Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 07АП-7267/08

г. Томск

Дело N 07АП-7267/08(2)

01 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Музыкантовой М. Х., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Хайкиной С. Н.

при участии в заседании:

от заявителя: Пилипенко И. В. по доверенности от 11.01.2009 года (сроком по 31.12.2009 года)

Волощенко О. Е. по доверенности от 14.01.2008 года (сроком по 31.12.2009 года)

Назаренко Т. Е. по доверенности от 11.11.2008 года (сроком по 31.12.2009 года)

от заинтересованного лица: Черкасова М. В. по доверенности от 27.05.2009 года (сроком по 31.12.2009 года)

Павлова В. Г. по доверенности от 30.12.2009 года (сроком по 31.12.2009 года)

Кузьмина С. А. по доверенности от 27.05.2009 года

Керсановская Н. Г. по доверенности от 27.05.2009 года.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс", г. Ленинск-Кузнецкий

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 14 октября 2008 года по делу N А27-7237/2008-2 (судья Власов В. В.)

по заявлению Открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс", г. Ленинск-Кузнецкий

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, г. Кемерово

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "СУЭК-Кузбасс" (далее по тексту - Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 16.05.2008 года N 58 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.10.2008 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2009 года решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.10.2008 года отменено; по делу принят новый судебный акт, которым признано недействительным решение N 58 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, принятое 16.05.2008 года Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области в отношении ОАО "СУЭК-Кузбасс"; на Инспекцию возложена обязаннность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.04.2009 года постановление от 27.01.2009года Седьмого арбитражного апелляционного суда о признании недействительным решения налогового органа от 16.05.2008 года N 58 в части отказа в возмещении НДС в сумме 2 904 234,17 руб. отменено. В данной части дело направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление от 27.01.2009 года оставлено без изменения.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представители апеллянта доводы жалобы поддержали по изложенным в ней, а также в дополнениях к апелляционной жалобе, основаниям в части, отмененной судом кассационной инстанции.

В письменных дополнениях к апелляционной жалобе Общество указало, что в отношении суммы НДС в размере 2 904 234,17 руб. документы не были представлены в связи с ошибкой налогоплательщика, посчитавшего, что поскольку оспариваемым решением налогового органа ему отказано в возмещении НДС в размере 51 972 176 руб., то и документы он должен представить на указанную сумму. При этом, бухгалтерские документы, представленные в суд апелляционной инстанции, подтверждающие налоговый вычет в размере 408 455,11 руб., по всем указанным в расчетах НДС контрагентам были представлены в период проведения камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за ноябрь 2004 года.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе и письменных дополнениях к апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители заявителя дополнили, что при проверке были представлены документы в подтверждение вычетов на сумму 54 000 000 руб.; в суд первой инстанции представлены документы в подтверждении на сумму 51 000 000 руб.; образовавшаяся разница относиться как к сумме возмещения, так и к сумме вычетов, то есть она одна и та же.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу, дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе и ее представители в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, так как из 13 представленных налогоплательщиком счетов-фактур на сумму НДС в размере 408 455,11 руб., десять на сумму НДС в размере 380 330,95 руб. не могут быть отнесены к строительству шахты "Котинская". При этом, представленные Обществом в судебное заседание счета-фактуры не были предметом камеральной налоговой проверки, следовательно, не могут являться основанием для применения налогового вычета после ее окончания. Таким образом, поскольку обязанность подтверждения обоснованности налогового вычета лежала на Обществе и оно эту обоснованность не доказало в ходе камеральной проверки, Инспекция вправе была не принять заваленный Обществом налоговый вычет.

Письменные дополнения налогового органа к отзыву на апелляционную жалобу приобщены к материалам дела.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных дополнений к ней, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.10.2008 года в обжалуемой части подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2004 года, представленной Обществом, составлен акт от 04.03.2008 года N 3, на основании которого налоговым органом вынесено решение от 16.05.2008 года N 58 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в сумме 51 972 176 руб.

По мнению налогового органа, Общество, рассчитываясь с поставщиками, подрядчиками денежными средствами, полученными в качестве инвестиций, не осуществило реальных затрат на уплату НДС, следовательно, оснований для заявления к вычету суммы налога, предусмотренных пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), не имеется.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд Кемеровской области исходил из того, что в соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", статьями 39, 146 Кодекса налогоплательщик не понес реальных затрат по оплате продукции поставщику (включая НДС), поскольку все расчеты производились с использованием денежных средств, полученных от инвестора; ряд представленных обществом платежных поручений в подтверждение факта уплаты НДС при строительстве основного средства не подтверждает факта уплаты налога самим налогоплательщиком, поскольку платежные поручения оформлены самим инвестором (ООО Торговый дом "РусИнкор") и денежные средства нельзя идентифицировать как инвестиционные средства по договору инвестиций от 18.07.2002, так как между обществом и ООО "Торговый дом "РусИнкор" существовали и другие взаимоотношения, в том числе, заемные.

Отменяя решение суда первой инстанции, и, признавая недействительным решение налогового органа от 16.05.2008 года N 58, апелляционный суд исходил из того, что расчеты с поставщиками и подрядчиками были реально произведены; отсутствие реальности произведенных расчетов, равно как и реальности хозяйственных операций, по которым эти расчеты производились, налоговым органом не доказано.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, между налогоплательщиком и ООО "Торговый дом "Киселевскуголь" (впоследствии - ООО "Торговый дом "РусИнкор") заключен инвестиционный договор от 18.07.2002, согласно которому общество осуществляло в качестве заказчика строительство пускового комплекса шахты "Котинская" за счет инвестиций, получаемых от ООО "Торговый дом "Киселевскуголь".

Согласно пункту 3.2 названного договора инвестор обязался передать заказчику денежные средства, материалы и оборудование, необходимые для осуществления строительства шахты "Котинская", а заказчик - использовать переданные средства в соответствии с договором и в установленные сроки передать инвестору шахту "Котинская", сданную в эксплуатацию по акту государственной комиссии. Кроме того, общество осуществляло экспорт добытого на шахте угля.

На основании соглашения от 14.09.2004 ООО "Торговый дом "РусИнкор" передало право требования по договору от 18.07.2002 ОАО "СУЭК", которое, в свою очередь, в соответствии с договором от 17.09.2004 N 45/04 уступило указанное право требования обществу. Последнее произвело оплату полученного права в сумме 573 000 000 руб.

Отменяя решение суда и удовлетворяя заявленные требования, апелляционный суд отклонил доводы налогового органа и выводы суда первой инстанции об отсутствии у Общества права на возмещение НДС, поскольку оно рассчитывалось за товары (работы, услуги) при строительстве пускового комплекса шахты полученными по инвестиционному договору денежными средствами.

При этом, суд апелляционной инстанции исходил из того, что требования о возмещении сумм НДС, начисленных на сумму составляющую стоимость уступаемого права, обществом не заявлялось. То обстоятельство, что операции по передаче сумм инвестиций налогоплательщику, равно как и операции по приобретению им прав требования по инвестиционному договору, не облагались НДС, не может служить основанием для отказа в возмещении указанного налога, уплаченного по другим операциям, связанным со строительством пускового комплекса шахты, поскольку Кодекс такого основания для отказа в возмещении НДС не предусматривает.

Заявленная к вычету сумма (51 972 176 руб.) - исчисленный и уплаченный обществом НДС при приобретении товаров (работ, услуг), использованных непосредственно для строительства шахты.

Закон об инвестиционной деятельности не регулирует отношений по переходу права собственности и по получению других прав на имущество, регулируемых гражданским законодательством и договором.

Полученные обществом от инвестора денежные средства составляют имущество самого Общества, а не инвестора.

Суд апелляционной инстанции также исходил из того, что применительно к данному основанию отказа в возмещении НДС, налоговый орган и суд первой инстанции не учли, что расчеты с поставщиками и подрядчиками были реально произведены. Отсутствие реальности произведенных расчетов, равно как и реальности хозяйственных операций, по которым эти расчеты производились, налоговым органом не доказано; капитальное строительство шахты "Котинская" завершено, объект введен в эксплуатацию.

Суд кассационной инстанции, согласился с выводами апелляционного суда, однако, отменяя постановление апелляционного суда в указанной части, вместе с тем, указал, что суд апелляционной инстанции не дал оценку доводам налогового органа о том, что в уточненной налоговой декларации за ноябрь 2004 года налогоплательщик указывает сумму НДС, заявленную к вычету по оплаченным поставщикам товаров (работ, услуг), используемых при строительстве шахты "Котинская" в размере 54 924 237 руб. (исходя из данных налогоплательщика - расчет сумм НДС, заявленной к вычету (вариант 1), объяснения), а в расчете (вариант 2), представленного в ходе судебного заседания, Общество указывает сумму НДС, заявленной к вычету по ШУ "Котинское" в размере 52 020 002,83 руб., что свидетельствует о расхождении по сумме налоговых вычетов по НДС на 2 904 234,17 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке ст. 166 Кодекса РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В ст. 172 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Иных требований либо ограничений для получения права на налоговые вычеты НК РФ не содержит.

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по НДС законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Общество, с учетом указаний суда кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представило в материалы дела первичные бухгалтерские документы, подтверждающие правомерность возмещения НДС в размере 408 455,11 руб. (подлинники обозрены апелляционным судом), указав, что на оставшуюся сумму НДС в размере 2 495 779,06 руб. документы к настоящему времени утеряны.

Таким образом, в подтверждении права на налоговый вычет по НДС в размере 408 455,11 руб. Обществом представлены первичные бухгалтерские документы, в том числе, счет-фактура N 58 от 31.08.2002 года (НДС 58 333,33 руб.), счета фактура N 3/3819 от 18.11.2002 года (НДС 8020 руб.), N 3/3863 от 25.11.2002 года (НДС 14 856,40 руб.), N 000006 от 20.02.2003 года (НДС 101 018,07 руб.), N А-098 от 10.02.2004 года (НДС 5017,14 руб.), N 000771 от 21.08.2003 года (НДС 6616,20 руб.), N 00000023 от 31.01.2003 года (НДС 12167,86 руб.), N 1-08-5-02223 от 31.08.2002 года, N 93810-02 от 29.02.2004 года (НДС 114,45 руб.), N 93658-02 от 29.02.2004 года (НДС 193,80 руб.), N 18209 от 21.09.2004 года (НДС 33 513,56 руб.), N 15071 от 31.07.2004 года (НДС 105 057,94 руб.), N 0000000436 от 17.06.2002 года (НДС 2210,87 руб.), N 00000000412 от 06.06.2002 года (НДС 1288 руб.), N 0000000349 от 20.05.2002 года (НДС 260,54 руб.), N 0000000329 от 14.05.2002 года (НДС 606,55 руб.), N 0000000252 от 15.04.2002 года (НДС 1500,8 руб.), N 0000000241 от 11.04.2002 года (НДС 755,33 руб.).

Налоговым органом дана правовая оценка представленным документам в дополнении к отзыву.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные Обществом бухгалтерские документы, приходит к выводу о частичном подтверждении заявителем права на налоговый вычет.

1) Так, в отношении счета-фактуры N 58 от 31.08.2002 года (НДС 58 333,33 руб.), выставленной в адрес налогоплательщика ООО "Механические мастерские" налоговый орган указал, что она оплачена платежным поручением N 825 от 19.07.2004 года, в котором в назначении платежа указан ряд счетов-фактур за 2004 год, при этом, счет-фактура N 58 от 2002 года среди которых отсутствует. Однако, не указание в платежном поручении номеров счетов-фактур не влечет признание отсутствия оплаты, доказательств обратного в нарушение ст. 65 АПК РФ Инспекцией не представлено.

Учитывая, что связь данной хозяйственной операции со строительством шахты налоговым органом не поставлено, иных доводов не обоснованности заявленного налогового вычета инспекцией не приведено, апелляционный суд считает НДС в сумме 58 333,33 руб. подлежащей возмещению заявителю.

2) В отношении счета-фактуры N 3/3819 от 18.11.2002 года (НДС 8020) руб. Инспекцией после обозрения подлинников документов указано, что платежное поручение также не возможно отнести к оплатам по указанной счете-фактуре в связи с наличием в назначении платежа счета, который налогоплательщик не представлен, а также в связи с расхождением сумм (исходя из представленного налогоплательщиком расчета).

Указанные выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам: в счете-фактуре N 3/3819 от 18.11.20023 года, выставленной поставщиком ОАО "УМТС" на сумму 48120 руб., НДС 8 020 руб., указано наименование товаров: офланцовка трубы, болт, прокладка. Данные ТМЦ получены по товарно-транспортной накладной (стоимость товара - офланцовка трубы, болт, прокладка - 48120 руб.), оплата произведена по платежному поручению N271 от 26.11.2002 года, в которой указано "за офланцовку трубы, болт, прокладка по сч. N3 от/3819 от 18.11.02 г. Сумма 48120 руб. НДС (20%) - 8 020 руб.". Наличие предлога "от" в номере счета-фактуры апелляционный суд расценивает как описку; сумма НДС заявлена Обществом в размере 8 020 руб. в соответствии с расчетом налогоплательщика.

3) Налоговый вычет в сумме 101 018,07 руб. по счету-фактуре N 000006 от 20.02.2003 года, выставленной ОАО "ШУ Котинское", не принят налоговым органом по тем основаниям, что в справках о стоимости выполненных работ и актов о приемке выполненных работ следует, что заказчиком является ООО ШУ Котинское, а подрядчиком - ООО "КЭМОНТ", в платежном поручении N 135 от 07.03.2003 года, сумма оплаты превышает сумму, указанную в счете-фактуре, и в назначении платежа ссылка на договор от 01.11.2002 года. Следовательно, по мнению Инспекции, платеж нельзя отнести к строительству шахты.

Апелляционный суд не может согласиться с данными доводами налогового органа по следующим основаниям.

Как следует из содержания счета-фактуры N 000006 от 20.02.2003 года, выставлена данная счет-фактура продавцом ООО РК "Кэмонт" покупателю ОАО "Шахтоуправление Котинское" за выполнение пусконаладочных работ (акт о приемке выполненный работ с 05.01.2003 г. по 31.01.2003 г.) и монтажных работы (Акт о приемке выполненный работ с 05.01.2003г. по 31.01.2003 г.) на общую сумму 606 108,40 руб., НДС - 10118,07 руб. Справкой о стоимости выполненный работ и затрат за январь 2003 года - пуско-наладочных, актами о приемке выполненных работ - (отчетный период с 05.01.2003 г. по 31.01.2003 г.); актам сдачи-приемки работ (монтаж и наладка ячеек типа КСО 292), сметой ячеек типа КСО 292 от 20.01.2003 г. справкой о стоимости выполненных работ и затрат за январь 2003 года - монтажных; сметой командировочных расходов и актом N 000001 от 20.02.2003 г. исполнителя ООО "РК "Кэмонт" и заказчика ОАО "ШУ Котинское" о командировочных расходах, согласно сметы (по монтажным и пуско-наладочным работам) подтверждается выполнение пусконаладочных на сумму 390 642 руб. и монтажных работ на сумму 115 466 руб. исполнителем ООО "РК "Кэмонт, сдача и прием данных работ исполнителем заказчику ОАО "ШУ Котинское"; всего стоимость данных работ с учетом командировочных расходов исполнителя - 100 000 руб. с НДС, составила 606 108 руб., что соответствует стоимости работ, указанной в счете-фактуре. Оплата данных работ подтверждается платежным поручением от 07.03.2003 года, назначение платежа в которой указано - монтаж КРУ типа КСО, пуско-наладочные работы согласно договора 005 от 01.11.2002 года, в том числе НДС - 205 591,57 руб. Однако НДС к вычету заявлен Обществом в размере 101 018,07 руб., указанного в счете-фактуре и соответствующего расчету заявителя; договор, указанный в платежном поручении, относится к отношениям исполнителя - подрядчика и заказчика; характер выполненных работ свидетельствует об их связи со строительством шахты; опечатка в названии заказчика и исполнителя не повлияла на фактическое выполнение работ, не опровергает факт их оприходования и оплаты; кроме того, на представленных документах (актах и сметах) имеются печати данных организаций с указанием их правильного наименования, соответствующих наименованиям, указанных в счете-фактуре.

4) Представленными заявителем документами: счета-фактуры N 10 от 12.11.2002 года (НДС 25 947,16 руб.), N 171 от 10.12.2003 года (НДС 566 руб.) и N 209 от 19.03.2004 года (НДС 1 611 руб.); товарная накладная от 12.11.2002 г., письмо ФГУ "ТФИ по Кемеровской области" от 01.12.2003 года N Р-01-449, платежными поручениями от 11.11.2002 г., 26.11.2002 г., 09.12.2003 года подтверждается факты приобретение товаров (работ, услуг) по хозяйственным операциям, связанным со строительством шахты "Котинская", их оплата в размере, указанном в данных счетах-фактурах и соответствующих заявленному налоговому вычету (по расчету заявителя), и оприходования; данные обстоятельства налоговым органом под сомнения не поставлены.

Довод налогового органа о том, что документы по данным хозяйственным операциям представлены в суд апелляционной инстанции, в связи с чем, не могут является основанием для применения налогового вычета после окончания камеральной налоговой проверки, апелляционный суд находит несостоятельным в силу следующего.

Все принятые апелляционным судом в качестве дополнительных доказательств документы были предметом исследования Инспекцией при проведении налоговой проверки, что подтверждается описью документов N 2, представленных налогоплательщиком к требованию N 131 налогового органа. Кроме того, как следует из анализа положения действующего законодательства, право налогоплательщика на налоговый вычет по НДС зависит не от факта представления в налоговый орган подтверждающих право на вычет бухгалтерских документов, а от их наличия у заявителя.

Таким образом, вышеуказанные счета-фактуры соответствует требованиям ст. 169 НК РФ (налоговым органом данный факт под сомнение не поставлен), налог на добавленную стоимость оплачен по операциям, связанным со строительством пускового комплекса шахты, товар (работы, услуги) оприходованы, что является основанием для возмещения НДС заявителю в размере 195 495,56 руб.

При этом, заявитель в нарушении ст. 171, 172 Налогового кодекса РФ не подтвердил право на налоговый вычет по НДС в размере 212 959,руб. в силу следующего.

Так, по счету-фактуре N 3/3863 от 25.11.2002 года (НДС 14 856,40 руб.), выставленной ОАО УМТС не подтверждена оплата (предоплата по утверждению заявителя) в связи с не представлением заявителем указанного в платежном поручении N 271 счета N535 от 01.11.2002 года, кроме того, имеются расхождения в сумма стоимости товара и НДС по счету-фактуре и платежному поручению, а именно, соответственно: 89 138,87 руб., НДС 14 856,48 и 90 299,86 руб. и 15 049,98 руб., объяснений по данному факту налогоплательщиком апелляционному суду не дано.

Счет-фактура N А-098 от 10.02.2004 года (НДС. 5017,14 руб.) (ООО "Потенциал НП"), по мнению налогоплательщика, оплачена платежным поручением N 231 от 27.02.2004 года за стремянку универсальную, что следует из товарно-транспортной накладной N098 от 10.02.2004 года и письма N 13 от 24.02.2004 года. Однако из письма ОАО "ШУ Котинское" N 13 от 24.02.2004 года генеральному директору ООО ТД "РусИнкор" с просьбой произвести платежи согласно договора инвестиции от 18.07.2002 года в счет инвестиций, по ООО "Потенциал НП" перечислены назначение платежей в размере 144 338,14 руб. (что соответствует сумме, указанной в платежном поручении): за кабельную продукцию по сч. 777/1 от 26.12.2003 года, среди которых наименование товара "стремянка универсальная" отсутствует. Кроме того, в письме и в платежном поручении указан счет сч. 777/1 от 26.12.2003 года, что не совпадает с номером счета-фактуры NА-098 от 10.02.2004 года. Иных доказательств заявителем не представлено.

Счет-фактура N 000771 от 21.08.2003 года (НДС 6616,20 руб. выставлена продавцом ЗАО "АЛЬСТОМ СЭМЗ" на сумму 39 697 руб., наименование товара - железнодорожный тариф; оплачена платежным поручением N 873 от 04.09.2003 года с назначением платежа "за ж/д тариф", согласно накладной N76579504 получателем оборудования электрического является ОАО "Угольная компания "Киселевскуголь". Доказательств поставки товара заявителю, его оприходования и оплаты, также связи оплаты указанного железнодорожного тарифа с поставленным товаром для строительства шахты, заявителем не представлено.

Счета-фактуры N 93810-02 от 29.02.2004 года (НДС 114,45 руб.) и N 93658-02 от 29.02.2004 года (НДС 193,80 руб.) выставленные ЗАО "Кузбасская сотовая связь") оплачены Обществом платежным поручением N 100 от 02.02.2004 года, в котором в назначении платежа указан договор от 07.01.2001 года, заключенный до договора инвестиции от 18.07.2002 года Доказательств приобретения данной услуги (телефонная связь) в связи со строительством шахты "Котинская", заявителем не представлено.

Счета-фактуры N 18209 от 21.09.2004 года (НДС 33 513,56 руб.) и N 15071 от 31.07.2004 года (НДС 105 057,94 руб.), а также платежные поручения N 589 от 05.11.2004 года (ОАО "СУЭК") со ссылкой на договор от 28.06.2004 года не могут относиться к строительству шахты "Котинская", так как строительство окончено в марте 2004 года, что подтверждается актом государственной комиссии о вводе в эксплуатацию объекта и не отрицается налогоплательщиком. Следовательно, заявителем не представлено доказательств, что приобретен товар, указанный в счетах-фактурах - монитор, клавиатура, дисковод, диск жесткий, привод, память и.т.д. для строительства шахты и оплачен в рамках инвестиционного договора.

Счета-фактуры N 0000000436 от 17.06.2002 года (НДС 2210,87 руб.), N 00000000412 от 06.06.2002 года (НДС 1288 руб.), N 0000000349 от 20.05.2002 года (НДС 260,54 руб.), N 0000000329 от 14.05.2002 года (НДС 606,55 руб.), N 0000000252 от 15.04.2002 года (НДС 1500,8 руб.), N 0000000241 от 11.04.2002 года (НДС 755,33 руб.) выставленные продавцом ООО "ТриС", также не могут быть отнесены к строительству шахты, так как были выставлены ОАО "ШУ Котинское" еще до заключения договора инвестиций и до начала строительства шахты. Кроме того, в платежном поручении N 281 от 27.11.2002 года в назначении платежа указана кредиторская задолженность в размере 65 413,86 руб., в том числе НДС 10 902,31., однако, согласно перечисленным выше счетов-фактур сумма по ним составляет всего 27 696,54 руб., в том числе НДС 6 622,09 руб. При этом, отсутствуют доказательства образования кредиторской задолженности именно за поставленный по данным счетам-фактурам товар, а также его связь со строительном шахты.

Налоговый вычет по счету-фактуре N 00000023 от 31.01.2003 года (НДС 12 167,86 руб.) выставленной продавцом ООО "Электросетьсервис" вошел в расчет суммы вычета по НДС, представленный налогоплательщиком в апелляционной инстанции при рассмотрении дела, требования Общества по которой были судом удовлетворены, что подтверждено представителями заявителя в апелляционном суде (пункт 6 по дополнению к отзыву Инспекции).

Счет-фактура N 1-08-5-02223 от 31.08.2002 года (в копии N 8-5-02223) выставленная продавцом ОАО "Кузбассэнерго" оплачивается платежным требованием N 2899 от 08.08.2002 года с указанием в назначении платежа договора от 25.04.2002 года N 223, заключенного до 18.07.2002 года, Кроме того, сумма в счете-фактуре 346 420,50 руб., а в платежном требовании 172 800 руб., однако сумма НДС в расчете налогоплательщика указана исходя из 346 420,50 руб. Представители заявителя в апелляционном суде признали необоснованность заявленного налогового вычета по данной счету-фактуре (пункт 7 по дополнению к отзыву Инспекции).

Таким образом, решение налогового органа N 58 от 16.05.2008 года в части отказа в возмещении суммы налога на добавленную стоимость в размере 2 708 738,61 руб. является правомерным.

При изложенным обстоятельствах, несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа N 58 от 16.05.2008 года об отказе в возмещении НДС в размере 195 495,56 руб. является основанием для отмены решения суда первой инстанции в указанной части и принятию в данной части нового судебного акта в порядке ч. 2, ч. 4 ст. 201 АПК РФ об удовлетворении требований Общества в части; в остальной обжалуемой части апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу изложенных выше обстоятельств (не подтверждении заявителем права на налоговый вычет в размере 2 708 738,61 руб.).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.10.2008 года по делу N А27-7237/2008-2 в обжалуемой части отменить в части отказа в удовлетворении требований Открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" о признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 16.05.2008 года N 58 в части отказа в возмещении НДС в сумме 195 495,56 руб.

Требования Открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" в указанной части удовлетворить.

В остальной обжалуемой части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Л. И. Жданова

Судьи

М. Х. Музыкантова С. Н. Хайкина