Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 08АП-686/2011.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 08АП-686/2011

город Омск

09 марта 2011 г.

Дело N А70-13709/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Гладышевой Е.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-686/2011) Ершова Петра Николаевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 08.12.2010 по делу N А70-13709/2009 (судья Трубицина Н.Г.), принятое по заявлению Федеральной налоговой службы о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя, учредителя общества с ограниченной ответственностью "Проммет" Ершова Петра Николаевича в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Проммет" (ОГРН: 1057200074557, ИНН: 7205015681)

при участии в судебном заседании представителей:

от Ершова П.Н. - Константинова К.С. по доверенности от 11.01.2011,

от ФНС России - Мамаев В.С. по доверенности от 16.09.2010,

от конкурсного управляющего ООО "Проммет" Шкаровской С.И. - не явился, извещён

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.02.2010 по делу N А70-13709/2009 общество с ограниченной ответственностью "Проммет" (далее - ООО "Проммет", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев по упрощенной процедуре отсутствующего должника, конкурсным управляющим утверждена Шкаровская С.И.

В арбитражный суд 13.10.2010 поступило заявление Федеральной налоговой службы в лице МРИ ФНС России N 12 по Тюменской области (далее - ФНС России) о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя, учредителя ООО "Проммет" Ершова Петра Николаевича (далее - Ершов П.Н.) по обязательствам ООО "Проммет" в сумме 2 328 179 руб. 66 коп., составляющей непогашенную задолженность, учтённую в реестре требований кредиторов в период конкурсного производства.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.12.2010 Ершов П.Н. привлечён к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Проммет" перед уполномоченным органом в лице МРИ ФНС России N 12 по Тюменской области в сумме 2 328 179 руб. 66 коп. С Ершова П.Н. в пользу уполномоченного органа в лице МРИ ФНС России N 12 по Тюменской области взыскано 2 328 179 руб. 66 коп.

Не согласившись с принятым определением суда, Ершов П.Н. подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в полном объёме, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы Ершов П.Н. ссылается на то, что ФНС России не имела права на обращение с иском о привлечении его к субсидиарной ответственности, поскольку конкурсное производство не завершено; не представила доказательств, подтверждающих наличие причинной связи между его действиями и наступлением такого последствия как банкротство должника. Указывает, что суд первой инстанции не указал, какими конкретными его действиями должник доведён до состояния, не позволяющего удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение срока, когда они должны быть исполнены.

От лиц, участвующих в деле, отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Представитель конкурсного управляющего Шкаровской С.И., извещённой о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие её представителя.

Представитель Ершова П.Н. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ФНС России возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, считает определение суда законным и обоснованным. На вопрос суда пояснил, что сроки в заявлении о привлечении Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности не указаны.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, определение суда - отмене.

В отношении должника 01.02.2010 открыто конкурсное производство по упрощённой процедуре отсутствующего должника.

Ответственность должника и иных лиц в деле о банкротстве предусмотрена в статье 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (далее - Закон о банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином - должником положений настоящего Закона указанные лица обязаны возместить убытки, причинённые в результате такого нарушения.

Ответственность обозначенных лиц является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на Ершова П.Н. обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Законом, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов (пункт 6 статьи 10 Закона о банкротстве).

В случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счёт конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 настоящего Закона (пункт 12 статьи 142 Закона о банкротстве).

Таким образом, в силу закона ФНС России имеет право на предъявление настоящего заявления до завершения процедуры конкурсного производства в отношении должника.

Поэтому доводы Ершова П.Н. об отсутствии у ФНС России такого права до завершения конкурсного производства не основаны на нормах материального права, вследствие чего не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

В то же время доводы Ершова П.Н. о недоказанности ФНС России своих требований к нему нашли своё подтверждение материалами дела.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 137 от 27.04.2010 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности статья 10), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Федеральный закон от 28.04.2009 N 73-ФЗ вступил в действие с 05.06.2009.

Следовательно, применение положений статьи 10 Закона о банкротстве в старой редакции либо в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ определяется в зависимости от того, когда именно имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения соответствующих лиц по обязательствам должника к субсидиарной ответственности, до или после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (05.06.2009).

В материалах дела о банкротстве должника имеется выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 17.06.2009 N 1250 в отношении ООО "Проммет", из содержания которой следует, что единственным учредителем и руководителем ООО "Проммет" является Ершов П.Н. (т. 1 л.д. 39).

В качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Ершова П.Н. ФНС России сослалась на абзацы 1, 5 пункта 1, пункт 3 статьи 9, пункты 2, 4, 5 статьи 10 Закона о банкротстве как в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, так и в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, а также на статью 56 ГК РФ.

Суд первой инстанции, рассмотрев доводы ФНС России, пришёл к выводу об удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Ершова П.Н. в размере требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов должника и не погашенных в процедуре конкурсного производства - 2 328 179 руб. 66 коп.

Однако, суд апелляционной инстанции полагает, что наличие оснований для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФНС России в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано по какому-либо из оснований, предусмотренных пунктами 2, 4, 5 статьи 10 Закона о банкротстве, указанных ею в заявлении.

При этом следует отметить, что содержащиеся в пунктах 2, 4, 5 статьи 10 Закона о банкротстве положения предусматривают самостоятельные основания привлечения к субсидиарной ответственность поименованных в данной статье Закона лиц.

1. Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, которая приведена ФНС России в заявлении, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьёй 9 настоящего Закона, влечёт за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Закона.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объёме перед другими кредиторами.

Пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве предусматривает, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В рассматриваемом случае ФНС России при ссылке на пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ приведены положения абзацев первого, пятого пункта 1, пункта 3 статьи 9 Закона о банкротстве в старой редакции, которые соответствуют теперь положениям абзацев второго, седьмого пункта 1, пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Поскольку ФНС России в качестве правового основания привлечения Ершова П.Н. как руководителя должника к субсидиарной ответственности указала пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, то при рассмотрении настоящего вопроса, соответственно, подлежат применению положения статьи 9 Закона о банкротстве в той же редакции, на которые в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве имеется прямая ссылка.

По пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве субъектом субсидиарной ответственности является руководитель должника.

Привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий:

- возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Субсидиарная ответственность руководителя должника по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрена лишь по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, установленного пунктом 2 статьи 9 названного закона.

ФНС России, ссылаясь в заявлении на норму пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве, не обосновала своего заявления по указанному в этой норме закона основанию.

Фактически ФНС России ограничилась приведением только самой нормы закона без соответствующего обоснования, в чём именно выражается нарушение Ершовым П.Н. как руководителем должника обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд.

Доводы ФНС России со ссылкой на пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве основываются лишь на том, что в бухгалтерском балансе за 2009 год в качестве активов отражена только сумма уставного капитала в размере 10 000 руб., то есть сумма денежных обязательств существенно превышает стоимость имущества.

В то же время для применения субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, ФНС России в таком случае обязана была обосновать, по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9, должник (руководитель должника) должен был обратиться в суд, когда именно он обязан был обратиться с заявлением, а также какие именно обязательства возникли после истечения сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как указывалось выше, обязанность руководителя должника подать в арбитражный суд заявление о признании должника банкротом ФНС России основывает только на данных бухгалтерского баланса за 2009 год, который отражает лишь общие сведения по тем или иным позициям актива и пассива бухгалтерского баланса к определённому отчётному периоду (в данном случае 2009 год).

Поэтому бухгалтерский баланс не может рассматриваться как безусловное доказательство начала возникновения у должника какого-либо обязательства перед конкретным кредитором для целей определения необходимости обращения руководителя должника в суд с заявлением о признании должника банкротом по абзацу второму пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Иных доказательств, свидетельствующих о том, что у руководителя должника возникла обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом и в какой именно срок, ФНС России не представлено. Кроме этого, заявление ФНС России не содержит обоснования наличия у должника обязательств перед уполномоченным органом, возникших после истечения сроков, предусмотренных статьёй 9 Закона о банкротстве, и, соответственно, размера таких обязательств. Между тем, как указывалось выше, при привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве их ответственность ограничена размером обязательств должника, возникших после истечения сроков, установленных статьёй 9 Закона о банкротстве.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что ФНС России изначально не доказала наличие оснований для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

2. Далее, в своём заявлении ФНС России ссылается на наличие оснований для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве. При этом конкретного содержания указанного пункта, позволяющего установить в какой редакции Закона о банкротстве его указывает ФНС России, в заявлении не приведено. В обоснование привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве заявителем приведены положения статьи 56 ГК РФ Аналогичные положения привёл и суд первой инстанции в тексте обжалуемого определения.

Указанная формулировка соответствует положениям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения изменений в Закон о банкротстве Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ, то есть в старой редакции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в старой редакции в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность.

Положения данной нормы Закона о банкротстве, как указано выше, соответствует положениям абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ, разъяснение по применению которого дано в Постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8).

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 56 ГК РФ, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В пункте 22 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 дано разъяснение о том, что при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), его собственника или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Исходя из анализа приведённых норм права и с учётом разъяснений, изложенных в вышеназванном Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ, для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности необходима совокупность условий:

- наличие у Ершова П.Н. права давать обязательные для общества указания либо возможности иным образом определять действия общества;

- совершение Ершовым П.Н. действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности;

- наличие причинно-следственной связи между использованием Ершовым П.Н. своих прав и (или) возможностей в отношении общества и наступлением несостоятельности (банкротства) общества;

- недостаточность имущества у должника для удовлетворения требований кредиторов.

ФНС России в обоснование заявления по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве ссылается на то, что Ершов П.Н., будучи руководителем и учредителем должника, являлся единственным лицом, которое определяло действия юридического лица, в деятельности общества подчинялся и был подконтролен исключительно сам себе, то есть именно принимаемые им решения и совершаемые действия в процессе руководства должника привели к банкротству последнего.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каких-либо доказательств, обоснований в подтверждение наличия оснований для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве ФНС России суду не представлено.

ФНС России не доказала, какие именно действия Ершова П.Н. как учредителя (участника) должника и его руководителя, какие именно обязательные для должника указания, данные Ершовым П.Н., привели к несостоятельности (банкротству) должника.

ФНС России, ссылаясь в заявлении в качестве обоснования вины Ершова П.Н. на недостаточность имущества должника для погашения требований кредиторов в процедуре банкротства по сути связывает наличие его вины не с обстоятельствами признания должника банкротом, а с обстоятельствами неудовлетворения требований кредиторов уже в процедуре банкротства.

Между тем, в данном случае ФНС России должна в соответствии с требованиями как статьи 56 ГК РФ так и пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве доказать обстоятельства, подтверждающие вину Ершова П.Н. именно в доведении должника до банкротства, то есть принятия в отношении должника соответствующего решения о признании банкротом.

В силу статьи 2 Закона о банкротстве несостоятельностью (банкротством) является признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объёме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (далее - банкротство).

Причём в отношении юридического лица данная неспособность по общему правилу признаётся судом имеющейся вне зависимости от достаточности или недостаточности у него имущества для расчётов с кредиторами.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трёх месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

То есть то обстоятельство, превышает ли стоимость имеющегося у должника имущества размер его задолженности или нет, не имеет значения, если общество фактически не исполнило обязанность по расчёту с кредиторами. Наступление самого факта банкротства недостаточно для привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, так как причиной банкротства должника могут быть обстоятельства, не связанные с конкретными действиями или указаниями контролирующих должника лиц. Между тем для привлечения лица к ответственности необходимо установить какие конкретно действия или указания именно этого лица привели к банкротству должника.

Поэтому, подавая настоящее заявление, ФНС России должна была доказать то обстоятельство, что именно из-за действий и обязательных указаний Ершова П.Н. должник не смог исполнить требования по денежным обязательствам и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в течение трёх месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Такие доказательства ФНС России суду не представила.

ФНС России, как и по вышеуказанному основанию (пункту 2 статьи 10) не привела никакого анализа с данными о моменте возникновения обязательств кредиторов, сроках их неисполнения, о возможности их исполнения в срок, о совершении действий (дачи указаний) Ершовым П.Н., которые сделали такое исполнение невозможным.

Все необходимые доказательства (в том числе, касающиеся момента возникновения и сроков неисполнения требований ФНС России или иных кредиторов) должны представляться заявителем в силу требований части 1 статьи 65 АПК РФ.

Таким образом, наличие причинной связи между действиями (бездействием) Ершова П.Н. и банкротством ООО "Проммет" заявителем не доказано.

Оснований для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности и на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве также не имеется.

3. ФНС России также ссылается на применение пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, согласно которой руководитель должника несёт субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учёта и (или) отчётности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Субъектом указанной субсидиарной ответственности является руководитель должника.

Для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности по указанному основанию необходимо установить наличие одного из вышеупомянутых обстоятельств, а именно того, что бухгалтерские документы или отчётность:

- отсутствуют;

- не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника, а также об их движении;

- содержат заведомо искажённую информацию.

Кроме того, поскольку данное основание привлечения к субсидиарной ответственности введено Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ, неисполнение обязанности по сбору, составлению, ведению и хранению документов бухгалтерского учёта и (или) отчётности (или искажение информации) должно иметь место после 05.06.2009 (дата вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ), но до принятия решения о признании должника банкротом (01.02.2010).

В обоснование своего заявления по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве ФНС России ссылается только на то, что согласно бухгалтерскому балансу за 2009 год в нём не отражены данные о кредиторской задолженности в сумме 2 478 000 руб., при этом в балансе кредиторская задолженность отражена в размере 116 000 руб.

То есть доводы ФНС России о применении пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве основаны только на данных бухгалтерского баланса за 2009 год.

При этом ФНС России не обосновала период неисполнения Ершовым П.Н. обозначенной в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве обязанности, не указала, какие конкретные действия Ершова П.Н. как руководителя должника являются основанием для применения пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

Указывая в качестве основания для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве, ФНС России не приводит какого-либо анализа обстоятельств и документов, на основании которых она пришла к выводу о наличии оснований для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности по такому основанию. Более того, в заявлении ФНС России не указано и того, какое конкретно из указанных в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве нарушений допущено Ершовым П.Н., что вообще не позволяет рассмотреть заявление в этой части по существу. Каких-либо уточнений или пояснений к заявлению ФНС России в суд не представляло. Следует отметить, что суд первой инстанции указав в оспариваемом определении на наличие оснований для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности на основании пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве ограничился только ссылкой на содержание бухгалтерского баланса должника за 2009, которые были приведены в заявлении ФНС России, но не указал какое конкретно нарушение допущено Ершовым П.Н (непредставление, неполнота или искажение учётных или отчётных данных), и не привёл доказательств, на основании которых сделан вывод о допущенном нарушении.

Учитывая изложенное, в удовлетворении заявления ФНС России суду первой инстанции следовало отказать, поскольку заявителем не обосновано и не доказано наличие оснований для привлечения Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности по пунктам 2, 4, 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

Выводы суда первой инстанции сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значения для дела, недоказанности обстоятельств, которые суд посчитал установленными, при неправильном применении норм материального права, что согласно пунктам 1, 2, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта.

В связи с чем определение суда подлежит отмене, с разрешением вопроса о привлечении Ершова П.Н. к субсидиарной ответственности по существу, а именно: в удовлетворении заявления ФНС России следует отказать.

Апелляционная жалоба Ершова П.Н. подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктами 1, 2, 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Ершова Петра Николаевича удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 08.12.2010 по делу N А70-13709/2009 отменить.

Разрешить вопрос по существу.

В удовлетворении заявления Федеральной налоговой службы о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя, учредителя общества с ограниченной ответственностью "Проммет" Ершова Петра Николаевича отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Е.В. Гладышева М.В. Смольникова