Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2011 г. N 09АП-32824/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2011 г. N 09АП-32824/2010

г. Москва

Дело N А40-87163/10-130-473

03 марта 2011 г.

N 09АП-32176/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей И.В. Бекетовой, И.Б. Цымбаренко,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Федеральной антимонопольной службы и ООО "Интарсия"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2010

по делу N А40-87163/10-130-473, принятое судьёй Кононовой И.А.,

по заявлению ФГУ "Дирекция единого заказчика-застройщика" Министерства здравоохранения и социального развития РФ

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1) ООО "Эскиз", 2) ОАО "Компания "Главмосстрой", 3)ОАО "Мосинжстрой", 4) ОАО Холдинговая компания "Главмосстрой", 5) ООО "Смоленская Строительная компания", 6) ОАО "Монолитное Строительное Управление - 1", 7) ООО "ДСМУ - ИНВЕСТ"; 8) ООО "Интарсия"

об оспаривании решения и предписания по делу N К-516/10 от 08.07.2010,

при участии:

от заявителя: Афонин А.Д. паспорт 45 00 072777 по дов. от 31.08.2010, Скворцов В.В. паспорт 45 97 065105 по дов. от 03.08.2010, Комбарова М.В. паспорт 45 08 071937 по дов. от 19.07.21010;

от ответчика: Семенов Р.В. уд.N 1358 по дов. от 10.03.2010;

от третьих лиц: 1) Ярославцев В.Н. уд.N 3650 по дов. от 11.01.2011, 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен; 6) Бурцев Е.А. по доверенности 01.02.2011 N 03, паспорт 63 04 044117; 7) не явился, извещен; 8) Гусев А.Д. паспорт 57 03 331309 по дов. от 18.01.2011,

УСТАНОВИЛ

ФГУ "Дирекция единого заказчика-застройщика" Министерства здравоохранения и социального развития РФ (далее - Дирекция) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания, принятых 08.07.2010 по делу N К-516/10 Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2010 заявление Дирекции удовлетворено.

Не согласившись с решением суда антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. В жалобе антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления обществу

отказать. По мнению антимонопольного органа, в документации об аукционе отсутствует проектно-сметная документация.

Не согласившись с решением суда, в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой обратилось ООО "Интарсия". В жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить. Указывает, что ООО "ИНТАРСИЯ" является лицом, не участвующем в деле, о правах и обязанностях которого арбитражный суд принял решение, так как оспариваемыми решением и предписанием комиссии результаты торгов были отменены, в силу чего заказчик должен был провести новый (повторный) открытый аукцион на размещение заказа, в котором ООО "ИНТАРСИЯ" намеревалось участвовать. По мнению общества, признание решения и предписания комиссии недействительными повлияло на права участия ООО "ИНТАРСИЯ" в повторном открытом аукционе.

Дирекция и ООО "Эскиз" обратились к апелляционному суду с просьбой в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, оспариваемое решение суда оставить без изменения.

Апелляционный суд, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционных жалоб пришел к следующим выводам.

Определением от 07.02.2010 апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Этим же определением в процесс в качестве третьих лиц привлечены ОАО "Мосинжстрой", ОАО Холдинговая компания "Главмосстрой", ООО "Смоленская Строительная компания", ОАО "Монолитное Строительное Управление - 1", ООО "ДСМУ - ИНВЕСТ", ООО "Интарсия".

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб апелляционный суд пришел к выводу об отмене оспариваемого решения суда первой инстанции в силу п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Согласно п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В соответствии с п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при отмене судебного акта суда первой инстанции на основании п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ суд апелляционной инстанции должен отметить, какой вывод суда первой инстанции, изложенный в мотивировочной и (или) резолютивной части решения, касается прав или обязанностей не привлеченных к участию в деле лиц, а также мотивировать необходимость их привлечения.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 23.06.2010 в допуске к участию в аукционе отказано следующим обществам: ОАО "Мосинжстрой", ОАО Холдинговая компания "Главмосстрой", ООО "Смоленская Строительная компания", ОАО "Монолитное Строительное Управление - 1", ООО "ДСМУ - ИНВЕСТ", ООО "Интарсия". К участию в аукционе допущено только ООО "Эскиз". Аукцион признан несостоявшимся. Проект государственного контракта для подписания передан ООО "Эскиз".

Решением антимонопольного органа от 08.07.2010 Дирекция, как государственный заказчик, признана нарушившей положения ч.2 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Предписанием антимонопольного органа от 08.07.2010 Дирекции предложено аннулировать торги.

Согласно ч.1 ст.51 АПК РФ третьи лица могут вступить в дело до принятия судебного акта, если этот судебный акт может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу (с учетом положения п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ, п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36), что принятие судом первой инстанции решения по настоящему делу влияет на права и обязанности всех лиц, подавших заявки на участие в аукционе. Так, признание решения антимонопольного органа соответствующим закону, наделяет лиц, которым оказано в допуске к участию в аукционе, правом участия в аукционе. Признание решения антимонопольного органа не соответствующим закону, подтверждает отсутствие права у лиц, которым оказано в допуске к участию в аукционе, участия в аукционе.

С учетом положения п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 вывод суда первой инстанции об отмене решения и предписания антимонопольного органа касается прав не привлеченных к участию в деле обществ.

Перечисленные обстоятельства позволили апелляционному суду перейти к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлечь все общества, которым было отказано в допуске к участию в аукционе, в настоящий процесс в качестве третьих лиц.

В ходе судебного заседания 28.02.2010 представитель ОАО "Монолитное Строительное Управление - 1" обратилось с ходатайством об отложении судебного заседания в связи с необходимостью ознакомления с материалами дела.

Апелляционным судом в удовлетворении данного ходатайства ОАО "Монолитное Строительное Управление - 1" было отказано со ссылкой на положение ч.1 ст.41 АПК РФ. Согласно данной норме лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела до начала судебного разбирательства. Как пояснил представитель общества в судебном заседании, определение суда о назначении судебного заседания на 28.02.2010 было получено 22.02.2010. Апелляционный суд приходит к выводу, что у общества было достаточно времени для ознакомления с материалами дела. При том, что местом нахождения общества является г.Москва. С момента получения определения суда о назначении судебного заседания 22.02.2010 до даты судебного заседания 28.02.2010 общество не обращалось, не пыталось обратиться в адрес апелляционного суда с заявлениями о предоставлении возможности ознакомиться с материалами дела. По этой же причине было отклонено второе ходатайство общества об отложении судебного заседания.

При этом, отклоняя ходатайства ОАО "Монолитное Строительное Управление - 1" об отложении судебного заседания апелляционный суд исходил также из положения ч.6.1. ст.268 АПК РФ о сроке рассмотрения апелляционной жалобы при рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В части оспаривания непосредственно решения и предписания антимонопольного органа апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 23.06.2010 Дирекцией был проведен аукцион предметом которого являлось осуществление функций подрядчика по выполнению комплекса работ по строительству Федерального центра цереброваскулярной патологии и инсульта ГОУ ВПО "Российский государственный медицинский университет Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию".

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 23.06.2010 в допуске к участию в аукционе отказано ОАО "Мосинжстрой", ОАО Холдинговая компания "Главмосстрой", ООО "Смоленская Строительная компания", ОАО "Монолитное Строительное Управление - 1", ООО "ДСМУ - ИНВЕСТ", ООО "Интарсия".

К участию в аукционе допущено только ООО "Эскиз". Аукцион признан несостоявшимся. Проект государственного контракта для подписания передан ООО "Эскиз".

Решением от 08.07.2010 по делу N К-516/10 антимонопольный орган признал Дирекцию нарушившей положения ч.2 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Предписанием антимонопольного органа от 08.07.2010 по делу N К-516/10 Дирекции предложено аннулировать торги.

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Нарушение Дирекцией ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов заключается, по мнению антимонопольного органа, в отсутствии на официальном сайте в сети "Интернет" проектно-сметной документации в полном объеме.

При этом решение антимонопольного органа не содержит конкретных положений о том, в какой именно части проектно-сметная документация размещена, в какой именно не размещена.

Согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Следовательно, отношения по контролю размещения государственных заказов относятся к отношениям публично-правовой сферы, в которой антимонопольный орган обладает самостоятельной и широкой дискрецией.

Исходя из изложенных положений решение антимонопольного органа о признании общества нарушившим ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов должно быть убедительным и мотивированным. Во всяком случае, в решении должны быть указаны конкретные претензии антимонопольного органа к размещенной проектно-сметной документации (в какой именно части проектно-сметная документация размещена, в какой именно не размещена).

Решение антимонопольного органа таким требованиям не соответствует.

Как указано выше, антимонопольный орган обладает достаточными полномочиями в сфере осуществления контроля по размещению государственных заказов. Итогом такого контроля является (применительно к рассматриваемому спору) принятие соответствующего решения. В решении должны быть подробно изложены обстоятельства допущенного нарушения.

Суд дает оценку на предмет законности решению антимонопольному органу в том виде, в котором оно было принято антимонопольным органом.

Решение антимонопольного органа принято по результатам проверки жалобы ОАО Холдинговая компания "Главмосстрой". Жалоба данного общества носит подробный характер со ссылками на нормы права и документы, регламентирующие строительство соответствующего объекта.

Применительно к данному спору, апелляционный суд приходит к выводу о поверхностном, общем и неубедительном характере решения антимонопольного органа. В решении не указано, что именно понимается антимонопольным органом под проектной и сметной документациями применительно к размещенному Дирекцией заказу с учетом норм права, содержания документации, жалобы ОАО Холдинговая компания "Главмосстрой", в какой именно части проектно-сметная документация размещена, в какой именно не размещена, отсутствует подробный анализ проектно-сметной документации. При том, что антимонопольный орган в силу собственной дискреции свободен в формулировании принимаемых им решений.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о несоответствии решения антимонопольного органа от 08.07.2010 по делу N К-516/10 Закону о размещении заказов. Вопреки положениям ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ антимонопольным органом не доказано нарушение Дирекцией ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов.

Соответственно, вынесенное антимонопольным органом во исполнение решения от 08.07.2010 по делу N К-516/10 предписание от 08.07.2010 по делу N К-516/10 также не соответствует Закону о размещении заказов.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2010 по делу N А40-87163/10-130-473 отменить.

Решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 08.07.2010 по делу N К-516/10, вынесенные в отношении ФГУ "Дирекция единого заказчика-застройщика", признать неаконными, как несоответствующие Федеральному закону N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ФГУ "Дирекция единого заказчика-застройщика" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 2 000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Д.Е. Лепихин

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко