Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 08АП-10739/2010.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 08АП-10739/2010

город Омск

01 марта 2011 г.

Дело N А46-9323/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-10738/2010, регистрационный номер 08АП-10739/2010) открытого акционерного общества "Омск-Пригород" и закрытого акционерного общества "ИНВЕСТАУДИТ" на решение Арбитражного суда Омской области от 08.11.2010 по делу N А46-9323/2010 (судья Беседина Т.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская компания "Финансовый советник" (ОГРН 1075504001253, ИНН 5504122374) к открытому акционерному обществу "Омск - пригород" (ОГРН 1035509003540, ИНН 5505034152), закрытому акционерному обществу "ИНВЕСТАУДИТ" (ОГРН 1025500742607, ИНН 5503029823) о признании недействительным протокола конкурсной комиссии, признании договора недействительным

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Омск-Пригород" - представители Мартыновская Г.П. (доверенность N 98 от 31.12.2010, действительна до 31.12.2011), Шананина С.А. (доверенность N 100 от 31.12.2010, действительна до 31.12.2011);

от общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская компания "Финансовый советник" - генеральный директор Киселёв С.В. (решение N 02 учредителя от 21.05.2007), представитель Сосковец М.В. (паспорт; доверенность от 12.05.2010, выдана на один год);

от закрытого акционерного общества "ИНВЕСТАУДИТ" - представители Балаганский А.Н. (доверенность N 1 от 01.09.2010, выдана на три года), Бакалов Е.И. (доверенность N 101 от 01.11.2010, выдана на один год);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Аудиторская компания "Финансовый советник" (далее - ООО "АК "Финансовый советник", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Омск-пригород" (далее - ОАО "Омск-пригород", ответчик1) о признании недействительным протокола конкурсной комиссии ОАО "Омск-пригород" от 11.05.2010 N 3 по оценке и сопоставлению заявок на участие в открытом конкурсе по отбору аудиторской организации для осуществления ежегодного обязательного аудита ОАО "Омск-пригород" за 2010 год и об обязании повторно провести процедуру оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе по отбору аудиторской организации для осуществления ежегодного обязательного аудита ОАО "Омск-пригород" за 2010 год.

Иск принят к производству, делу присвоен номер А46-9323/2010.

Определением суда от 26.08.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "ИНВЕСТАУДИТ" (далее - ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ", ответчик2).

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), истец уточнил исковые требования (т.1, л.д.99-100), в соответствии с уточнением просил:

признать недействительным протокол конкурсной комиссии ОАО "Омск-пригород" N 3 от 11.05.2010 по оценке и сопоставлению заявок на участие в открытом конкурсе по отбору аудиторской организации для осуществления ежегодного обязательного аудита ОАО "Омск-пригород" за 2010 год в части выставления конкурсной комиссией участнику конкурса ООО "АК "Финансовый советник" оценки 10 баллов по показателю "Наличие документального подтверждения положительной деловой репутации" критерия "Качество услуг и квалификация участников конкурса", выставления участнику конкурса ООО "АК "Финансовый советник" итоговой оценки в 69,35 баллов, присвоения участнику конкурса ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ" первого порядкового номера, присвоения участнику конкурса ООО "АК "Финансовый советник" второго порядкового номера;

обязать конкурсную комиссию ОАО "Омск-пригород" повторно провести процедуру оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе по отбору аудиторской организации для осуществления ежегодного обязательного аудита ОАО "Омск-пригород" за 2010 год в части выставления конкурсной комиссией участнику конкурса ООО "АК "Финансовый советник" оценки по показателю "Наличие документального подтверждения положительной деловой репутации" критерия "Качество услуг и квалификация участников конкурса", выставления участнику конкурса ООО "АК "Финансовый советник" итоговой оценки и сопоставления заявок участников конкурса ООО "АК "Финансовый советник" и ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ".

21 октября 2010 года ООО "АК "Финансовый советник" обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к ОАО "Омск-пригород" и ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ" о признании недействительным контракта N 207 от 30.06.2010 на оказание услуг по проведению аудиторской проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности ОАО "Омск-пригород" за 2010 год, заключенного по результатам открытого конкурса по отбору аудиторской организации для осуществления ежегодного обязательного аудита ОАО "Омск-пригород" за 2010 год.

Иск принят к производству, делу присвоен номер А46-13298/2010.

Определением суда от 26.10.2010 по настоящему делу дело N А46-9323/2010 и дело N А46-13298/2010 объединены в одно производство, делу присвоен номер А46-9323/2010.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.11.2010 по делу N А46-9323/2010 исковые требования ООО "АК "Финансовый советник" удовлетворены в полном объеме. Этим же решением с ОАО "Омск-пригород" в пользу ООО "АК "Финансовый советник" взыскано 10 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины, с ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ" в пользу ООО "АК "Финансовый советник" взыскано 2 000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "Омск-пригород" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Податель жалобы не согласен с выводом суда о том, что для оценки конкурсантов по критерию "качество услуг и квалификация участников конкурса" достаточно было формального представления комиссии одного документа (например, положительного отзыва) и участник конкурса автоматически должен был получить максимальное количество баллов.

В пункте 4.1 статьи 28 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием "Качество услуг и квалификация участников конкурса" оценивает деловую репутацию участника конкурса, наличие у него опыта оказания услуг, квалификацию работников участников конкурса. В столбце таблицы показателей по критерию "Качество услуг и квалификация участников конкурса" указано наименование показателя "Максимальное количество баллов", в связи с чем, 15 не является единственно возможным количеством баллов в этой категории, а является максимально большим количеством баллов по данному критерию.

Отмечает, что в случае отсутствия в составе заявки копий подтверждающих документов или выявления недостоверных сведений в представленных копиях документов, такие документы (копии контрактов, актов приема-передачи и отзывов) при определении квалификации участника не учитываются. Истцом для участия в конкурсе предоставлены недостоверные сведения, в связи с чем данному участнику было выставлено не максимальное количество баллов 15, а 10.

ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ" также обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что истцом требования предъявлены ненадлежащему ответчику. Ответчиком. по мнению Общества, должно являться непосредственно лицо, действия которого обжалуются, и которое при удовлетворении заявленных требований обязано будет совершить определенные действия. В решении не указано, кто из двух ответчиков обязан выполнить требование о повторном проведении процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе. По мнению суда, это должна сделать конкурсная комиссия, однако конкурсная комиссия не привлечена к участию в деле.

Не согласно Общество с указанием суда на отсутствие установленного Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок, поскольку такой порядок утвержден за год до принятия обжалуемого решения Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 "Об утверждении правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд", которое на момент проведения конкурса действовало. В соответствии с пунктом 32 данного постановления наибольшее количество баллов присваивается заявке с лучшим предложением по качеству работ, услуг и (или) квалификации участника конкурса. При этом конкурсной комиссией выбирается лучшая заявка по данному критерию, которой и выставляется максимально возможно количество баллов.

ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ" полагает, что суд, фактически признав недействительным проведенный конкурс, вышел за пределы заявленных истцом требований. В соответствии с пунктом 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор, заключенный с лицом, выигравшим торги, может быть расторгнут только при признании торгов недействительными.

ООО "АК "Финансовый советник" в представленных суду письменных отзывах просил оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчиков поддержали доводы своих апелляционных жалоб, представитель истца поддержал позицию, изложенную в отзывах.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 14.02.2011, был объявлен перерыв до 21.02.2011. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Представитель ОАО "Омск-пригород" просил суд приобщить к материалам дела дополнительные документы: приказ о создании конкурсной комиссии от 05.04.2010, письмо министру имущественных отношений Омской области Стерлягову А.М. о формировании конкурсной комиссии от 04.05.2010 и ответ на данное письмо от 05.05.2010, а также акт приема-передачи оказанных по контракту N 207 от 30.06.2010 услуг.

Документы о формировании конкурсной комиссии были запрошены судом апелляционной инстанции. По мнению суда, эти документы необходимы для рассмотрения дела, в том числе в связи с поверкой доводов ответчика2 о предъявлении иска к ненадлежащему ответчику.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение документов может воспрепятствовать установлению фактических обстоятельств по делу, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ удовлетворил ходатайство и приобщил обозначенные выше документы к материалам дела (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009).

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения.

Фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

ОАО "Омск-пригород" на сайте www.omskportal.ru и www.omskprigorod.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности ОАО "Омск-пригород" за 2010 год, а также конкурсная документация.

11 мая 2010 года состоялись процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и процедура рассмотрения данных заявок.

В соответствии с протоколом конкурсной комиссии от 11.05.2010 N 2 к участию в конкурсе допущены две организации: ООО "АК "Финансовый советник" и ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ".

В тот же день конкурсной комиссией проведена процедура оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, о чем конкурсной комиссией составлен протокол N 3 от 11.05.2010.

Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия оценивала и сопоставляла заявки по следующим критериям:

1) цена договора,

2) срок оказания услуг,

3) срок предоставления гарантии качества,

4) качество услуг и квалификация участников конкурса.

При оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе использовался экспертно-бальный метод с учетом коэффициента значимости критериев: значимость критерия "цена договора" - 35 %, значимость критерия "срок оказания услуг" - 35%, значимость критерия "срок предоставления гарантии качества услуг" - 10%, значимость критерия "качество услуг и квалификация участников конкурса" - 20%.

В результате оценки и сопоставления заявок участников конкурса конкурсная комиссия присвоила заявкам на участие в конкурсе порядковые номера: 1 (первый) - ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ", 2 (второй) - ООО "АК "Финансовый советник".

Члены конкурсной комиссии признали победителем конкурса ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ".

На основании пункта 13 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаром, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) ООО "АК "Финансовый советник" направило конкурсной комиссии запрос N А-350 от 19.05.2010 с просьбой разъяснить, каким образом его заявке по критерию "качество услуг и квалификация участников конкурса" (значимость критерия - 20%, максимальное количество баллов 100) выставлен рейтинг "15" при максимально возможном рейтинге по данному критерию "20"; просило представить данные оценок в баллах каждого члена конкурсной комиссии по каждому из всех показателей критерия "качество услуг и квалификация участника конкурса", установленных для оценки данного критерия, а именно по пунктам и подпунктам 1, 2, 2.1., 2.2., 2.3., 3.

В письме N 07/280 от 21.05.2010 конкурсная комиссия сообщила, что по запрашиваемому критерию среднеарифметическое оценок в баллах, присвоенных всеми членами конкурсной комиссии, составляет по пункту 1 - 20 баллов, по пп. 2 .1 - 5 баллов, по пп. 2.2 - 40 баллов, по пп. 2.3 - 0 баллов, по пп. 3 - 10 баллов. В обоснование выставленных оценок конкурсная комиссия сослалась на то, что согласно представленной заявке ООО "АК "Финансовый советник" работает на рынке аудиторских услуг с 2007 года.

ООО "АК "Финансовый советник" считает, что решение конкурсной комиссии о присвоении его заявке по критерию "качество услуг и квалификация участника конкурса" 15 баллов является необоснованным и не соответствующим установленным конкурсной документацией методам оценки. Если бы конкурсная комиссия выставила заявке по показателю "наличие документального подтверждения положительной деловой репутации" 15 баллов, как того требует пункт 25 "Информационной карты", то тогда количество баллов по критерию "Качество услуг и квалификация участников конкурса" с учетом коэффициента значимости критерия составило 16 баллов: (20 + 45 + 15) х 20% = 16 баллов; а общая сумма баллов по всем критериям с учетом коэффициента значимости - 70,35 баллов; что превысило бы итоговую сумму баллов другого участника конкурса ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ" и явилось бы основанием для присвоения заявке ООО "АК "Финансовый советник" первого номера.

При изложенных обстоятельствах ООО "АК "Финансовый советник" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод апелляционной жалобы об избрании истцом неверного способа защиты нарушенных прав и о том, что истцом предъявлены исковые требования к ненадлежащему ответчику (конкурсная комиссия, которую суд в решении обязал провести повторно процедуру оценки и сопоставления заявок, не привлечена к участию в деле).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 названого закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса.

Результаты конкурса могут быть обжалованы любым участником конкурса в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Закона (часть 14 статьи 28 Закона N 94-ФЗ).

Статьей 12 ГК РФ определено, что защита гражданских права осуществляется способами, предусмотренными законом.

Согласно позиции истца, принятие конкурсной комиссией ОАО "Омск-пригород" решения о присвоении по результатам конкурса первого номера ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ", а не ООО "АК "Финансовые советник", нарушает предоставленное Законом N 94-ФЗ право стать победителем конкурса и заключить контракт на приведение ежегодного аудита ОАО "Омск-пригород".

В рамках настоящего иска истец просит суд признать недействительным протокол конкурсной комиссии ОАО "Омск-пригород" N 3 от 11.05.2010 по оценке и сопоставлению заявок на участие в открытом конкурсе, обязать конкурсную комиссию ОАО "Омск-пригород" повторно провести процедуру оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе.

Избранный способ защиты соответствует закону, поскольку согласно статье 57 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействия) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Способы обжалования законом не ограничены. Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется заинтересованным лицом (истцом), и этот выбор является правомерным, если соответствует характеру нарушенного права.

Истец являлся одним из участников конкурса, поэтому имеет непосредственную заинтересованность в оспаривании его итогов, оформленных решением конкурсной комиссии. Настоящий иск о признании протокола недействительным и об обязании провести повторную процедуру оценки соответствует характеру нарушенного права, поскольку истец не согласен с присвоением его заявке определенного количества баллов. Требование об обязании повторно провести процедуру оценки направлено на устранение допущенных нарушений.

При этом несостоятельным суд апелляционной инстанции считает довод ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ" о том, что суд фактически признал недействительным проведенный конкурс, в результате чего вышел за пределы заявленных истцом требований.

Судом дана оценка иска суда в рамках заявленных требований. Так, оценивалась обоснованность выставления участнику конкурса ООО "АК "Финансовый советник" оценки в размере 10 баллов по показателю "Наличие документального подтверждения положительной деловой репутации" критерия "Качество услуг и квалификация участников конкурса".

Согласно пояснениям ОАО "Омск-пригород" и представленным документам конкурсная комиссия, действия которой обжалуются, не является постоянно действующим органом, комиссия была создана проведения одного конкретного конкурса. Данное обстоятельство подтверждается представленным в дело приказом генерального директора общества о создании конкурсной комиссии N 26 от 05.04.2010, в соответствии с которым комиссия создается для проведения конкурса по отбору аудиторской организации для осуществления обязательного аудита по итогам 2010 года.

Статьи 27, 197 АПК РФ, а также специальная норма закона N 94-ФЗ, устанавливающая возможность обжалования действий всех участников организации конкурса (аукциона) в рамках размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, допускает предъявление требований непосредственно к конкурсной комиссии, в рамках обжалования ее действий, связанных с осуществлением возложенных на конкурсную комиссию функций.

Из материалов дела усматривается, что истцом обжаловано решение конкурсной комиссии, оформленное протоколом N 3 от 11 мая 2010 года.

Предметом обжалования является не законность действий (бездействий) конкурсной комиссии в связи с формальными нарушениями установленного порядка проведения ею конкурса (например, вскрытие конвертов, открытие доступа к поданным в электронном виде заявкам, рассмотрение заявок в порядке и сроки, установленные конкурсной документацией, принятие решения о допуске к участию в конкурсе, признание лица, подавшего заявку, участником конкурса или отказ в его допуске), а результаты выставления оценок участникам конкурса и определение победителя конкурса.

При этом, как следует из материалов дела, решение, оформленное протоколом, принято конкурсной комиссией не единолично, а с участием организатора конкурса - ОАО "Омск-пригород", что прямо следует из протокола N 3 (протокол подписан как членами конкурсной комиссии, так и организатором конкурса (л.д. 31 том 1 оборотная сторона).

При таких обстоятельствах, учитывая статус конкурсной комиссии, следует признать, что надлежащим ответчиком по иску является ОАО "Омск-пригород", как лицо, которое создало конкурсную комиссию, принимало решение об определении победителя (подписало протокол), так и лицо, полномочное создать конкурсную комиссию для повторного проведения процедуры оценки и сопоставления заявок.

Как верно отметил суд первой инстанции, конкурсная комиссия - специально созданный орган, включающий в себя специалистов в соответствующей области. Суд не вправе принимать функции комиссии, поскольку при рассмотрении спора о признании недействительными итогов торгов (конкурса) лишь оценивает обстоятельства, касающиеся соблюдения правил, регулирующих процедуру проведения конкурса, но не определяет его победителя. Суд вправе обязывать ответчика (ОАО "Омск-пригород") к совершению определенных действий, направленных на восстановление нарушенного права или защиту законного интереса истца.

В целях Закона N 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса, осуществляет конкурсная комиссия.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов (часть 2 статьи 28 Закона N 94-ФЗ).

Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия согласно части 4 статьи 28 Закона N 94-ФЗ должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть: 1) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; 2) расходы на эксплуатацию товара; 3) расходы на техническое обслуживание товара; 4) сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; 5) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; 6) объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация, на основании которой проводится оценка и сопоставление заявок, разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Она должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

На основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер (часть 8 статьи 28 Закона N 94-ФЗ).

Истец не согласен с протоколом конкурсной комиссии ОАО "Омск-пригород" N 3 от 11.05.2010 в части выставления участнику конкурса ООО "АК "Финансовый советник" оценки в размере 10 баллов по показателю "Наличие документального подтверждения положительной деловой репутации" критерия "Качество услуг и квалификация участников конкурса".

В конкурсной документации ОАО "Омск-пригород" (том 1, л.д. 14-22) показатель по пп. 3 таблицы критерия "Качество услуг и квалификация участников конкурса" определен как "Наличие документального подтверждения положительной деловой репутации (предоставление положительных отзывов о проведенном аудите организаций с долей государственной собственности более 25%, сведения об участии в рейтингах по СФО и другая ин формация на усмотрение участника размещения заказа)".

Суд первой инстанции, проанализировав порядок определения рейтинга заявок по критерию "Качество услуг и квалификация участников конкурса" подпункт 3 "Наличие документального подтверждения положительной деловой репутации", с учетом лингвистического смысла слова "наличие" пришел к выводу, что по рассматриваемому показателю конкурсной комиссией должен устанавливаться лишь факт наличия (существования) положительной деловой репутации или факт ее отсутствия путем установления факта предоставления или непредставления подтверждающих ее документов.

Суд, проведя аналогию между показателями подпунктом 2.3 и 3, пришел к заключению, что по этим показателям балльный метод оценки работает следующим образом:

по подпункту 2.3 - если установлено наличие опыта (по представленным копиям договором вне зависимости от их количества), то ставится установленное таблицей количество баллов 10; если установлено отсутствие опыта, то ничего не ставится, т.е. 0 баллов;

по подпункту 3 - если установлено наличие документального подтверждения положительной деловой репутации, то ставится установленное таблицей количество баллов 15; если установлено отсутствие документального подтверждения, то ничего не ставится, т.е. 0 баллов.

Иной порядок присвоения конкурсной документацией не установлен, с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться.

В силу прямого указания на то в пунктах 14, 15 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать, в том числе, критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частью 4 статьи 28 настоящего закона, и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

На основании части 7 статьи 28 Закона N 94-ФЗ порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 28 Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 N 722, для определения рейтинга заявки по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" в конкурсной документации устанавливаются:

а) предмет оценки и исчерпывающий перечень показателей по данному критерию;

б) максимальное значение в баллах для каждого показателя указанного критерия - в случае применения нескольких показателей. При этом сумма максимальных значений всех установленных показателей составляет 100 баллов;

в) максимальное значение в баллах для указанного критерия, равное 100 баллам, - в случае неприменения показателей.

Из буквального содержания информационной карты конкурсной документации, а именно, подпункта 3 таблицы критерия "Качество услуг и квалификация участников конкурса" показателя "Наличие документального подтверждения положительной деловой репутации" следует, что максимальное количество присвоенных по данному критерию баллов составляет 15, а минимальное - 0.

Однако, как обоснованно указывает истец, конкурсная документация не устанавливает каких-либо количественных или качественных характеристик, которые бы учитывались при оценке рассматриваемого показателя, порядок присвоения по ним баллов, не устанавливает градации в зависимости от количества положительных отзывов, благодарственных писем, от количества раз участия в рейтингах, в зависимости от занятого в рейтинге места и т.д.

При этом также не устанавливает значимость каждого из показателей, что лишает участника конкурса предвидеть результаты оценок в случае непредставления тех или иных документов, тем более, что перечень документов не носит исчерпывающий характер, а конкурсная документация не обязывает представлять участнику конкурса определенный перечень документов, используя формулировку "иная информация на усмотрение участника размещения заказа".

С учетом таким образом сформулированных в конкурсной документации требований к участнику не представляется возможным установить, на каком основании возможно присуждение балов участникам от 0 до 15, что и явилось основанием для оспаривания принятого решения.

Предусмотренная законом процедура размещения заказов направлена на обеспечение развития добросовестной конкуренции, гласность и прозрачность размещения заказов, на эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона N 94-ФЗ).

Закон, допуская возможность определения победителя торгов по нечисленному критерию, тем не менее, не исключает обязательность установления для данного критерия объективного порядка присуждения (присвоения) баллов. В противном случае, определение победителя конкурса только на основании субъективной оценки члена конкурсной комиссии, обоснованность которой не может быть проверена, не отвечает смыслу и идее Закона N 94-ФЗ, поскольку нарушает его основополагающие принципы - гласность и прозрачность.

Как следует из материалов дела, пакет документов по данному показателю был представлен обоими участниками конкурса.

В то же время, суд полагает возможным не согласиться с позицией истца по делу о том, что представление документов является достаточным основанием для присвоения участнику конкурса максимального количества баллов по данному показателю, так как это не соответствует смыслу закона и заявленной конкурсной документации. Оценка представленных документов является прерогативой конкурсной комиссии, а конкурсная документация позволяет комиссии присвоить заявке минимальное количество баллов.

Суд не вправе давать оценку документации, представленной истцом для участия в конкурсе, с точки зрению того, подтверждает она или нет положительную деловую репутацию ООО "АК "Финансовый советник" или нет.

Вследствие чего не имеет значения для разрешения спора довод о том, что истцом для участия в конкурсе предоставлены недостоверные сведения (положительные отзывы от другой организации), поскольку в тот период ООО "АК "Финансовый советник" еще не существовало. Указанные обстоятельства могут и должны быть учтены конкурсной комиссией при повторной оценке сопоставления заявок.

При наличии таких существенных возражений истец, избравший такой способ защиты своего права, несет риск получения минимальной оценки баллов по данному показателю, поскольку объявленная конкурсная документация не позволяет присвоить заявкам иное количество баллов от 0 до 15. Тем более, что в рамках настоящего иска истец не оспаривает присвоение другому участнику максимального количества баллов по показателю "наличие документального подтверждения положительной деловой репутации", то есть повторная оценка документов данного участника по этому показателю производится не должна.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает правомерным признание недействительным протокола конкурсной комиссии ОАО "Омск-пригород" N 3 от 11.05.2010 по оценке и сопоставлению заявок на участие в открытом конкурсе по отбору аудиторской организации для осуществления ежегодного обязательного аудита ОАО "Омск-пригород" за 2010 год в части выставления конкурсной комиссией участнику конкурса ООО "АК "Финансовый советник" оценки в размере 10 баллов по показателю "Наличие документального подтверждения положительной деловой репутации" критерия "Качество услуг и квалификация участников конкурса".

Подлежит удовлетворению и требование истца об обязании конкурсной комиссии ОАО "Омск-пригород" повторно провести процедуру оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе по отбору аудиторской организации для осуществления ежегодного обязательного аудита ОАО "Омск-пригород" за 2010 год в части выставления конкурсной комиссией участнику конкурса ООО "АК "Финансовый советник" оценки по показателю "Наличие документального подтверждения положительной деловой репутации" критерия "Качество услуг и квалификация участников конкурса".

Признание недействительным протокола конкурсной комиссии " N 3 от 11.05.2010 влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, в данном случае - контракта N 207 от 30.06.2010 на оказание услуг по проведению аудиторской проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности открытого акционерного общества "Омск-пригород" за 2010 год (том 1, л.д.62-67).

Согласно статье 29 Закона N 94-ФЗ контракт заключается с лицом, заявке которого присвоен первый порядковый номер, то есть с победителем конкурса.

Как указано выше, истец оспорил обоснованность присвоения первого номера ответчику2, что является основанием для признания недействительным заключенного с ним контракта, поскольку определение победителя произведено с нарушением закона.

Требование об оспаривании торгов в порядке, предусмотренном статьей 449 ГК РФ истцом не заявлялось, что обусловлено характером нарушенного права - истец не согласен лишь с присвоением баллов по одному из критериев, что не влечет недействительность торгов в целом. Признание торгов недействительными в части в настоящем случае невозможно, поскольку торги проведены в отношении одного предмета.

Суд апелляционной инстанции проверяет обоснованность принятого решения исходя из тех обстоятельств, которые существовали на момент его принятия. В связи с чем не имеет значение для рассмотрения дела факт исполнения контракта после рассмотрения дела в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 08.11.2010 по делу N А46-9323/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Апелляционные жалобы ОАО "Омск-Пригород" и ЗАО "ИНВЕСТАУДИТ" удовлетворению не подлежат. Расходы по оплате государственной пошлины по жалобам в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на их подателей - указанные общества.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 08.11.2010 по делу N А46-9323/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова