Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2008 г. N 17АП-7104/08

г. Пермь

06 ноября 2008 г.

Дело N А50-16736/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 ноября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шварц Н.Г.

судей Булкиной А.Н., Масальской Н.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мехоношиным Е.А.,

при участии:

от истца, Товарищества собственников жилья "Новый дом": Прошина Л.А. - председатель ТСЖ, протокол 20.11.2006г. N 1, паспорт;

от ответчика, ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9": Фединцева Ю.И. - доверенность от 25.12.2007г. N 78;

от третьих лиц: ООО "Пермская сетевая компания", МУП "Пермгоркоммунтепло", Пермской региональной энергетической комиссии, Департамента имущественных отношений Администрации г. Перми - не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, Товарищества собственников жилья "Новый дом",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 06 августа 2008 года по делу N А50-16736/2007,

принятое судьей Захаровой Н.И.

по иску Товарищества собственников жилья "Новый дом"

к ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9"

третьи лица: ООО "Пермская сетевая компания", МУП "Пермгоркоммунтепло", Пермская региональная энергетическая комиссия, Департамент имущественных отношений Администрации г. Перми

об обязании заключить договор теплоснабжения,

установил:

Товарищество собственников жилья "Новый дом" (далее - ТСЖ "Новый дом", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК N9", ответчик) о понуждении к заключению договора теплоснабжения в порядке статей 426, 445, 539 Гражданского кодекса российской Федерации (т.1, л.д. 11-12).

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец уточнил исковые требования: просит обязать ответчика направить в адрес истца проект договора на снабжение жилого дома N 12 по ул. Вильямса г. Перми тепловой энергией в сетевой воде.

Определениями суда от 06.12.2007 года, 29.01.2008 года к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Пермская сетевая компания" (правопреемник ЗАО "Пермская сетевая компания"), МУП "Пермгоркоммунтепло", Пермская региональная энергетическая комиссия, Департамент имущественных отношений Администрации г. Перми (т.1, л.д. 1, 56-57).

Решением суда от 06.08.2008 года в удовлетворении исковых требований отказано (т.2, л.д. 73-75).

Истец, ТСЖ "Новый дом", не согласившись с решением от 06.08.2008г. обратился в апелляционный арбитражный суд с жалобой, ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права, а именно п. 1, п. 3 ст. 426, п.1, п.2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, не применены нормы, подлежащие применению, нарушены нормы процессуального права. По мнению истца ответчик не доказал, что при отсутствии договора транспортировки не может осуществлять с октября 2007 года поставку произведенной им тепловой энергии потребителям многоквартирного дома N 12 по ул. Вильямса г. Перми, и в 2008 году не имеет такой возможности. Считает, что действия ответчика и ООО "Пермская сетевая компания" по заключению договора купли-продажи от 30.11.2007 года N 1830/0191/2007 способствовали разделу рынка потребителей и лишению потребителя права выбора энергоснабжающей организации с использованием технической возможности транспортировки по сети. Указывает, что отсутствие тарифа на транспортировку произошло по воле ООО "Пермская сетевая компания", не представившей в РЭК Пермского края необходимые документы для установления тарифа на транспортировку. Истец также ссылается на Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 02.10.2008г. и от 07.10.2008г. установившие факты нарушения антимонопольного законодательства ответчиком, ОАО "ТГК N 9", и третьим лицом, ООО "Пермская сетевая компания". Просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Апелляционным арбитражным судом рассмотрено и с учетом мнения лиц участвующих в деле в соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца о приобщении к материалам дела Решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 02.10.2008г. и от 07.10.2008г.

Ответчик, ОАО "ТГК N 9", с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, указанным в отзыве на жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает на то, что с 01.01.2008г. ООО "Пермская сетевая компания" не является транспортирующей организацией в связи с тем, что с указанной даты прекратил действие тариф на передачу тепловой энергии, установленный для ЗАО "Пермская сетевая компания"; Постановлением РЭК Пермского края от 12.12.287-т утвержден тариф для ООО "Пермская сетевая компания" (далее - ООО "ПСК") как для энергоснабжающей организации; утвержденный тариф учитывает затраты ООО "ПСК" на тепловую энергию и на транспортировку до объектов потребителей, чьи тепловые сети присоединены непосредственно к тепловым сетям данной энергоснабжающей организации. Ответчик указывает, что с 01.01.2008г. ОАО "ТГК N 9" не может исполнять обязанности по договору как энергоснабжающая организация в связи с отсутствием непосредственно присоединенных тепловых сетей к тепловым сетям ТСЖ "Новый дом".

Третье лицо, ООО "Пермская сетевая компания", представило в материалы дела документы, в обоснование владения тепловыми сетями, ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Третье лицо, Региональная энергетическая комиссия Пермского края, в отзыве на апелляционную жалобу указало, что на основании документов, представленных ОАО "ТГК N 9", для него утвержден тариф на электрическую и тепловую энергию в постановлениях от 12.12.2007г. N 283-т (с 01.01.2008г. по 30.04.2008г.) и от 29.04.2008г. N 27-т (с 01.05.2008г. по 31.12.2008г.); указанные тарифы ОАО "ТГК N9" не учитывают затраты других организаций, осуществляющих оптовую покупку теплоэнергии с целью перепродажи, а также не учитывают затрат ОАО "ТГК N 9" по передаче тепловой энергии. Постановлением Комиссии от 12.12.2007г. N 287-т установлены и введены в действие с 01.01.2008г. тариф на тепловую энергию для потребителей ООО "Пермская сетевая компания", учитывающий затраты ООО "Пермская сетевая компания", связанные с приобретением тепловой энергии и её транспортировкой до потребителей, присоединенных к сетям общества.

Третьими лицами заявлены ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы без участия их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в период с 01.01.2007 года по 31.09.2007 года поставка тепловой энергии в многоквартирный дом по адресу: г. Пермь, ул. Вильямса, 12, производилась на основании договора N 6 ТГК от 01.01.2007 года, заключенного МУ "Жилищная служба Орджоникидзевского района г. Перми" с энергоснабжающей организацией - ООО "Регионэнергосбыт", покупавшей до 31.12.2007 года тепловую энергию у ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9".

Согласно справки ОАО "ТГК N 9" (том 2, л.д. 67-68) договор купли- продажи тепловой энергии между ООО "Регионэнергосбыт" и ОАО "ТГК N 9" расторгнут с 31.12.2007 года на основании Соглашения о расторжении договора от 12.12.2007г., в связи с отсутствием у ООО "Регионэнергосбыт" утвержденного в установленном порядке тарифа на тепловую энергию и услуги по её передаче.

Таким образом, до 01.10.2007 года энергоснабжающей организацией по договору теплоснабжения дома N 12 по ул. Вильямса, в г. Перми, являлось ООО "Регионэнергосбыт", а абонентом - МУ "Жилищная служба Орджоникидзевского района г. Перми".

В связи с решением собственников жилых помещений многоквартирного дома о выборе способа управления товариществом собственников жилья, и передачей дома с 01.10.2007г. в управление ТСЖ "Новый дом" от МУ "Жилищная служба Орджоникидзевского района г. Перми" на основании Соглашения от 22.08.2007 года (том 1, л.д. 18), ТСЖ "Новый дом" обратилось к ОАО "ТГК N 9" с заявлением о заключении договора на отпуск тепловой энергии дома N 12 по ул. Вильямса г. Перми (том 1, л.д. 19).

Письмом от 29.10.2007г. N 401-398 ОАО "ТГК N 9" отказало истцу в заключении договора на поставку тепловой энергии, мотивируя тем, что теплоснабжение дома осуществляется через сети третьего лица - ЗАО "Пермская сетевая компания" (правопредшественник ООО "ПСК") и указывая что между ТСЖ "Новый дом" и ОАО "ТГК N 9" невозможно заключение договора энергоснабжения в связи отсутствием непосредственного присоединения к сетям ОАО "ТГК N 9" и в силу присоединения сетей ТСЖ "Новый дом" к сетям ООО "ПСК".

Считая отказ ответчика в заключении договора теплоснабжения незаконным ТСЖ "Новый дом" обратилось в арбитражный суд с иском, требуя обязать ОАО "ТГК N 9" заключить договор теплоснабжения с ТСЖ "Новый дом".

Требуя понудить ОАО "ТГК N 9" заключить договор энергоснабжения тепловой энергии в сетевой воде ТСЖ "Новый дом" исходил из того, что по смыслу п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса РФ договор энергоснабжения является публичным договором и обязателен для заключения коммерческой организацией с каждым, обратившимся к ней с просьбой о заключении договора,

В соответствии с п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела и возможность предоставления ТСЖ "Новый дом" истребуемой им услуги по теплоснабжению многоквартирного дома и им дана правильная оценка, основанная на представленных в дело доказательствах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 539 Гражданского кодекса РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Из акта установления границ балансовой принадлежности, и схемы границ балансовой принадлежности ТСЖ "Новый дом" (том 1, л.д. 22-24, 143) следует, что сети дома N 12 по ул. Вильямса имеют непосредственное присоединение к тепловым сетям, расположенным от ЦТП-11, арендуемым третьим лицом - ООО "ПСК", далее сети ООО "ПСК" присоединены к ТК-49, принадлежащей энергоснабжающей организации - ОАО "ТГК N 9".

В соответствии с дополнительным соглашением N 22 к договору аренды муниципального имущества N77/06 от 01.08.2006г. между МУП "Пермгоркоммунтепло" и ЗАО "Пермская сетевая компания", приложением к нему, тепловые сети от ТК-49 до дома N 12 по ул. Вильямса находятся во владении ООО "ПСК". Дополнительным соглашением срок аренды указанных тепловых сетей был продлен.

Третьим лицом, ООО "ПСК", в апелляционный арбитражный суд представлены документы, подтверждающие принадлежность тепловых сетей на праве хозяйственного ведения арендодателю - МУП "Пермгоркоммунтепло": Приказ Комитета по управлению имуществом Администрации г. Перми N 353 от 10.12.1997г. с Приложением, Выписка из реестра объектов капитального строительства от 31.05.2008г.

Согласно договору купли - продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007г. N 1830/0191/2007, заключенному между ОАО "ТГК N 9" (генерирующая организация) и ООО "Пермская сетевая компания" (сбытовая компания), с 01.01.2008г. генерирующая организация производит и подает тепловую энергию надлежащего качества и в количестве, предусмотренном договором, по своим сетям сбытовой компании на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между генерирующей организацией и сбытовой компанией, а сбытовая компания принимает тепловую энергию, произведенную генерирующей организацией, и оплачивает ее стоимость.

С 01.01.2008г. Постановлением РЭК Пермского края от 12.12.2007г. N 283-т установлен тариф на тепловую энергию, поставляемую ОАО "ТГК N 9", который учитывают все затраты по выработке, передаче тепловой энергии по сетям ОАО "ТГК N 9" и ее сбыту потребителям, присоединенным непосредственно к тепловым сетям ОАО "ТГК N 9" (434,56руб./Гкал), (п. 4 Постановления).

С 01.01.2008г. Постановлением РЭК Пермского края от 12.12.2007г. N 287-т установлен тариф для потребителей ООО "Пермская сетевая компания", оплачивающих производство и передачу тепловой энергии, т.е. ООО "ПСК" установлен единый тариф на перепродажу тепловой энергии, которая будет транспортироваться потребителям по сетям, находящихся в ее ведении (615,43 руб./Гкал - без НДС).

Как следует из ст. 1 ФЗ от 14.04.1995г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", энергоснабжающей организацией является хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергией.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основной деятельностью ОАО "ТГК N 9" является оптовая торговля электрической и тепловой энергией (без их передачи и распределения). Постановлением РЭК Пермского края от 12.12.2007г. N 283-т утверждены тарифы для ОАО "ТГК N 9" на поставляемую обществом тепловую энергию, учитывающие затраты по выработке, передаче тепловой энергии по сетям ОАО "ТГК N 9" и ее сбыту потребителям, присоединенным непосредственно к сетям ОАО "ТГК N 9".

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что в связи с отсутствием непосредственного присоединения энергопринимающих устройств истца к источнику теплоэнергии ответчика, и отсутствием тарифа на передачу тепловой энергии ОАО "ТГК N 9" не является энергоснабжающей организацией по отношению к истцу.

Согласно части 2 статьи 539 Гражданского кодекса РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него, отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Обязанность ОАО "ТГК N 9", как энергоснабжающей организации, по заключению договора энергоснабжения с каждым кто к ней обратится, обусловлена техническими возможностями исполнения договора энергоснабжения, а также техническими предпосылками для его заключения.

Отсутствие технической предпосылки для заключения договора теплоснабжения (отсутствие присоединенной сети), а также отсутствие договора на передачу тепловой энергии с третьим лицом - ООО "ПСК" от источника теплоэнергии ОАО "ТГК N 9" до границы многоквартирного дома, препятствуют заключению договора теплоснабжения между истцом и ответчиком.

В связи с вышеизложенным, доводы апелляционной жалобы отклоняются как не основанные на материалах дела и требованиях закона.

Решение Арбитражного суда Пермского края от 06.08.2008г. является законным и обоснованным, отмене или изменению по основаниям, установленным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежит.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 06.08.2008 года по делу N А50-16736/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Шварц

Судьи

Н.Г.Масальская А.Н.Булкина