Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2008 г. N 07АП-5746/08

г. Томск

Дело N 5746/08(N А27-6182/08-6)

10.11.2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06.11.2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 10.11.2008 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Залевской Е.А.,

судей Зенкова С.А., Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей С.Н. Хайкиной,

при участии в заседании представителей:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Шахта N 12" - Иванова В.И. по доверенности от 26.01.2008 года,

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области - Феденёва А.С. по доверенности от 09.01.2008 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области от 01.09.2008 года на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.07.2008 года по делу N А27-6182/08-6, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Шахта N 12" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 31.07.2008 года по делу N А27-6182/08-6 удовлетворено требование Общества с ограниченной ответственностью "Шахта N 12" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области (далее по тексту - МИФНС, налоговый орган, Инспекция) N 4280 от 21.05.2008 года в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации ( далее по тексту - НК РФ).

Определениями Арбитражного суда Кемеровской области от 25.06.2008 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление по недропользованию по Кемеровской области, Управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Кемеровской области.

Не согласившись с указанным решением, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указывает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Списанные запасы полезных ископаемых являются частью недр Российской Федерации, а значит его собственностью, следовательно, на них распространяется общий порядок регулирования отношений, складывающийся по поводу использования недр, в частности Закон Российской Федерации "О недрах", который предусматривает обязательное проведение государственной экспертизы запасов полезных ископаемых в разрабатываемом месторождении. Проектная документация, на основании которой ООО "Шахта N 12" осуществляет отработку ранее списанных запасов, не прошла государственную экологическую экспертизу, что является одним из обязательных условий реализации объекта налогообложения. Общество отрабатывает запасы полезных ископаемых открытым способом, которые ранее отнесены в потери при подземном способе отработки, то есть при полном изменении технологии ведения добычных работ. Значит, в соответствии с действующим законодательством запасы полезных ископаемых подлежат переоценке, из проектной документации по доработки запасов угля осуществляемым способом, они отнесены к промышленным.

Вывод суда первой инстанции о том, что порядок отработки списанных запасов нормативными документами не регламентирован, неправомерен.

Суд первой инстанции неправильно указал, что разъяснение вопросов налогообложения к полномочиям Федерального агентства по недропользованию не входит, так как указанное агентство имеет право давать разъяснения по вопросам, отнесённым к сфере деятельности Агентства, одним из которых является отнесение запасов полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным.

В силу подпункта 4 части 1 статьи 342 НК РФ запасы ископаемых, отрабатываемые в контурах ранее списанных запасов подлежат квалификации как кондиционные или некондиционные в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2007 года N 899.

До настоящего времени сведений от Федерального агентства по недропользованию об отнесении запасов, разрабатываемых Обществом к некондиционным в Инспекцию не поступало.

При этом Инспекция согласна с тем, что Общество имеет лицензию на право пользования недрами, однако полагает, что Общество осуществляет свою деятельность с нарушением данной лицензии, поскольку разрабатывает неучтённые и не подвергавшиеся экспертизе запасы, хотя обязано достоверно учитывать извлекаемые им из недр запасы полезных ископаемых.

Следовательно, льгота по налогу на добычу полезных ископаемых (далее по тексту - НДПИ) применяется Обществом незаконно, поскольку сама деятельность, в результате которой налогоплательщик применяет нулевую ставку по НДПИ осуществляется с нарушением требований закона.

В нарушение статьи 71 АПК РФ, решение суда первой инстанции принято без оценки позиции Управления по недропользованию по Кемеровской области.

Подробно доводы апелляционной жалобы изложены в письменном виде.

Общество возразило против жалобы Инспекции, указав в письменном отзыве, что имеет все законные основания для применения нулевой ставки по НДПИ при добыче угля из ранее списанных запасов. Законодательный порядок, регулирующий отработку таких запасов отсутствует, не предусмотрено и проведение переоценок ранее списанных запасов полезных ископаемых в том числе и при изменении способа добычи. Кроме того, применение налоговой ставки в 0% по НДПИ не ставится в зависимость от проведения или не проведения экологической экспертизы. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Управление по недропользованию по Кемеровской области в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию Инспекции.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Кемеровской области отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представители Инспекции, Общества, подтвердили позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё. Представители Управления по недропользованию по Кемеровской, Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Кемеровской области в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени его проведения. Суд апелляционной инстанции в порядке выполнения требований части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 ПАК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Материалами дела установлено, что Инспекцией проведена камеральная налоговая проверки первичной декларации по НДПИ за ноябрь 2007 года, представленной Обществом, на основании которой составлен Акт N 32 ДСП от 14.04.2008 года (том дела 1, листы дела 16-17). По результатам рассмотрения указанного акта Инспекцией акта принято решение от 21.05.2008 года N 4280, которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 416944 рублей за неуплату налога на добычу полезных ископаемых. Обществу также предложено уплатить 2084720 рублей налога на добычу полезных ископаемых и 90974,18 рублей пени (том дела 1, листы дела 9-15).

Основанием для принятия решения послужил вывод налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком льготы в виде применения налоговой ставки 0 процентов, поскольку предприятием не выполнены обязательные условия получения этой льготы, а именно не получено заключение Федерального агентства по недропользованию об отнесении отработанных запасов к некондиционным.

Полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права налогоплательщика, Общество обратилось с заявлением об оспаривании указанного решения Инспекции.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд Кемеровской области исходил из того, что доначисление Обществу НДПИ, а также пени и штрафа по нему не соответствует реальным налоговым обязательствам Общества.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены или изменения постановленного решения нет.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством. В силу требований статьи 338 Кодекса налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых. Количество добытого полезного ископаемого определяется в соответствии со статьей 339 Кодекса.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых, при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества) или ранее списанных запасов полезных ископаемых (за исключением случаев ухудшения качества запасов полезных ископаемых в результате выборочной отработки месторождения). Отнесение запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Таким образом, в целях налогообложения законодатель разграничивает два объекта налогообложения по ставке 0 процентов:

-добыча полезных ископаемых при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества)";

-добыча полезных ископаемых из ранее списанных запасов полезных ископаемых.

В соответствии со статьёй 1 Закона Российской Федерации "О недрах" N 2395 от 21.12.1992 года (далее по тексту - Закон) лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в установленных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. Также, в соответствии со статьёй 9 указанного Закона права и обязанности пользователя недр возникают с момента государственной регистрации лицензии на пользование участками недр.

Материалами дела подтверждено, что Общество является правопреемником ликвидированного ранее юридического лица в отношении недропользования, лицензия Обществу выдана на основании статьи 17' Закона "О недрах", в связи с приобретением имущества предприятия - банкрота, что подтверждается лицензионным соглашением (том дела 1, лист дела 36).

Материалами дела подтверждается, что у Общества имеется лицензия на право пользования недрами КЕМ 12780 ТЭ от 15.10.2004 года со сроком действия до 31.12.2013 года в границах горного отвода ООО "Шахта N 12" в границах юго-восточной части Киселёвского каменноугольного месторождения. Государственная регистрация лицензии ООО "Шахта N 12" осуществлена 15.10.2004 года.

Горноотводным актом 1597 от 10.03.2005 года (том дела 1, листы дела 33-34) подтверждается, что Общество осуществляет разработку указанной части месторождения каменного угля подземным и открытым способом.

Суд первой инстанции правильно указал в обжалуемом решении, что в ходе судебного разбирательства налоговый орган не опроверг факта применения налогоплательщиком ставки 0 процентов в отношении добытого полезного ископаемого из списанных запасов.

Факт добычи полезного ископаемого из списанных запасов подтвердился в ходе судебного разбирательства письмом Управления по техническому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области от 27.12.2007 года N 29-3649, проекциями горных выработок, актом Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Кемеровской области от 24.08.2008 года, в котором указано, что добыча угля открытым способом ведется на остаточных, неизвлеченных запасах в контуре погашенных горных выработок 30-40-х годов прошлого столетия и эти запасы угля списаны в соответствии с действующим в то время порядком списания полезных ископаемых.

В протоколе заседания Кемеровского отделения Центральной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых от 08.02.2008 года также указано, что Общество производит добычу полезного ископаемого из целиков, оставленных в ранее отработанных пластах. В протоколе также отмечено, что ООО "Шахта N 12" правомерно производит горные работы на лицензионном участке недр. Списание запасов было произведено до введения в действие ныне действующего законодательства регулирующие вопросы недропользования.

Таким образом, материалами дела подтверждается и не опровергнуто налоговым органом, что налогооблагаемая база в ходе проведения проверки декларации Общества по НДПИ за ноябрь 2007 года определена Обществом на основании данных указанной декларации по добыче полезных ископаемых из ранее списанных запасов.

При этом налоговый орган полагает, что такие запасы в обязательном порядке должны быть подвергнуты государственной экспертизе с целью отнесения их к кондиционным либо некондиционным.

С таким мнением нельзя согласиться.

В соответствии с распоряжением МПР России от 10.09.2003 года N 403-р к некондиционным запасам относятся:

запасы полезных ископаемых в недрах, добыча и переработка которых не обеспечивает получение продукции соответствующего государственного стандарта Российской Федерации, стандарта отрасли, регионального и международного стандарта;

запасы полезных ископаемых разрабатываемых месторождений, количество, качество и технологические свойства которых не отвечают требованиям технико-экономического обоснования кондиций на минеральное сырье;

запасы труднообогатимых руд и других полезных ископаемых, извлечение которых экономически нерентабельно при существующих промышленных технологиях их добычи и переработки.

Порядок отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам определен Правилами отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 26.01.2001 года N 899. Однако данный порядок не определяет, что ранее списанные в потери запасы полезного ископаемого подлежат восстановлению и квалификации как кондиционные и некондиционные.

В обосновании своей позиции налоговый орган ссылается на письмо Управления по недропользованию по Кемеровской области от 20.12.2007 года N 12-4/2327 ( том дела 1, лист дела 25), письмо Федерального агентства по недропользованию от 10.10.2005 года N ВБ-04-26/5789 "О начислении НДПИ при добыче в контурах ранее списанных запасов полезных ископаемых" ( том дела 3, лист дела 6).

Изложенная позиция налогового органа в апелляционной жалобе не соответствует положениям письма Управления по недропользованию за N 12-4/2327 от 20.12.2007 года, где говорится не о невозможности отработки запасов, не числящихся на государственном балансе, а о том, что отработка полезных ископаемых из ранее списанных в потери запасов не регламентируется нормативными документами. Таким образом, указанный документ подтверждает позицию налогоплательщика о том, что нормативными документами не запрещена отработка списанных ранее в потери запасов, но отсутствует законодательный порядок, регулирующий отработку таких запасов полезных ископаемых.

Что касается письма Федерального агентства по недропользованию от 10.10.2005 года N ВБ-04-26/5789, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции данный документ правильно оценён как не относящийся к нормативным актам, а также указано, что разъяснение каких-либо вопросов в отношении налогообложения в полномочия Федерального агентства по недропользованию не входит. В соответствии с п.2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997года (в редакции Постановления от 07.07.2006г. N 418) издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

Исходя из анализа приведённых ранее положений закона списанные запасы - это запасы полезного ископаемого, полностью списанные с государственного баланса в случаях добычи (извлечения из недр) и направления потребителям и на переработку, потерь в процессе добыч, в том числе оставления в недрах в отбитом и неотбитом состоянии, извлечения из недр и направления в породные отвалы, а также потерь при транспортировке, погрузке, разгрузке и в местах хранения; утраты промышленного значения и др. Списание запасов полезных ископаемых по причине добычи, потерь в процессе добычи, утраты промышленного значения производится путем полного снятия их с государственного баланса запасов полезных ископаемых.

Данные запасы являются самостоятельным объектом налогообложения по ставке 0 %, которую и применило Общество.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не принимает доводы Инспекции о необходимости проведения государственной экспертизы ранее списанных запасов с целью отнесения их к кондиционным или некондиционным ещё и потому, что в таком случае объект налогообложения ставкой в 0% - списанные запасы - практически неприменим, так как Инспекция предлагает применить к нему категорию кондиционные- некондиционные, а в силу приведённых ранее положений НК РФ некондиционные запасы являются самостоятельным объектом наологообложения.

Налоговый орган считает, что ранее списанные запасы подлежат восстановлению на государственный учет. Однако, данное утверждение не соответствует действующему законодательству.

В обоснование своей позиции Инспекция

-на статью 29 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 года N 2395-1 "О недрах",

-на пункт 10 Порядка постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списания с государственного баланса, утвержденного Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации N 286 от 15.12.2006 года,

-на пункт 20 Положения о порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса запасов, утвержденного Приказом МНР Российской Федерации от 09.07.1997 года N 122.

Положение о порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса запасов, утвержденное Приказом МНР Российской Федерации от 09.07.1997 года N 122 на пункт 20 которого ссылается налоговый орган, фактически утратило силу в связи с изданием Приказа МПР РФ от 15.12.2006 года N 286, утвердившего Порядок постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списания с государственного баланса. Приказ от 09.07.1997 N 122 был издан в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.96 N 215 "Об утверждении Порядка представления государственной отчетности предприятиями, осуществляющими разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу, в федеральный и территориальные фонды геологической информации" и Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.97 N 588 "Об утверждении Положения о Министерстве природных ресурсов Российской Федерации". Постановление Правительства РФ от 17.05.1997 N 588 утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 25.09.2000 N 726, которым утверждено новое Положение о Министерстве природных ресурсов Российской Федерации.

Пункт 10 Порядка постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списания с государственного баланса, вступившего в действие 18.02.2007 года и утвержденного Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации N 286 от 15.12.2006 года, предусматривает, что основанием для постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс являются заключения государственной экспертизы запасов полезных ископаемых, утвержденные Федеральным агентством по недропользованию. В указанном пункте идет речь о постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс. Однако, указанным Порядком не предусмотрено, что ранее списанные запасы подлежат восстановлению на государственном балансе.

Статья 29 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" предусматривает, что в целях создания условий для рационального комплексного использования недр, определения платы за пользование недрами, границ участков недр, предоставляемых в пользование, запасы полезных ископаемых разведанных месторождений подлежат государственной экспертизе. Предоставление недр в пользование для добычи полезных ископаемых разрешается только после проведения государственной экспертизы их запасов.

Таким образом, норма статьи 29 Закона требует проведение государственной экспертизы при предоставлении недр в пользование.

При этом проведение экспертизы в силу нормы части 7 статьи 29 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" осуществляется федеральным органом управления государственным фондом недр и (в части участков недр, содержащих месторождения общераспространенных полезных ископаемых, участков недр местного значения, а также участков- недр местного значения, используемых для целей строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых) органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что утверждение Инспекции о незаконности деятельности Общества по разработке полезных ископаемых связи с отсутствием государственной экспертизы запасов полезных ископаемых и об отсутствии разрешительной документации неверно.

Ранее государственная экспертиза запасов полезных ископаемых для шахтного поля проводилась в 1981 году, что подтверждается протоколом N 1590-к Государственной комиссии по запасам (ГКЗ) от 10.07.1981 года (том дела 3, листы дела 69-80), N 8891 от 04.12.1981 года.

Судом первой инстанции исследовалась разрешительная документация, на основании которой ООО "Шахта N 12" осуществляет деятельность по добыче полезного ископаемого и ей дана надлежащая правовая оценка. Судом не установлено нарушений, на которые ссылается Инспекция.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что Общество правомерно заявило и применило в ноябре 2007 года нулевую ставку по НДПИ в связи с добычей полезных ископаемых из ранее списанных запасов.

В жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и сделанные им выводы.

На основании изложенного Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции постановлено законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя и уплачены им в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда Кемеровской области от 31.07.2008 года по делу N А27-6182/08-6, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Шахта N 12" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области о признании недействительным решения налогового органа оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу с момента вынесения в полной форме.

Председательствующий

Залевская Е.А.

Судьи

Зенков С.А. Хайкина С.Н.