Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2008 г. N 16АП-2347/08

г. Ессентуки

Дело N А63-449/2005-С4-22

08 декабря 2008 г.

Рег. N 16АП-2347/08(1)

01 декабря 2008 года оглашена резолютивная часть постановления.

08 декабря 2008 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий: Цигельников И.А,

судьи: Луговая Ю.Б., Фриев А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мудрецовым И.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Берегового Д.М.

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.10.2008

по делу N А63-449/2005-С4-22 (судья Борозинец А.М.),

при участии:

от Межрайонной ИФНС N 8 по Ставропольскому краю - Олейник О.Е. (доверенность от 25.03.2008 N 38);

от индивидуального предпринимателя Берегового Д.М. - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России N 8 по Ставропольскому краю (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Береговому Д.М. (далее - предприниматель) о взыскании налоговых платежей в сумме 7097186,57 руб., из них 2809354,37 руб. налогов, 660650,91 руб. пени, 3627180,65 руб. штрафов.

Решением от 03.10.2008 суд удовлетворил требования инспекции частично, взыскав с предпринимателя неуплаченные налоги в сумме 2809354 руб. 46 коп., из них налог с продаж в сумме 1614565 руб. 90 коп., НДС в сумме 523899 руб. 60 коп., налог на доходы физических лиц в сумме 505523 руб. 46 коп., ЕСН в сумме 151150 руб. 69 коп., единый налог на вмененный налог в сумме 8214 руб. 92 коп; пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 660650 руб. 90 коп., штраф в сумме 500 руб.

Не согласившись с решением, предприниматель направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование своих требований предприниматель указал, что заявленные инспекцией требования не подлежали удовлетворению, поскольку, приговором Невинномысского городского суда от 22.11.2004 предприниматель был оправдан по обвинению в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 198 УК РФ за отсутствием состава преступления. В рамках данного уголовного дела на основании акта выездной налоговой проверки от 21.07.2004 N 29 и первичной бухгалтерской документации исследовалась вся предпринимательская деятельность за период с 2001 по 2003, все налоги подлежащие уплате за данный период, подача деклараций по этим налогам и правильность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Также предприниматель указал, что сумма единого налога на вмененный доход в размере 8214 руб. 92 коп. взысканная судом первой инстанции была им уплачена 16.07.2004. По мнению предпринимателя, производство по настоящему делу надлежит прекратить, поскольку приговор суда является преюдициальным.

В отзыве инспекция апелляционную жалобу не признала, указала, что отсутствие состава преступления предусмотренного ч. 2 ст. 198 УК РФ не освобождает налогоплательщика от обязанности платить установленные законом налоги и сборы.

В судебном заседании представитель инспекции апелляционную жалобу не признал, при этом подтвердил, что предпринимателем действительно был уплачен единый налог на вмененный доход в размере

8214 руб. 92 коп.

Предприниматель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя, на основании ст. 156 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя за период с 2001-2003 год.

По результатам проверки был составлен акт "выездной налоговой проверки" от 21.07.2004 и принято решение от 16.08.2004 N 17675 о привлечении к налоговой ответственности в соответствии с которым, предпринимателю были доначислены налоговые платежи в сумме 7044098,46 руб., из них штрафные санкции в сумме 3627180,75 рублей, налоги в сумме 2809354,57 руб., пени в сумме 660650,91 руб.

24.08.2008 предпринимателю было выставлено требование об уплате налогов, пени и штрафных санкции.

Неисполнение предпринимателем указанного требования явилось основанием для обращения инспекции в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что результаты осуществляемого предпринимателем вида деятельности подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Материалами дела установлено, что в период с 2001-2003 предприниматель занимался двумя видами деятельности, которые подпадают под различные виды налогообложения: розничная торговля (продажа покупателям телефонов, фурнитуры к ним за наличный расчёт) - подпадает под действие уплаты налога на вменённый доход; по договорам поручения - распространение услуг сотовой связи операторов связи - ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "СтавТелеСот" путем реализации Сим-карт, стартовых пакетов "Лайт", карт доступа "Лайт", телефонных карт оплаты абонентам, а также ведение расчётов с абонентами сети ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "СтавТелеСот" за потребляемые услуги связи подпадает под уплату налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога с продаж.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.97 N 1235 (далее - Правила), оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом Х Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Из имеющихся в материалах дела дилерских и субдилерских договоров видно, что при приобретении у оператора связи соответствующих карт, предприниматель принимал на себя обязанности лица, уполномоченного на их дальнейшую реализацию и совершение иных действий, связанных с оказанием оператором связи услуг телефонной связи.

Приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты и sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что предприниматель не осуществлял деятельность по реализации сим-карт и карт экспресс оплаты, которая подпадает под действие главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Удовлетворяя требования инспекции, суд первой инстанции не учел, что сумма единого налога на вмененный доход в размере 8214 руб. 92 коп. была уплачена предпринимателем 16.07.2004, что подтверждается актом проверки от 21.07.2004 и решением инспекции от 16.08.2004 N 17675, пояснениями представителя инспекции.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части взыскания с предпринимателя суммы единого налога на вмененный доход в размере 8214 руб. 92 коп. надлежит отменить, апелляционную жалобу в этой части удовлетворить.

Как следует из материалов дела, подтверждается пояснениями представителя инспекции в судебном заседании, что на сумму 8214, 92 руб. пеня не начислялась и ко взысканию не предъявлялась.

Не принимаются доводы предпринимателя о том, что производство по настоящему делу надлежит прекратить, поскольку приговором Невинномысского городского суда от 22.11.2004 предприниматель оправдан по обвинению в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 198 УК РФ за отсутствием состава преступления.

Как следует из материалов уголовного дела вынесение оправдательного приговора в отношении предпринимателя обусловлено отсутствием в его действиях прямого умысла уклонения от уплаты налогов.

Материалами дела подтверждается неуплата предпринимателем налогов, в связи с чем вынесение оправдательного приговора, в данном случае, не является основанием для освобождения налогоплательщика от уплаты установленных законом налогов и пеней.

В части взыскания штрафа суд апелляционной инстанции не находит основании для отмены решения суда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации, виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Из названного оправдательного приговора суда усматривается, что предприниматель не совершал умышленно деяния, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 198 УК РФ.

Из материалов дела следует, что предприниматель совершил налоговое правонарушение по неосторожности, что исключает освобождение от налоговой ответственности, но не препятствует уменьшению размера штрафа в соответствии с положениями статей 112, 114 НК РФ, в связи с чем у апелляционного суда не имеется оснований для изменения решения суда первой инстанции в этой части.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.10.2008 по делу N А63-449/2005-С4-22 отменить в части взыскания с Берегового Д.М. 8214 рублей 92 копейки единого налога на вмененный доход.

В остальной части решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.10.2008 по делу N А63-449/2005-С4-22 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Ю.Б. Луговая А.Л.Фриев