Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2008 г. N 17АП-7882/08

г. Пермь

26 ноября 2008 г.

Дело N А60-11595/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 ноября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Богдановой Р.А., Борзенковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Деевой О.М.,

при участии:

от заявителя Косенко Е. А.: представителя Ташланова В.А., паспорт 6505 N 246358 от 15.09.2004, доверенности от 17.01.2008,

от заинтересованного лица ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга: представителей Карниловой И.А., удостоверение УР N 373383, доверенность от 20.11.2008, Ахатовой О.В., удостоверение УР N 373076, доверенность от 20.11.2008 N 09-08/2, Морозовой А.П., удостоверение УР N 375069, доверенность от 20.11.2008 N 09-08/1,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 августа 2008 года

по делу N А60-11595/2008,

принятое судьей Колосовой Л.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Косенко Евгения Алексеевича

к ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

Индивидуальный предприниматель Косенко Евгений Алексеевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому району города Екатеринбурга (далее - инспекция, налоговый орган) N 24-04 от 20.03.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.08.2008 требования предпринимателя удовлетворены частично, признано недействительным решение инспекции N 24-04 от 20.03.2008 в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 29037156 рублей, за неуплату (неполную уплату) единого социального налога в размере 4472604 рублей 90 копеек, п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2005 год в виде штрафа в размере 33544536 рублей 78 копеек, п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов в виде штрафа в сумме 2600 рублей, а также в части доначисления заявителю недоимки по НДФЛ (с доходов предпринимателя) в сумме 145180779 рублей, по ЕСН (с доходов предпринимателя) в сумме 22363024 рублей 52 копеек, по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 5001 рубля, по ЕСН (работодатель) в сумме 6058 рублей, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (работодатель) в сумме 3287 рублей; а также в части начисления соответствующих пени по НДФЛ, ЕСН, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 36124024 рублей 94 копеек.

Не согласившись с судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Инспекция настаивает на правомерности доначисления НДФЛ и ЕСН (с доходов предпринимателя) в связи с выводом о том, что фактически денежные средства, полученные предпринимателем от погашения векселей.

Апеллянт также указывает на правомерности доначисления пеней в связи с несвоевременной уплатой ЕСН (работодатель) и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (работодатель), поскольку названные обязательные платежи не были перечислены своевременно.

Инспекция не согласна с признанием недействительным начисление штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН (с дохода предпринимателя) за 2005 год и с уменьшением штрафа, за совершение заявителем налогового правонарушения, предусмотренного ст. 126 НК РФ, инспекция полагает, что несущественность просрочки представления документов не может являться смягчающим ответственность обстоятельством, полагает, что налогоплательщик имел возможность сообщить об обстоятельствах, препятствующих представлению документов в срок.

Заявитель направил суду письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против позиции налогового орган о получении дохода от предъявления векселей к оплате. В дополнение указывает, что инспекция не обладает полномочиями по начислению пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

В судебном заседании налоговый орган доводы апелляционной жалобы поддержал, на отмене судебного акта в части настаивал. По письменному ходатайству инспекции к материалам дела приобщены приложенные к дополнениям к апелляционной жалобе документам: ответ УВД по Коломенскому муниципальному району и городскому округу Коломна Московской области от 21.08.2008, объяснения Романовой Нины Сергеевны, сведения Службы экономической безопасности ГУВД по г. Москве о результатах проверки то 05.08.2008 N 63/3/10253, поручение налогового органа об истребовании документов от 09.07.2008 N 04-10/8993, запрос налогового органа от 08.07.2008 N 04-21/822 в ОАО "МежБизнесБанк"сопроводительное письмо от 27.08.2008 N 20-11/015900,ответ ОАО "МежБизнесБанк" от 12.08.2008 с прилагаемыми документами.

Заявитель возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, представил расчет пеней по ЕСН с учетом периода просрочки платежа за август и сентябрь 2005 года.

Поскольку соответствующих возражений, от лиц, участвующих в деле в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ не поступило, законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов заявителем.

В результате проверки инспекцией выявлены факты неуплаты предпринимателем налогов и обязательных платежей, а именно не исчислены и не уплачены налоги за 2005 год: на доходы физических лиц в размере 145175586 рублей; ЕСН в размере 22375284 рублей 55 копеек; также установлен факт несвоевременной уплаты предпринимателем страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год и факт непредставления в налоговый орган 101 документа в установленный срок и налоговой декларации по единому социальному налогу за 2005 год.

О выявленных правонарушениях налоговым органом составлен акт N 24-04 от 11.12.2007 и принято оспариваемое решение от 20.03.2008 N 24-04 (т. 1 л.д. 19).

Не согласившись с решением налогового органа, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении дела суд первой инстанции признал необоснованными выводы инспекции о получении предпринимателем незадекларированного дохода от векселей на сумму 1 116 754 226,22 руб., в связи с чем признал доначисление НДФЛ и ЕСН (с дохода) за 2005 год, пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ неправомерным.

Указанные выводы являются верными, основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела.

В силу ст. 38 НК РФ объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Согласно ст. 209 НК РФ объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход налогоплательщика.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 227 НК РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, производят исчисление и уплату налога на доходы физических лиц по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Объектом налогообложения по единому социальному налогу в силу п. 2 ст.236 НК РФ доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма доходов, полученных налогоплательщиком за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

Таким образом, налогоплательщики - индивидуальные предприниматели обязаны уплачивать налог на доходы физических лиц и единый социальный налог с дохода, полученного от собственной предпринимательской деятельности.

Как видно из материалов дела, 01.06.2005 предпринимателем заключен агентский договор N 1 с ООО "Восток-Техносфера" (том 4 л.д. 32-34) в соответствии с которым предприниматель (агент) принял на себя обязательства от своего имени, но за счет общества с ограниченной ответственностью "Восток-Техносфера" (принципала) принимать от общества банковские векселя, предъявить полученные от общества банковские векселя к оплате в банк, а полученные от своего имени наличные денежные средства передать обществу. Согласно договору принципал выплачивает предпринимателю (агенту) агентское вознаграждение в размере 7000 рублей в месяц.

На основании договора ООО "Восток-Техносфера" предпринимателю передавались банковские векселя (банков ОАО "Северная казна", ОАО "Гранкомбанк", ОАО "Уралтрансбанк", ОАО "Гранкомбанк" и т.д.), о чем свидетельствуют акты приема-передачи векселей по агентскому договору N 1 от 01.06.2005, имеющиеся в материалах дела.

Денежные средства от оплаты банками векселей (векселя предъявлялись к оплате Шайдуровой Н.М., Греховым М.А. на основании выданных предпринимателем доверенностей) поступали на расчетные счета предпринимателя.

Поступившие денежные средства предприниматель снимал с расчетного счета и передавал их представителю принципала - ООО "Восток-Техносфера" Конькову В.П., который действовал на основании доверенности.

Факт передачи денежных средств принципалу подтверждается квитанциями к приходным кассовым ордерам, содержащими ссылку на агентский договор N 1, приходуемую сумму, подпись главного бухгалтера и кассира принципала, печать общества с ограниченной ответственностью "Восток-Техносфера" (т. 7 л.д.44-46).

В общей сложности за 2005 год предпринимателем предъявлено к оплате векселей на сумму, превышающую 1 млрд. руб., такая же сумма передана представителю общества.

В ходе проверки налоговый орган установил, что ООО "Восток-Техносфера" имеет признаки недействующего юридического лица,оно не имеет в г. Екатеринбурге обособленных подразделений, общество передавало предпринимателю векселя в день их составления, в тот же день векселя предъявлялись к оплате, доверенность на имя Конькова В.П. не представлена, Шерстнева В.В. дала пояснения, что не является директором и главным бухгалтером названного общества. В связи с изложенными инспекция пришла к выводу о том, что агентский договор, квитанции к приходным ордерам, задания - подписаны неустановленным лицом, содержат достоверные сведения и могут являться доказательством передачи предпринимателем денежных средств другому лицу (стр. 7 оспариваемого решения Инспекции).

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц директором ООО "Восток-Техносфера" является Шерстнева В.В., проживающая по адресу Московская область, Коломенский район, ул. Дзержинского, 85-37.

Из данных проверки ГУВД по г. Москве от 05.08.2008, указанное лицо 1974 г.р., в 2000 году изменила фамилию на Чакыджы, в настоящее время имеет постоянную регистрацию по адресу г. Москва, ул. Ватутина, 16-3-89.

В ходе налоговой проверки инспекцией получены пояснения у Шерстневой В.В. от 26.02.2008 (том 2 л.д. 97), в которых она отрицала, что состоит в должности руководителя и главного бухгалтера данного общества, а также подписание финансово-хозяйственных документов от имени общества, коммерческой деятельностью не занимается и не занималась. Из протокола опроса следует, что опрошенное лицо 1960 г.р., адрес регистрации: Московская область, г. Электросталь, ул. Победы, д. 15 копр. 1, кв. 88.

Таким образом, инспекцией получены от лица, не являющегося идентичным Шерстневой В.В. 1974 г.р., зарегистрированной в ЕГРЮЛ как руководитель ООО "Восток-Техносфера".

То есть показания Шерстневой В.В. 1960 г.р. не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств, опровергающих достоверность сведений о хозяйственных операциях, представленных предпринимателем.

Из объяснений предпринимателя Косенко Е.А. (том 2 л.д. 77- 80) следует, что его знакомый Махнев К. познакомил его с Коньковым В.П., который предложил ему заключить агентский договор, на основании которого предпринимателю Коньковым В.П. от имени ООО "Восток-Техносфера" передавались векселя, которые он от своего имени через представителей по доверенности Шайдурову Н.М., Грехова М.А. предъявлял к оплате в банк, получал на свои счета средства за векселя, а деньги передавал Конькову В.П. по расходным ордерам. Предприниматель указал, что доверенность от ООО "Восток-Техносфера" на имя Конькова В.П. имелась, но на настоящее время затруднился ответить на вопрос сохранилась ли эта доверенность.

Вызванные Инспекцией в качестве свидетелей Шайдурова Н.М., Грехов М.А. для дачи показаний не явились.

Коньков В.П. не опрошен налоговым органом, его паспортные данные и место жительства в ходе проверки установить не удалось.

При рассмотрении дела судом первой инстанции предпринимателем представлена доверенность, выданная от ООО "Восток-Техносфера" на имя Конькова с полномочиями, позволяющими осуществлять передачи векселей и получение денежных средств от имени указанной организации.

Таким образом, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленные налоговым органом документы не опровергают действие предпринимателя в рамках агентского договора и не подтверждают применение предпринимателем схемы ухода от налогообложения и получение дохода от предпринимательской деятельности в размере 1 116 754 226,22 руб.

Из материалов дела видно, что предпринимательская деятельность заявителя заключалась исключительно в оказании услуг по договору от 01.06.2005 N 1. Осуществление предпринимателем хозяйственной деятельности, позволяющей получение дохода, превышающего 1 млрд. руб., налоговым органом не доказано.

При наличии письменных документов, подтверждающих заключение агентского договора и его исполнение, представленные налоговым органом доказательства, указывающие на ненадлежащее исполнение ООО "Восток-Техносфера" налоговых обязательств, не может быть принято в качестве достаточного основания для признания правомерным увеличения дохода заявителя на сумму 1 116 754 226,22 руб.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части признания необоснованным доначисление оспариваемым решением инспекции НДФЛ и ЕСН за 2005 год, начисленные на сумму дохода 1 116 754 226,22 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ, является обоснованным, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Суд первой инстанции также признал недействительным решение инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за не предоставление налоговой декларации по ЕСН за 2005 год с доходов предпринимателя. При этом суд первой инстанции исходил из необоснованности исчисления штрафа от суммы налога 22 352 584,52 руб.

Согласно п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Доказательств, опровергающих факт непредставления предпринимателем налоговой декларации по единому социальному налогу (по доходам от предпринимательской деятельности) за 2005 год предпринимателем не представлено.

Таким образом, вывод инспекции о совершении заявителем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 2 ст. 119 НК РФ, является обоснованным.

С учетом выводов об отсутствии занижения предпринимателем налогооблагаемой базы по ЕСН от предпринимательской деятельности штраф следует рассчитывать от налогооблагаемой базы, исчисленной предпринимателем.

По данным предпринимателя, в 2005 году заявитель получил доход в сумме 17 797 руб. (без НДС), при этом расходы, связанные с извлечением дохода составили 17 933 руб., что инспекцией не опровергнуто, то есть сумма налога к уплате за данный налоговый период равна 0 руб.

Принимая во внимание то, что пунктом 2 ст. 119 НК РФ сумма штрафа за непредставление декларации установлена в зависимости от суммы налога, подлежащей уплате, штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ также составляет 0 руб.

Таким образом, привлечение заявителя к ответственности за непредставление в налоговый орган декларации по ЕСН за 2005 год по п. 2 ст. 119 НК РФ не может быть признан правомерным.

Оснований для отмены решения суда в указанной части не имеется.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованном начислении пеней 1 325,26 руб и 68,98 руб.с начисленных предпринимателю как работодателю от суммы ЕСН 6058 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование 3287 рублей. Суд в данном случае исходил из представленных заявителем в ходе рассмотрения дела по существу документов, подтверждающих уплату доначисленных сумм налогов в бюджет, при этом указал, что указание неверного КБК не может являться основанием для доначисления пеней.

Основанием к доначислению предпринимателю (как налоговому агенту и работодателю) названных сумм налогов и страховых взносов инспекция исходила из отсутствия документов, подтверждающих перечисление в бюджет ЕСН за 9 месяцев 2005 года в сумме 6058 рублей и страховых взносов за 9 месяцев 2005 года в сумме 3287 рублей.

Как установлено судом первой инстанции, доначисленные суммы налога и взносов не были отражены в лицевой карточке предпринимателя в связи с неверным указание КБК в платежном поручении.

Представленными предпринимателем платежными поручениями подтверждается уплата названных сумм налогов и взносов. Отсутствие недоимки инспекцией не оспаривается, поэтому решение суда в части признания незаконным повторного начисления ЕСН 6058 руб.и страховых взносов 3287 руб. инспекцией не оспорено.

Доводы жалобы по данному эпизоду сводятся к тому, что предприниматель допускал просрочку уплаты ЕСН и страховых взносов за август и сентябрь 2005 года, в связи с чем пени в сумме 1325,26 руб. и 68,98 руб. начислены правомерно.

Основанием для признания начисления пеней неправомерным стали выводы суда о том, что уплата авансовых платежей произведена до окончания срока уплаты указанного вида обязательных платежей по итогам года.

Указанные выводы суда являются ошибочными и основаны на неверном применении норм материального права.

Между тем, предложение к уплате пеней в связи несвоевременным перечислением страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 68,96 руб., суд апелляционной инстанции признает незаконным в связи со следующим.

Обеспечение исполнения обязанности по уплате страховых взносов пенями предусмотрено ст. 26 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 167-ФЗ)

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 25 Федерального закона N 167-ФЗ контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов. Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

Согласно подп. 4 п. 1 ст. 11 Федерального закона от 16.07.1996 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" правом взыскивать со страхователей в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, недоимки по страховым взносам, а также налагать штрафы, начислять пеню и осуществлять другие начисления в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют страховщики, к которым налоговые органы не относятся.

Из приведенных норм следует, что контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами. Полномочиями по начислению пеней и штрафов по недоимке по страховым взносам наделены только территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации, налоговые органы такими полномочиями не обладают. Правовых оснований для начисления и предложения к уплате налоговым органом пеней в связи с несвоевременной уплатой взносов не имеется.

В связи с изложенным оснований для отмены судебного акта в части признания неправомерным решения инспекции в части предложения к уплате пеней в сумме 68,98 руб. не имеется.

В отношении пеней, начисленных за просрочку уплаты ЕСН в качестве работодателя, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно положениям ст. 52 - 55 НК РФ налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом, - отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период. Налоговый период может состоять из одного или нескольких отчетных периодов, по итогам которых уплачиваются авансовые платежи.

Статьей 240 НК РФ определено, что налоговым периодом по ЕСН признается календарный год. Отчетными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Положениями абз. 2 п. 2 ст. 243 НК РФ установлено, что сумма ЕСН (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

Согласно положениям, содержащимся в абз. 4 п. 3 ст. 243 НК РФ, в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу.

Таким образом, в силу прямого указания закона неуплата начисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование приводит к возникновению задолженности по уплате ЕСН в размере примененного налогового вычета. Названная сумма ЕСН подлежит уплате с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу.

Положениями ст. 75 НК РФ предусмотрено, что пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными налоговым законодательством сроки. Изложенное означает, что пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки, то есть неуплаченной в установленный срок суммы налога, исчисленной по итогам отчетного периода.

Положения о начислении пеней на неуплаченные суммы авансовых платежей по ЕСН и страховым взносам с 16-го числа месяца, следующего за месяцем, за который начисляются авансовые платежи, за каждый месяц налогового периода не распространяются только на налогоплательщиков и страхователей, уплативших указанные выше суммы в срок, установленный законодательством.

Из решения налогового органа следует, что пени начислены по 20.03.2008, то есть по дату вынесения решения по результатам проверки.

Однако предпринимателем представлены доказательства, что уплата ЕСН за 9 месяцев 2005 года оплачена в полном объеме до вынесения решения налогового органа, что инспекцией не отрицается. Однако названные платежи произведены предпринимателем не своевременно, что является основанием для начисления пеней.

Так, ЕСН за сентябрь уплачен заявителем 15.11.2005, в то время как срок уплаты установлен до 15.10.2005, за август 2005 года по фондам 15.11.2005 и 09.02.2006 по сроку уплаты до 15.09.2005 (т. 8 л.д. 67-70, 73-76).

Заявителем при рассмотрении апелляционной жалобы представлен расчет пеней, подлежащих уплате, согласно которому пени за просрочку авансовых платежей по ЕСН составляют 122,87 руб. (24,73 + 22,85 + 3,29 + 14,29).

Расчет предпринимателя соответствует положениям ст. 75 НК РФ, инспекцией не опровергнут.

Таким образом, начисление и предложение к уплате пеней по ЕСН за 2005 год в сумме превышающей 122,87 руб. является неправомерным, решение инспекции в указанной части подлежит признанию недействительным, как противоречащее ст. 75 НК РФ.

Решение суда подлежит отмене, в части признания недействительным решения налогового органа о начислении и предложении к уплате пеней по ЕСН за 2005 год в сумме 122,87 руб. как основанное на неверном применении норм материального права (ч. 2 ст. 270 АПК РФ).

Судом первой инстанции также удовлетворены заявленные требования в части уменьшения суммы штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного п. 1 ст.126 НК РФ с размера 5200 руб. до 2600 руб. за непредоставление в налоговый орган в установленный срок 101 документа. Суд первой инстанции при вынесении решения в указанной части исходил из наличия смягчающих ответственность обстоятельств (совершение правонарушения впервые, незначительность пропуска срока представления документов, уважительность причины пропуска - большой объем запрошенных документов).

Данные выводы суда являются верными, основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и правильном применении положений ст. 112, 114 НК РФ.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств не является исчерпывающим, установленный судом первой инстанции размер штрафа отвечает признакам соразмерности совершенного правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что предприниматель мог сообщить налоговому органу о невозможности предоставления документов не опровергают наличие смягчающих обстоятельств, принятых судом первой инстанции во внимание.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба инспекции удовлетворению в части.

С учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ с предпринимателя подлежит взысканию 100 рублей в порядке возмещения судебных расходов по апелляционной жалобе, соразмерно удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 270 ч. 2, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.08.2008 отменить в части признания недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга N 24-04 от 20.03.2008 по начислению пени по ЕСН за 2005 год 122,87 руб.

В указанной части в удовлетворении требований предпринимателя отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Косенко Е.А. в пользу ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга 100 (сто) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Сафонова

Судьи

Р.А. Богданова И.В. Борзенкова