Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 09АП-34433/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 09АП-34433/2010

г.Москва

22.03.2011

N 09АП-34433/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.03.2011

Дело N А40-103027/10-12-654

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

Судей: Попова В.И., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Яцевой В.А.,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аптека Доктор"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.11.2010 по делу N А40-103027/10-12-654, судьи Чадова А.С.

по заявлению ООО "Аптека Доктор"

к Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, ФГУ Федеральный институт промышленной собственности

третье лицо: ООО "Фирма "Биокор"

об оспаривании решения от 27.05.2010 N 200072009/50(920867),

при участии:

от заявителя: Елистратова К.Г. по доверенности от 16.03.2010, паспорт 56 99 090947; Макарова Д.Ю. по доверенности от 14.06.2010, паспорт 45 06 600902;

от заинтересованных лиц: Чеканова А.А. по доверенностям от 29.07.2010, от 24.02.2011, удостоверение N 358-30;

от третьего лица: Салминой О.Б. по доверенности от 09.09.2010, паспорт 45 05 038867; Ласунской А.В. по доверенности от 09.09.2010, паспорт 45 07 298588; Чижова С.В. по доверенности от 09.09.2010, паспорт 56 01 409640; Мышляевой И.В. по доверенности от 09.09.2010, паспорт 56 09 936300;

от ООО "Парафарм": Елистратова К.Г. по доверенности от 14.03.2010, паспорт 56 99 090947; Макарова Д.Ю. по доверенности от 14.01.2011, паспорт 45 06 600902,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.11.2010, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления ООО "Аптека Доктор" о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 27.05.2010 N 2000721009/50(920867) о досрочном частичном прекращении правовой охраны товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365.

Заявитель не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в признании незаконным решения Роспатента от 27.05.2010 N 2000721009 о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" N 386365 для товаров "диетические вещества для медицинских целей". Считает, что товарный знак "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 используется, как того требует ст.22 Федерального закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Полагает, что Роспатент при вынесении оспариваемого решения не применил подлежащие применению положения ст.1486 Гражданского кодекса РФ.

Представитель заинтересованных лиц в письменных пояснениях и судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит отказать в ее удовлетворении. Считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Представитель третьего лица в судебном заседании и отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит отказать в ее удовлетворении.

Законность и обоснованность судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в обжалуемой части порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва и письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, словесный товарный знак "ВЕЧЕРНИЕ" по заявке N 2000721009 с приоритетом от 16.08.2000 зарегистрирован 21.06.2002 N 215283 в отношении товаров 05, 30 и услуг 42 классов МКТУ на имя АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества Ветеранов Афганистана "МИР". На основании договора об отчуждении исключительного права на товарный знак, зарегистрированного Роспатентом 11.08.2009 N РД0053542 в отношении всех товаров 05 класса МКТУ, указанных в перечне свидетельства, правообладателем данного товарного знака стало ООО "Аптека Доктор", что подтверждается свидетельством N 386365.

Решением Роспатента от 27.05.2010 удовлетворено заявление ООО Фирма "Биокор" от 03.02.2010 о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 по причине его неиспользования в течение трех лет, предшествующих дате подачи заявления, правовая охрана товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 в отношении товаров 05 класса МКТУ "фармацевтические препараты", "диетические вещества для медицинских целей" прекращена.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.13 Гражданского кодекса РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия (бездействия) незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, действием или бездействием гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемого ненормативного акта в обжалуемой части.

Согласно п.2.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 N 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при оспаривании решений Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению Роспатентом в порядке, установленном законодательством, действовавшим на момент подачи заявок, если иное специально не предусмотрено законом. При рассмотрении возражений против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров суды определяют основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров, исходя из законодательства, действовавшего на момент подачи заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, заявки на наименование места происхождения товаров, вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

Заявление ООО Фирма "Биокор" о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 в отношении всех товаров 05 класса МКТУ, указанных в перечне свидетельства, в связи с его неиспользованием в течение трех лет, поступило в Роспатент 03.02.2010, то есть после введения в действие части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем в соответствии со ст.5 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" она подлежала применению судом при рассмотрении настоящего спора.

В соответствии с ч.1 ст.1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в палату по патентным спорам по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался.

При этом согласно ч.3 ст.1486 ГК РФ бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе.

Согласно ч.2, 3 данной статьи использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со ст.1489 ГК РФ, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с п.2 ст.1484 ГК РФ, за исключением случаев, когда, соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также, использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что, рассматривая поданное заявление ООО Фирма "Биокор" о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 в отношении всех товаров 05 класса МКТУ, указанных в перечне свидетельства, в связи с его неиспользованием, Роспатент надлежащим образом исследовал все представленные доказательства использования товарного знака, что подтверждается материалами дела. При рассмотрении спора по существу заявителем не представлено доказательств надлежащего использования в рассматриваемый период на территории Российской Федерации товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 в отношении товаров 05 класса МКТУ "диетические вещества для медицинских целей" по смыслу ч.2 ст.1484 и ч.2 ст.1486 ГК РФ.

Кроме того, анализ представленных доказательств показал, что они не подтверждают использование товарного знака в отношении товаров 05 класса МКТУ "диетические вещества для медицинских целей", поскольку все представленные заявителем документы относятся к товару "биологически активные добавки", которые не являются фармацевтическими препаратами и не используются для медицинских целей.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что биологически активные добавки относится к родовому понятию "диетические вещества для медицинских целей" по своему назначению и в соответствии с определением понятия "диетическое вещество для медицинских целей". Кроме того, заявитель считает, что биологически активные добавки относятся и к фармацевтическим препаратам и к диетическим веществам для медицинских целей на основании того, что к настоящему времени не сформирована определенная практика по отнесению биологически активных добавок к какому-либо одному понятию.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со ст.4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Статьей 1 Федерального Закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" предусмотрено, что биологически активная добавка к пище - это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

Назначение биологически активных добавок определено в Санитарно-эпидемиологических правилах и нормативах СанПин 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)", утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 17.04.2003 п.2.1: "БАДы являются пищевыми продуктами и "используется как дополнительный источник пищевых и биологически активных веществ для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и/или улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в том числе продуктов, оказывающих общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта в качестве энтеросорбентов".

Также согласно Методическим указаниям N МУК 2.3.2.721-98, утвержденным Главным Государственным санитарным врачом РФ 15.10.1998 "2.3.2. Пищевые продукты и пищевые добавки. Определение безопасности и эффективности биологически активных добавок к пище", основные отличия биологически активных добавок от лекарств заключаются в следующем: биологически активные добавки в большинстве случаев являются источниками природных компонентов пищи, обладающих питательной ценностью, относящихся к незаменимым факторам питания - органическим компонентам пищевых и лекарственных растений, продуктов моря и компонентов животных тканей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что биологически активные добавки не являются диетическими веществами для медицинских целей и не имеют медицинского назначения.

Заявитель не представил каких-либо доказательств того, что фактически выпускаемые им или его лицензиатом добавки имеют медицинское назначение, без чего также невозможно признать представленные заявителем материалы доказательством использования товарного знака именно в отношении товаров "диетические вещества для медицинских целей".

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Аптека Доктор" было вынуждено произвести регистрацию товарного знака в отношении именно товаров 05 класса МКТУ "диетические вещества для медицинских целей", поскольку непосредственно такой товар как "биологически активные добавки" в 05 классе МКТУ отсутствует, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку ООО "Аптека Доктор" не подавало заявку на указанный товарный знак и не составляло перечень регистрируемых товаров и услуг, а приобрело товарный знак, уже зарегистрированный на имя другого лица.

Согласно Руководству по применению МКТУ использование терминологии действующей редакции МКТУ носит рекомендательный характер. В случае если "перечень содержащихся в МКТУ товаров не содержит конкретного наименования товара и не позволяет однозначно классифицировать товар, классификация производится по аналогии с другими подобными изделиями или с помощью иных вспомогательных критериев.

Таким образом, заявитель не был лишен возможности зарегистрировать спорный товарный знак в отношении именно товара "биологически активные добавки" в 05 классе МКТУ.

При указанных обстоятельствах следует признать правомерным прекращение правовой охраны спорного товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 в отношении товаров 05 класса МКТУ "диетические вещества для медицинских целей".

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая отсутствие в рассматриваемом деле несоответствия оспариваемого решения нормам закона, повлекших нарушение прав и законных интересов заявителя, суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным вывод суда о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ООО "Аптека Доктор" требований законным и обоснованным.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильно установленные судом первой инстанции обстоятельства.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.11.2010 по делу N А40-103027/10-12-654 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.С. Веклич

Судьи

В.И. Попов Е.В. Пронникова