Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2009 г. N 07АП-3342/09

г. Томск

Дело N 07АП-3342/09

21 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей: Кулеш Т. А.,

Хайкиной С. Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т. А.,

при участии:

от Прокуратуры Томской области: Горбаченко А. А., удостоверение N 125585

от Прокуратуры Волчихинского района Алтайского края: без участия;

от лица, привлекаемого к административной ответственности: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дедовой С. В.

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 03.04.2009г.

по делу N А03-2653/2009

по заявлению Прокуратуры Волчихинского района Алтайского края

к индивидуальному предпринимателю Дедовой С. В.

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 03.04.2009г. привлечена Дедова Светлана Владимировна (далее - предприниматель, апеллянт, податель жалобы), зарегистрированная в качестве индивидуального предпринимателя постановлением администрации Волчихинского района Алтайского края от 04.04.1997 N 895, что подтверждается свидетельством о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004, серии 22 N 001873202, выданным Межрайонной инспекцией МНС РФ N 16 по Алтайскому краю 11.11.2004, проживающую по адресу: с. Волчиха, ул. Ленина, 152, к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и назначено наказание в виде штрафа в размере четырех тысяч рублей.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Алтайского края от 03.04.2009г. и производство по делу прекратить. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не дана оценка того факта, что проведение проверки предпринимательской деятельности, проводимое по собственной инициативе либо по письменному поручению прокурора, не относится к компетенции милиции, о которой упоминается в пункте 14 статьи 10 Закона Российской Федерации "О милиции" от 18.04.1991 N 1026-1.

Кроме того, по мнению предпринимателя, не основан на законе вывод суда первой инстанции о допустимости проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" на основании поручения прокурора. Проведение "проверочной закупки" для установления факта административного правонарушения не предусмотрено статьей 27.1. КоАП среди мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении в целях получения или фиксирования доказательств совершения административного правонарушения. Проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям, проводимым в соответствии с федеральным законом от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Статья 2 ФЗ от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" относит к задачам оперативно-розыскной деятельности выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а, статья 7 предусматривает исчерпывающий перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, среди которых отсутствует выявление административного правонарушения.

Апеллянт со ссылкой на определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-0 по делу о конституционности положений закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указывает, что если в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 дело оперативного учета подлежит прекращению.

Признавая право органов милиции на проведение оперативно-розыскных мероприятий в целях, не связанных с предупреждением или раскрытием уголовных правонарушений, а для установления факта административного нарушения арбитражный суд неверно истолковал федеральное законодательство и игнорировал позицию высших судебных инстанций, не допускающих использование методов оперативно-розыскной деятельности для целей, не предусмотренных специальным законом.

В возражении на апелляционную жалобу Прокуратура Волчихинского района (далее - прокуратура) не соглашается с доводами апеллянта по основаниям, изложенным в возражении, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель прокуратуры не согласился с доводами, изложенными в апелляционной жалобе по основаниям, указанным в возражении, надлежащим образом извещенный предприниматель явку своих представителей не обеспечил.

Выслушав представителя прокуратуры, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 03.04.2009г., определив в соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей предпринимателя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, что 26.02.2009 ОВД по Волчихинскому району по поручению прокурора от 24.02.2009 N 03-01-09 проведена проверка торговой деятельности предпринимателя в части соблюдения правил отпуска отдельных видов лекарств в аптечном пункте, находящемся по адресу: с. Волчиха, ул. Ленина, 226/7.

В ходе проверки провизором указанного аптечного пункта произведена реализация лекарственного средства амоксициллин по 0,5 г. на сумму 43 рубля, лекарственного средства "Флемоксин солютаб" 250 мг на сумму 151 руб. без предъявления покупателем рецепта.

По данному факту 10.03.2009 прокурором Волчихинского района вынесено постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объективная сторона данного правонарушения включает нарушение требований, установленных федеральными законами и иными нормативными актами в области лицензируемого вида деятельности.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

Согласно примечанию к названной статье понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.06 N 416 (далее по тексту - Положение), грубым нарушением лицензионных условий и требований признается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а - д" пункта 4 вышеуказанного Положения.

Примечанием к норме ст. 14.1 Кодекса установлено, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

На основании п. 47 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", ст. 34 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно ст. 4 Федерального закона "О лекарственных средствах" фармацевтическая деятельность это деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, включающей оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств, определен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 6.07.2006 г. N 416).

Таким требованием (условием) при осуществлении фармацевтической деятельности является, в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

В соответствии с п.п. 1, 2, 3 ст. 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями. Разрешена розничная торговля только лекарственными средствами, зарегистрированными в Российской Федерации. Лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты. Лекарственные средства, отпускаемые без рецепта врача, могут продаваться также в аптечных магазинах и аптечных киосках. Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. Дополнение к Перечню публикуется ежегодно.

Согласно п. 76 Правил продажи отдельных видов товаров (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 55) продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по Перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержден Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13 сентября 2005 г. N 578.

Лекарственные препараты "Амоксициллин" и "Флемоксин солютаб" в указанный Перечень не включены, следовательно, обязательным требованием при их продаже является наличие у покупателя соответствующего рецепта врача. Невыполнение лицензиатом этого требования следует расценивать как грубое нарушение лицензионных условий.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Изучив материалы дела, суд установил, что предприниматель, осуществляя фармацевтическую деятельность в сфере розничной торговли лекарственными средствами, имел возможность выполнить условие лицензии, обеспечить соблюдение требований вышеперечисленных нормативно-правовых актов, но им не были приняты все зависящие меры для предупреждения правонарушения.

В соответствии с п. 4 ст. 6, п. 1 ст. 13 Федерального закона Российской Федерации от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" право на проведение проверочной закупки входит в компетенцию органов внутренних дел Российской Федерации.

Таким образом, проверка была проведена в соответствии предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции и прокуратуры. И поскольку при ее проведении были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, органами ОВД материалы проверки были направлены в прокуратуру Волчихинского района и явились основанием для вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

В силу пункта 1 статьи 10 названного выше Закона милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, указывающие на наличие события административного правонарушения. Как следует из материалов дела об административном правонарушении в прокуратуру Волчихинского района обратился гражданин Иванов И.М. с заявлением о продаже лекарственных средств без рецепта врача в аптечном пункте "Для Вас", принадлежащем индивидуальному предпринимателю Дедовой СВ. Для проверки поступившей информации, руководствуясь исключительно Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации была проведена контрольная проверка, про результатам которой был составлен соответствующий акт. На основании проведенной проверки прокурором Волчихинского района вынесено постановление о возбуждении дела об административном производстве. Исходя из того, что при проведении указанных действий сотрудники прокуратуры, органов внутренних дел руководствовались КоАП РФ, доводы на нарушение Федерального закона от 12.08.1995 N 144 "Об оперативно-розыскной деятельности", определения Конституционного Суда РФ от 14.07.1998 N 86-0 "по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой", постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" не состоятельны.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом Алтайского края решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 03.04.2009г. по делу N А03-2653/2009 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня принятия и может быть обжаловано и в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Солодилов А. В.

Судьи

Кулеш Т. А. Хайкина С. Н.