уточненную налоговую декларацию возникает у налогоплательщика только в случае выявления ошибок, приводящих к занижению суммы налога. В рассматриваемом же случае, ошибочное отражение суммы в составе доходов привело к завышению суммы налога в 1 квартале 2005 года, а не в отчётном периоде, что указывает на то, что у предпринимателя обязанность подачи уточненной налоговой декларации отсутствовала.

В обоснование своих доводов налоговый орган также ссылается на то, что ранее была проведена налоговая проверка за период с 01.01.2003 года по 30.09.2005 года, и данной налоговой проверкой не было установлено ошибок и по результатам данной проверки не были поданы возражения на акт, а также на то, что налоговый орган не обязан был проверять факты, имеющие отношение к предыдущему налоговому периоду ( не включённому в период проверки).

Однако, согласно пункта 6 статьи 100 НК РФ направление возражений на акт налоговой проверки является правом, а не обязанностью налогоплательщика. Непредставление возражений на результаты проверки конкретного отчетного периода никоим образом не ограничивает налогоплательщика в праве исправлять ошибки, выявленные в последующем и не свидетельствует об отсутствии ошибки как таковой.

Налогоплательщику в результате данной ошибки и налоговой проверки не была начислена недоимка, штрафные санкции, соответственно, налогоплательщик не обратился за их оспариванием. Таким образом, в результате данной ошибки ИП Шульц Н.И. не причинила ущерб бюджету РФ, так как налог с этой суммы был уплачен в 1 квартале 2005 года вместо 4 квартала 2005 года.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 346.23 НК РФ налогоплательщики - индивидуальные предприниматели по истечении налогового периода представляют налоговые декларации в налоговые органы по месту своего жительства не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Акт по предыдущей налоговой проверки, на которую ссылается налоговый орган, за 9 месяцев 2005 года был составлен налоговым органом 02.04.2006 года то есть до истечения срока подачи годовой налоговой декларации за 2006 год. Именно поэтому документы, подтверждающие выявление ошибки и не были предоставлены при проведении проверки в 2006 году.

Вменяя налогоплательщику рассматриваемой нарушение, налоговый орган обязан руководствоваться не только арифметическими показателями сложения сумм налоговых деклараций, а проверить и конкретные факты в связи с которыми обнаружились несоответствия в том числе и за 1 квартал 2005 года, о которых налогоплательщик заявил при проведении налоговой проверки. Однако, Инспекция не стала проверять возражения предпринимателя со ссылкой на то, что период 9 месяцев 2005 года не входят в проверяемый период, что привело к неполному выяснению обстоятельств совершения вменяемого правонарушения. Инспекция не стала проверять данные возражения предпринимателя, хотя они касались факта, на котором Инспекция строила свои выводы относительно утраты предпринимателем права на применение УСН.

Также материалами дела подтверждается, что Налоговый орган считает, что налогоплательщиком допущено занижение налоговой базы по УСНО, поскольку договор комиссии от 01.11.2005 года, заключённый с ИП Кучеренко Р.О. (далее по тексту - "договор комиссии"), по которому последний осуществляя деятельность в качестве комиссионера является мнимым.

В подтверждение своей позиции Инспекция приводит ряд доводов.

Так, налоговый орган также указывает, что ИП Кучеренко P.O. принял деньги от физического лица Шульц Нины Ивановны, а не от ИП Шульц.

Однако, материалами дела подтверждается, что заявитель рассчитывалась с ИП Кучеренко P.O. как в наличной, так и в безналичной форме. При наличной передаче денежных средств со стороны ИП Кучеренко Р.О. были выданы расписки и приходные кассовые ордера, в которых содержатся ссылки на договор комиссии от 01.11.2005 года. В соответствии со статьями 23, 24 Гражданского кодекса РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Таким образом, ИП Шульц Н.И. несет субсидиарную ответственность перед Кучеренко за неисполнение обязательств по договору комиссии от 01.11.2005 года и имела право рассчитаться с ИП Кучеренко Р.О, в наличном порядке.

Налоговый орган указывает, что из наименования платежа непонятно по какому договору комиссии был произведен расчет. Однако, к квитанциям к приходным кассовым ордерам приложены также расписки ИП Кучеренко Р.О., в которых указано, что плата производится по договору комиссии от 01.11.2005 года. Оригиналы квитанций к приходным кассовым ордерам и расписок представлены в материалы дела (том дела 5 листы дела 1-29).

Кроме того, налоговый орган не доказал, что между ИП Шульц Н.И. и ИП Кучеренко Р.О. существовал еще какой-то договор комиссии, помимо договора комиссии от 01.11.2005 года.

Налоговый орган указывает на незначительные нарушения в квитанциях к приходным кассовым ордерам, однако данный довод носит под собой исключительно формальные основания.

Таким образом, Шульц полностью рассчиталась перед Кучеренко по договору комиссии от 01.11.2005 года, что подтверждается актом сверки взаиморасчетов ИП Кучеренко с ИП Шульц за период с 01.11.2005 года по 31.12.2006 года, свидетельствующий об отсутствии задолженности (том дела 4 лист дела 130), платежными поручениями о перечислении денежные средств безналично (том дела 5 листы дела 30-36), квитанциями к приходным кассовым ордерам с расписками Кучеренко P.O., перепиской ИП Шульц Н.И. и ИП Кучеренко Р.О. относительно задержки перечисления денежных средств (том дела 5 листы дела 45-46).

Налоговый орган также указывает, что в спорный период ИП Шульц Н.И. перечисляла денежные средства ООО "Фуд-Мастер", ООО "Септима", ООО "Русь-Импорт", покупая у них продукты питания для собственного производства. При этом налоговый орган не проверил, какая именно продукция приобреталась у данных поставщиков в спорный период и сделал данные выводы исключительно из анализа движения денежных средств.

Вместе с тем, заявитель утверждал в ходе судебного разбирательства, что в тот период когда ИП Шульц Н.И. сама осуществляла деятельность по изготовлению блюд, основным поставщиком продуктов для изготовления блюд выступало ООО "Фуд-Шастер", однако в спорный период ИП Шульц не приобретала у ООО "Фуд-Мастер" продуктов для изготовления блюд, а приобретала исключительно товары бытовой химии, бумажную продукцию (салфетки, губки, средства для мытья посуды, моющие принадлежности), а оставшиеся денежные средства в данный период были перечислены в счет аванса, что подтвердил соответствующими письмами ООО "Фуд-Мастер" (том дела 5 лист дела 40, том дела 4 листы дела 148, 149).

Также из содержания книги учета доходов и расходов не установлено в период ноября, декабря 2005 года движения продуктов (сырья для приготовления блюд).

Настаивая на мнимости сделки с ИП Кучеренко Р.О., налоговый орган указывает на то, что в спорный период расход электроэнергии заявителя возрос.

Однако, заключение договора комиссии отнюдь не предполагало полную приостановку деятельности Заявителя, напротив, Заявитель должен был обеспечить работу залов обслуживания посетителей, разогрев готовых блюд с помощью СВЧ печей и конвекторной печи, их порционирование, заправку соусами и зеленью и так далее.

Предприниматель также был обязан мыть посуду, убирать помещения, что требовало затрат на коммунальные услуги, услуги по водоснабжению, стокам, теплу, вывозу мусора, абонентской платы за телефон.

Заявитель утверждал, что в предновогодний зимний период предпринимателю потребовалось установление дополнительного освещения и иллюминации помещений, внешних фасадов, установления тепловых завес и дополнительных приборов отопления для поддержания стабильной температуры в залах обслуживания, а в производственных помещениях и на складе в 4 квартале 2005 года осуществлялись ремонтные работы, что требует значительных затрат электроэнергии. Данные доводы Инспекцией никак не опровергнуты, по данному вопросу Налоговый орган не запрашивал пояснений Заявителя и сделал свои выводы исключительно основываясь на анализе расхода энергии не исследуя вопрос характера фактического потребления электроэнергии.

Налоговый орган указывает на неизменность численности работников заявителя.

Однако, предприниматель не обязан был производить сокращение численности работников, кроме того, согласно нормам трудового законодательства, численность работников в столь короткие сроки сократить невозможно, так как о сокращении численности штата работников необходимо уведомлять работников за 2 месяца (ст. 82 Трудового кодекса РФ). Более того, заявитель утверждал, что сокращение численности работников на два месяца нецелесообразно, при том, что с 01.01.2006 года у него появилась новая точка реализации готовой продукции, что изначально предполагало еще большую занятость работников. Данный довод Инспекцией не опровергнут.

Налоговый орган указывает на то, что в спорный период Заявителем были заключены договоры на рекламу и на изготовление сувенирной продукции, что по его мнению указывает на производство ИП Шульц Н.И. собственной продукции.

Заявитель представил договор N 0110 на изготовление сувенирной продукции с ИП Пчелинцева со счет-фактурой и товарной накладной. Данные документы подтверждают то, что ИП Шульц Н.И. по данному договору были единожды, 26.12.2005 года заказаны корпоративные открытки (приглашения) в количестве 80 штук для сотрудников и членов их семьи, а также для гостей на корпоративную вечеринку, посвященную празднованию Нового года. Следовательно, данный договор не может говорить о рекламе стабильного производственного процесса, как утверждает налоговый орган.

Заявителем также представлен договор N 31.12/рек на размещение рекламы от 01.12.2005. с приложением счетов-фактур и актов выполненных работ. Данные документы подтверждают, что в спорном периоде заявителем был заключен договор на размещение рекламной информации относительно вакансий ИП Шульц Н.И. Фактически услуги были оказаны в январе 2006 года, марте 2006 года, феврале 2006 года. Таким образом, ИП Шульц размещала объявления о приеме на работу после спорного периода, а именно, после 01.01.2006 года (том дела 4 , листы дела 133-147).

Возражая против факта проведения ИП Шульц Н.И. ремонтных работ, на который предприниматель ссылался в обоснование утверждения об отсутствии собственного производства блюд для общественного питания и необходимости заключения договора комиссии с ИП Кучеренко Р.О., налоговый орган также указывает, согласно акта осмотра ФГУЗ Центр гигиены и эпидемиологии Новосибирской области, помещения, используемые для ведения предпринимательской деятельности ИП Шульц Н.И., находились в удовлетворительном состоянии, что указывает на тот факт, что ремонтные работы не проводились (том дела 6 , листы дела1-4).

Однако, материалами дела подтверждается, что 17 октября 2005 года была составлена служебная записка менеджера по производству (том дела 2 лист дела 109), которая указала на некоторые недостатки помещений (сгоревший вентилятор, сколы на плитке, вздутие двери, необходимость замены электроизоляции и замены электропроводки).

Заявителем были заключены договоры подряда от 24.10.2005 года и от 14.11.2005 года с ООО "ЛИАКОМ", которые представлены суду (том дела 4 листы дела 84-99), оплата по договорам была произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Кроме того, заявитель 21.10.2005 года уведомил Территориальный отдел Федеральной службы по надзору в сфере защиты потребителей и благополучия человека о водимом ремонте (том дела 5 лист дела 37).

В указанных налоговым органом актах ФГУЗ Центр гигиены и эпидемиологии Новосибирской области говорится общем удовлетворительном состоянии помещений, в них нет сведений о том, в ком состоянии находится электропроводка, двери, вентилятор. Таким образом, выводы, сделанные ФГУЗ Центром гигиены и эпидемиологии НСО не свидетельствуют о том, помещения не нуждались в том ремонте, который был проведен на основании договоров подряда.

Налоговый орган указывает, что ООО "ЛИАКОМ" не имело возможности осуществлять ремонтную деятельность. Однако, в соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса РФ если из закона или договора ряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), договорами подряда N 20 от 24.10.2005 года и N 28 от 14.11.2005 года предусмотрено право подрядчика привлекать к исполнению своих обязательств третьих лиц ( пункт 3.1.2).

Материалами дела также подтверждается, что на осуществление работ, которые производило ООО "ЛИАКОМ" лицензия не требуется. При заключении договора, заявитель проверил свидетельство о государственной регистрации ООО "ЛИАКОМ" - удостоверился в том, что данное юридическое лицо зарегистрировано, проявив тем самым должную степень заботливости и осмотрительности. Налоговый орган не оспаривает государственную регистрацию ООО "ЛИАКОМ" и то, что ООО "ЛИАКОМ" был открыт расчетный счет - соответственно, при этих действиях нотариус проверял полномочия руководителя, а банк и орган по регистрации юридических лиц - документы.

Из сопроводительного письма, представленного налоговым органом от 24.11.2008 года 18-11.2/15172 дсп@ усматривается, что в период работы ООО "Лиаком" по договорам подряда с ИП Шульц Н.И., ООО "ЛИАКОМ" подавало отчетность.

Ссылка инспекции на нерентабельность договора комиссии, заключённого с ИП Кучеренко Р.О., несостоятельна, так как согласно статье 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицами самостоятельно, на свой риск.

В период проведения ремонтных работ заявителю необходимо было обеспечить беспрерывную работу своих объектов общепита (кафе "Жили-Были" и столовой "Вилка-Ложка") и сохранить потребительский интерес к ним в целях систематического получения прибыли в дальнейшем. В противном случае ИП Шульц Н.И. потеряла бы клиентуру, постоянно посещающую ресторан, что повлекло бы значительные затраты в будущем на рекламу и восстановление потребительского спроса.

Таким образом, в связи с тем, что Заявитель не мог осуществлять деятельность по изготовлению блюд, ему потребовалось привлечение стороннего контрагента. По изложенным причинам, возникла необходимость заключения договора комиссии.

Более того, заявитель утверждал, что заключение сделки с Кучеренко Р.О. было крайне выгодно еще и потому, что позволило в последующем открыть дополнительную точку реализации производимых им готовых блюд.

Таким образом, с целью увеличения уровня доходов в будущем и разрешения возникших проблем с проведением ремонтных работ на действующих объектах общественного питания был найден деловой партнер - ИП Кучеренко. Порядок сотрудничества Заявителя с ИП Кучеренко был урегулирован сторонами в соглашении от 24.10.2005 года (том дела 5 лист дела 38).

По условиям названного соглашения, с одной стороны. Заявитель в срок до 01.11.2005 года заключает с ИП Кучеренко Р.О. договор комиссии, по которому ИП Кучеренко Р.О. в течение ноября-декабря 2005 года передает на реализацию готовые блюда через предприятия общественного питания заявителя. С другой стороны, за возможность получения доходов от реализации продукции общественного питания в пиковый период времени (новогодние праздники), ИП Кучеренко Р.О. обеспечивает заявителю возможность осуществлять деятельность по приготовлению блюд на новом для заявителя объекте - столовая "Вилка-Ложка" по адресу: г. Новосибирск, ул. Ленина, 1 в будущем.

Помимо прочего, Заявителем и ранее в 2005 году реализовывалась продукция по договорам комиссии, что подтверждается книгой учета доходов и расходов (том дела 6 листы дела 49-185, стр. 45,47,48 книги).

Налоговый орган также не отрицал того факта, что ИП Кучеренко Р.О. ведёт такой же вид деятельности, как и ИП Шульц Н.И., соответственно ИП Кучеренко мог производить готовые блюда. Налогоплательщик запросил у ИП Кучеренко письменное подтверждение взаимоотношений.

Налоговому органу вместе с возражениями на акт было представлено письмо ИП Кучеренко N 7 от 10.04.2008 года (том дела 5 лист дела 39), в соответствии с которым ИП Кучеренко подтверждает работу по договору комиссии с ИП Шульц Н.И., приобретение товаров для производства блюд, принятие дополнительных сотрудников, начисление налогов на доход по договору комиссии.

Однако, налоговым органом не были приняты по внимание данные факты и входе проверки ИП Шульц Н.И. не была также проведена встречная налоговая проверки ИП Кучеренко.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции Инспекция ходатайствовала о приобщении к материалам дела материалов налоговой проверки, которая в настоящее время проводится в отношении ИП Кучеренко Р.О. ( том дела 9, листы дела 105-115), в удовлетворении данного ходатайства судом отказано за необоснованностью требованиями статьи 268 АПК РФ, в связи с тем, что налоговый орган не обосновал невозможность предоставления данных документов суду первой инстанции по уважительной причине. Также суд апелляционной инстанции считает данные документы неотносимыми доказательствами по делу, так как в ходе налоговой проверки ИП Шульц Н.И. данных документов не существовало и они не использовались Инспекцией при вынесении решения в порядке статьи 101 НК РФ.

Вместе с тем, заявитель предоставил в материалы дела подневные товарные накладные ( том дела 6, листы дела 18-48), подтверждающие факты доставки блюд от ИП Кучеренко Р.О. к ИП Шульц Н.И.

Однако, в связи с тем, что экспедитор вместе с блюдами привозил уже распечатанные (оформленные) товарные накладные, а при приемке обнаруживались некоторые несоответствия (недостачи, излишки), данные несоответствия оформлялись актами об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей. Указанные акты представлены суду апелляционной инстанции и приобщены к материалам дела согласно статьи 262 АПК РФ.

Также налоговым органом не исследовался вопрос компенсации расходов эмитентом (ИП Кучеренко) комиссионеру (ИП Шульц).

В соответствии со статьёй 1001 Гражданского кодекса РФ, комитент обязан помимо оплаты комиссионного вознаграждения возместить комиссионеру израсходованные им при исполнение комиссионного поручения суммы.

Между ИП Кучеренко Р.О. и ИП Шульц Н.И. был составлен протокол согласования расходов Комиссионера (том дела 4 лист дела 131), в соответствии с которым ИП Шульц подлежали компенсации коммунальные расходы и расходы на оплату электроэнергии за ноябрь, декабрь 2005 года. Расходы были компенсированы путем зачёта платежей, что видно из акта сверки взаиморасчётов ИП Кучеренко с ИП Шульц за период с 01.11.2005 года по 31.12.2006 года.

Налоговый орган указывает на то, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие доставку блюд от ИП Кучеренко Р.О. к заявителю.

Однако, материалами дела подтверждается, что доставку осуществлял ИП Кучеренко Р.О. за свой счет. В подтверждение этого факта суду апелляционной инстанции представлены договор на транспортно - экспедиционное обслуживание журнал учёта времени работы наёмных автомобилей, счёт-фактуры за период ноября- декабря 2005 года (том дела 9, листы дела 89-98), что подтверждает заключение ШП Кучеренко договора на транспортно-экспедиционное обслуживание. Данные документы приобщены к материалам дела в порядке выполнения требований статьи 262 АПК РФ, кроме того, заявитель подтвердила, что ИП Кучеренко Р.О. предоставил данные документы по её просьбе уже после вынесения решения суда, а именно 14.01.2009 года, в связи с чем, документы по транспортировке блюд при рассмотрении дела судом первой инстанции Заявитель предоставить не мог.

Данные документы подтверждают тот факт, что по договору комиссии осуществлялась реальная хозяйственная деятельность по предоставлению блюд со стороны ИП Кучеренко на продажу.

Также заявителем в ходе судебного разбирательства в опровержение ссылки налогового органа на то, что ИП Кучеренко Р.О. не мог вести производственную деятельность в кулинарном цехе по заявленном у адресу: г.Новосибирск, ул. Ленина, 1 (Красный проспект 25), в суде апелляционной инстанции было представлена программа производственного контроля за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно- противоэпидемиологических (профилактических) мероприятий ИП Кучеренко Р.О. (кулинарный цех) ( том дела 10, листы дела 42-48), утверждённой главным врачом по Центральному району г. Новосибирска.

Возражая против действительности данного документа, налоговый орган указывал, что ИП Кучеренко Р.О. не обращался в период 2005-2007 годов в ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Новосибирской области" с заявками на заключение договора о поведении производственного контроля, экспертизы услуг, видов деятельности, о чём свидетельствует письмо указанного органа от 12.02.2009 года, письмом Научно- производственного центра по сохранению историко-культурного наследия Новосибирской области от 19.02.2009 года, протоколом допроса свидетеля Кокаровцева А.А. Однако, в приобщении данных документов судом апелляционной инстанции налоговому органу отказано в связи с тем, что они являются результатом проводимой проверки в отношении ИП Кучеренко Р.О. и неотносимы к рассматриваемому делу, на момент вынесения обжалуемого решения суда первой инстанции данных документов не существовало.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что заявителем доказана реальность хозяйственных операций по договору комиссии с Кучеренко Р.О.

Следовательно, у Инспекции не было оснований для вывода о том, что ИП Шульц Н.И. утратила право на применение с 4 квартала 2005 года УСН и доначисления на данном основании налогов и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по части 2 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогам. Исчисляемым в связи с применением общей системы налогообложения.

Одним из оснований для принятия оспариваемого решения Инспекции послужил тот факт, что предприниматель в 1 и 2 квартале 2006 года при исчислении налоговой базы по ЕНВД занизил физический показатель, а именно, площади зала обслуживания посетителей в кафе "Жили были" и столовой "Вилка-Ложка", расположенные по адресу: г. Бердск, ул. Ленина, д.29, что привело к занижению налога.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что налоговый орган не подтвердил факт занижения налога.

Из содержания оспариваемого решения Инспекции следует, что ЕНВД рассчитывался предпринимателем в соответствии с требованиями статей 346.27, 346.29 НК РФ исходя из площади зала для обслуживания посетителей.

В соответствии со статьёй 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей).

Материалами дела подтверждено, что ИП Шульц Н.И. заключены договоры аренды нежилых помещений с ООО "Армита". 31.12.2005 года предпринимателем арендовано помещение для столовой "Вилка-Ложка", площадь зала для обслуживания посетителей определена в 103 кв. метра ( том дела 2, листы дела 11-15), а также помещение для кафе "Жили-Были", площадь зала для обслуживания посетителей определена в 99 кв. метров ( том дела 2, листы дела 26-29).

Указанные физические показатели были использованы предпринимателем при декларировании налогооблагаемой базы по ЕНВД.

Налоговый орган посчитал, что предприниматель занизила данные показатели со ссылкой на технический паспорт нежилого помещения, расположенного по адресу : г. Бердск, ул. Ленина, д.29., согласно которого помещения, занимаемые столовой "Вилка-Ложка" составляет 107 кв. метров помещение 2 на 1 этаже), а помещения, занимаемые кафе "Жили-были" составляют 130 кв. метров ( помещения 29,30,31 на 2 этаже). Налоги доначислены исходя из приведённых данных согалсно инвентаризационному документу - техническому паспорту ( том дела 2, листы дела 37-49)

Таким образом, при проведении проверки, налоговый орган установил различия в указании физических показателей по ЕНВД по правоустанавливающим и инвентаризационным документам.

При таких обстоятельствах Инспекция обязана была выяснить причины расхождений в указании площади залов и установить фактически используемую предпринимателем площадь, что налоговым органом сделано не было. Также из материалов дела следует, что осмотр помещений Инспекцией не производился. Также как и опрос по соответствующим обстоятельствам свидетелей или предпринимателя.

Кроме того, технический паспорт составлен по результатам замеров на 05.08.2004 года. Заявитель утверждал, что с указанного момента до заключения договоров аренды в помещениях производились ремонтные работы, в результате которых площади помещений изменились, что Инспекцией не опровергнуто в порядке статей 65, 200 АПК РФ.

В виду того, что основным критерием, характеризующим зал обслуживание посетителей, является его фактическое использование для организации общественного питания, данные первичной инвентаризации, содержащиеся в техническом паспорте, не могут свидетельствовать о том, какие площади залов действительно использовались предпринимателем.

Так как, проверяющие в ходе проверки, не производили осмотр и обмер помещений, арендуемых налогоплательщиком в 1-2 кварталах 2006 года, и не устанавливали размер зала обслуживания посетителей, доводы налогового органа недостоверности замеров площадей залов обслуживания посетителей, и как следствие, о занижении ИП Шульц физического показателя основаны только на предположениях и документально не подтверждены, что противоречит требованиям пункту З статьи 100 НК РФ.

Инспекция ссылалась на факт сдачи ИП Шульц Н.И. помещений, расположенных ан 2 этаже здания в субаренду ООО "Фуд Мастер", о чём 25.04.2006 года составлен договор субаренды, согласно которого площадь помещений составила также 103 кв. метров ( том дела 2, листы дела 18-25).

Доводы налогового органа о данных, содержащихся в налоговых декларациях по ЕНВД с указанием физических показателей ООО "Фуд-Мастер" не могут служить доказательством занижения ИП Шульц физического показателя, так как они (декларации) содержат сведения о площади залов обслуживания на 2007 год, и касаются деятельности иного самостоятельного налогоплательщика, за действия которого ИП Шульц ответственности не несет.

На основании изложенного, суд первой инстанции считает, что обоснованно применял в расчете суммы единого налога на вмененный доход за январь-май 2006 года размер площади зала обслуживания посетителей, установленной в правоустанавливающих документах: по объекту: трактир "Жили-Были", равный 99 кв. м; по объекту: столовая "Вилка-Ложка" равный 103 кв.м.

Инспекцией также начислен штраф по статье 123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ, удержанного у физических лиц, которым предприниматель осуществляет выплаты за период 4 квартала 2005 года, 2006 год и 9 месяцев 2007 года.

Статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое названным Кодексом установлена ответственность.

Согласно статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с названным Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 5 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации).

Ответственность налоговых агентов установлена в статьей 123 НК РФ, согласно которой неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, является неправомерное неперечисление налоговым агентом сумм налога.

Статья 123 НК РФ не может быть применена при несвоевременном перечислении удержанного налога, поскольку ответственность налогового агента по данной норме наступает за неисполнение им публично-правовой обязанности по перечислению налогов. Под неисполнением обязанности понимается невыполнение (неполное выолнение) возложенной законом обязанности. Применительно к рассматриваемой ситуации неисполнением обязанности будет являться неперечисление (неполное перечисление) в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц.

Под несвоевременным исполнением обязанности понимается ее исполнение с нарушением установленного срока. Таким образом, понятия "неисполнение обязанности" и "несвоевременное исполнение обязанности" не являются идентичными, следовательно, несвоевременное перечисление налоговым агентом удержанных налогов в бюджет нельзя расценивать как неисполнение обязанности по перечислению налогов. Ответственность по статье 123 НК РФ установлена только за неисполнение казанной обязанности и расширительному толкованию положения данной статьи не подлежат.

Данная позиция изложена в пункте 21 Информационного письма N 71 от 17.03.2003 года, где Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что понятия 'неисполнение" и "несвоевременное исполнение" какой-либо обязанности всегда разграничивались отечественным законодательством. В процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм налоговой ответственности, в том числе по мотиву логичности и целесообразности такого расширения.

Оспаривая законность привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 11 391,94 рубля, предприниматель сослался на факт полного перечисления суммы налога на доходы физических лиц, удержанного за соответствующий период.

Данный факт подтверждается и содержанием оспариваемого решения Инспекции, из содержания которого следует, что штраф по НДФЛ начислен предпринимателю за несвоевременное перечисление налога за проверяемый период ( том дела 1, листы дела 34).

Таким образом, установлено, что на момент составления акта выездной налоговой проверки от 20.03.2008 года N 113 ( том дела 1, листы дела 16-54) предприниматель полностью уплатила задолженность по налогу на доходы физических лиц за проверяемых период.

Следовательно, на момент привлечения к налоговой ответственности в действиях налогового агента - ИП Шульц Н.И. отсутствовал состав указанного налогового правонарушения и у налогового органа отсутствовали законные основания для привлечения заявителя к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы своего подтверждения в ходе судебного разбирательства не нашли.

На основании изложенного Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что определение суда первой инстанции постановлено законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену определения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Определение Арбитражного суда Новосибирской области по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьёй 268, частью 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.01.2009 года по делу N А67-14064/2008 по заявлению индивидуального предпринимателя Шульц Нины Ивановны к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирскао признании недействительным решения оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Залевская Е.А.

Судьи

Музыкантова М.Х. Шатохина Е.Г.