Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 17АП-9333/08

г. Пермь

25 декабря 2008 г.

Дело N А60-13200/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Романова В.А., Соларевой О.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мехоношиным Е.В.,

при участии:

от истца, Открытого акционерного общества "Свердловская энергогазовая компания": Звонарев А.С., доверенность N 166 от 30.10.2008г., паспорт; Малых А.В. доверенность N 165 от 30.10.2008 г., паспорт;

от ответчика, Государственного унитарного предприятия Свердловской области "Облкоммунэнерго": Агапитов А.Ю., доверенность N 153 от 19.11.2008г., паспорт; Пустотин А.П., доверенность N 90 от 26.06.2008г., паспорт.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца Открытого акционерного общества "Свердловская энергогазовая компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 15 октября 2008 года

по делу N А60-13200/2008,

принятое судьей Маниным В.Н.,

по иску Открытого акционерного общества "Свердловская энергогазовая компания"

к Государственному унитарному предприятию Свердловской области "Облкоммунэнерго"

о взыскании задолженности по оплате электрической энергии, приобретенной в целях компенсации технологического расхода

установил:

Открытое акционерное общество "Свердловская энергогазовая компания" (далее - ОАО "СЭГК") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Государственному унитарному предприятию Свердловской области "Облкоммунэнерго" (далее - ГУП СО "Облкоммунэнерго") о взыскании задолженности по оплате электрической энергии, приобретенной ответчиком у истца в период с 01.01.2008г. по 31.01.2008г. в целях компенсации технологического расхода электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям в размере 1 513 221руб. 78 коп. и расходов по оплате государственной пошлины в сумме 19 066 руб. 11 коп. (Т.1, л.д.6-8).

ОАО "СЭГК" в заседании суда 16.09.2008г. заявлено ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания 161 968 руб. 20 коп., просит взыскать с ответчика задолженность по оплате электрической энергии, приобретенной по договору купли-продажи электрической энергии N 901/902 от 01.01.2007г. в спорный период, в размере 1 351 253 руб. 58 коп. (т.3 л.д.94). Ходатайство истца судом рассмотрено и удовлетворено на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что отражено в протоколе судебного заседания и определении суда (Т.1 л.д.92, 93-96).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.10.2008 года (резолютивная часть от 14.10.2008 года, судья Манин В.Н.) в отношении отказа истца от части исковых требований производство по делу прекращено. В удовлетворении иска отказано. (Т.14 л.д.85-91).

Истец (ОАО "СЭГК") с решением суда не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. Находя решение суда незаконным и необоснованным, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Полагает, что вывод суда об отсутствии между истцом и ответчиком договорных отношений основан на неправильном применении норм материального права. Согласно положениям частей 2 и 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, отношения сторон подлежат регулированию ранее заключенным договором, поскольку ответчиком до окончания срока действия договора N 901/902 от 01.01.2007г. внесено предложение о заключении нового договора, который в спорный период заключен не был. Вывод суда о недоказанности факта наличия фактических потерь электрической энергии, их объема не соответствует материалам дела, из которых видно, что ответчик признал наличие фактических потерь электрической энергии в размере 12 092 301 кВтч, в том числе, 11 626 771 кВтч - нормативные потери и 465 530 кВтч - фактический объем технологического расхода электроэнергии, превышающий нормативный. При этом данные о величине потерь электроэнергии истцу были представлены ответчиком. Таким образом, ответчик признает факт покупки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях именно у ОАО "СЭГК". Признавая наличие в сетях ответчика фактических потерь электроэнергии, ГУП СО "Облкоммунэнерго" приобретенную у истца электрическую энергию оплатило лишь частично. Кроме этого, ответчик в расчете объемов потерь электроэнергии неверно указал количество электроэнергии при транзите - 8 055 262 кВтч, в то время как согласованное с истцом количество составляет 7 814 602 кВтч. Таким образом, фактические потери составляют 12 332 961 кВтч, из которых 11 626 771 кВтч - нормативные потери электроэнергии и 706 190 кВтч - фактический объем технологического расхода электроэнергии, превышающий нормативный. Сумма исковых требований составляет 1 130 446 руб. 91 коп.

В заседании суда апелляционной инстанции 16.12.2008г. представители истца на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивали.

Представитель истца Звонарев А.С. заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания 606 049 руб. 68 коп. основного долга, просит взыскать задолженность по договору в сумме 745 203 руб. 90 коп., расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы. Также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела расчета задолженности, в соответствии с которым долг составляет 745 203 руб. 90 коп.

Ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено на основании статей 49, 159 и части 2 статьи 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ответчика (ГУП СО "Облкоммунэнерго") доводы апелляционной жалобы отклонили по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Полагают, что между истцом и ответчиком договорные отношения в спорный период отсутствовали. Договор 2007 года прекращен письмом N 01-16/1761/1 от 30.11.2007г. В отсутствие договорных отношений расчет фактических потерь электрической энергии должен производиться в соответствии с требованиями пунктов 18, 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), пунктов 82, 121, 117 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006г. N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков). Вместе с тем, представленный истцом расчет, в нарушение требований нормативных актов не содержит данных коммерческого учета электроэнергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии, а также смежными сетевыми организациями. Истцом не представлены доказательства в подтверждение: объема фактических потерь, наличия потребителей, точек поставки электрической энергии, наличия или отсутствия приборов учета, мест их установки, помесячных объемов и режима передачи электроэнергии, объемов присоединенной мощности, характера нагрузки энергопринимающих устройств, присоединенных к сети, с ее распределением по каждой точке присоединения. Кроме этого, по мнению апеллянта, единственный способ компенсации сетевой организацией потерь электроэнергии - это приобретение дополнительного количества энергии по договору купли-продажи, при этом приобретение дополнительных объемов энергии возможно как у гарантирующего поставщика, так и у иной энергоснабжающей организации, следовательно, отсутствие договора купли-продажи лишает истца права требования оплаты фактических потерь. Также, по мнению заявителя, истцом неверно определена стоимость потерь, так как расчет произведен по тарифам, установленным для потребителей, каковым ответчик не является. Находя решение суда законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 16.12.2008г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 17.12.2008г.

В заседании суда апелляционной инстанции 17.12.2008г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 23.12.2008г.

Представитель истца в заседании суда 23.12.2008г. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела выписки из протокола N 61 заседания Правления НП "АТС" от 20.08.2007г. и копии свидетельства о внесении истца в Реестр субъектов оптового рынка от 21.08.2007г.

Ходатайство истца судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено на основании статьи 159 и части 2 статьи 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца просили удовлетворить жалобу, представители ответчика, оспаривая доводы жалобы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, полагая, что имело место разовая сделка по покупке потерь, по которой оплата произведена в полном объеме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ОАО "СЭГК" в спорный период имело статус гарантирующего поставщика (Постановление Региональной энергетической комиссии по Свердловской области от 17.10.2006 N 130-ПК "О гарантирующих поставщиках электрической энергии на территории Свердловской области"), а ГУП СО "Облкоммунэнерго" является сетевой организацией, владеющей объектами электросетевого хозяйства в зоне деятельности ОАО "СЭГК", с использованием которых оказывало истцу услуги по передаче электрической энергии потребителям.

На основании заключенного договора N 670 ОАО "СЭГК" приобретает электрическую энергию у ОАО "Свердловэнергосбыт". Исполнение договора подтверждено счет-фактурой N 7007190670/001473 от 31 января 2008 года.

Между ГУП СО "Облкоммунэнерго" (Территориальная сетевая организация) и ОАО "СЭГК" (Гарантирующий поставщик) заключен договор N 901 (902) купли-продажи электрической энергии от 01.01.2007г. (Т.1, л.д.12-35), сроком действия до 31.12.2007г. (пункт 9.1 договора).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 предметом настоящего Договора является продажа Гарантирующим поставщиком (ГП) и покупка Территориальной сетевой организации (ТСО) электрической энергии, потребленной ТСО для компенсации технологического расхода электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, принадлежащим ТСО на праве собственности или ином законном основании, находящихся в зоне деятельности ОАО "СЭГК" в статусе гарантирующего поставщика, на условиях, определяемых настоящим Договором. ГП и ТСО обязались руководствоваться настоящим Договором купли-продажи, Гражданским кодексом РФ, Правилами функционирования розничных рынков Постановлениями Региональной энергетической комиссии Свердловской области и другими нормативно-правовыми актами об электроэнергетике (в том числе принятыми и/или измененными в период действия Договора), а также обязательными правилами, принятыми в соответствии с ними.

Согласно п. 3.1.1, 3.1.2, 3.3.1. ГП принял на себя обязательство закупать у субъектов оптового и (или) розничного рынка электрическую энергию (мощность) в объемах, необходимых ТСО, установленных в соответствии с п. 2.1 настоящего договора; обеспечивать поставку электрической энергии и мощности ТСО в объеме, установленном п. 2.1 и 2.2 настоящего Договора, посредством заключения в интересах ТСО и от своего имени договора купли-продажи электрической энергии (мощности) с ОАО "Свердловэнергосбыт", а ТСО обязалась производить ежемесячно расчеты за электрическую энергию и мощность в порядке, предусмотренном разделом 6 настоящего Договора "Расчеты за поставляемую электрическую энергию".

Письмом от 30.11.2007 исх.N 01-16/1761/1 (т.1 л.д. 36) ГУП СО "Облкоммунэнерго" заявило истцу о прекращении действия договора, предложив при этом заключить новый договор купли-продажи электрической энергии.

Истец, приняв предложение ответчика, письмами от 04.02.2008 N 02/08 и от 07.04.2008 N 02-01/185(т.1 л.д.37-38) направил ответчику проект договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N 901(902) от 01.01.2008, в котором содержались условия, аналогичные изложенным в предыдущем договоре. Разногласия, возникшие при заключении договора, урегулированы не были.

Находя при таких обстоятельствах действующим договор N 901(902) от 01.01.2007, истец в рамках этого договора в период с 01.01.2008 года по 31.01.2008 года поставлял ответчику электрическую энергию, что подтверждается актом о количестве и стоимости принятой электрической энергии между ОАО "СЭГК" и ГУП СО "Облкоммунэнерго". (т.1 л.д.42).

Для оплаты переданной электрической энергии (нормативные потери электроэнергии) в спорный период в количестве 11 626 771 кВтч стоимостью 13 260 795 руб. 71 коп. истец выставил ответчику счет-фактуру N 709000901/003235 от 31.01.2008г. (т.1 л.д.46).

Для оплаты переданной электрической энергии (фактический объем технологического расхода, превышающий нормативный) в спорный период в количестве 945 275 кВтч стоимостью 1 513 221 руб. 78 коп. истец выставил ответчику счет-фактуру N 709000901/001979 от 31.01.2008г. (т.1 л.д.43).

Поскольку ответчиком в нарушение статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства по оплате долга надлежащим образом не исполнены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ОАО "СЭГК", суд первой инстанции исходил из того, что с 01.10.2008 года договор N 901 (902) от 01.01.2007 г. прекратил действие; в спорный период имели место фактические правоотношения сторон по приобретению электрической энергии для компенсации технологических потерь в сетях ответчика; объем переданной электрической энергии не содержит конкретных данных коммерческого учета электроэнергии, подтвержденных всеми потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии, а также смежными сетевыми организациями, составленных на основании заключенных договоров по передаче электроэнергии, со ссылкой на первичную документацию; расчеты истца не соответствуют пунктам 18, 50, 52 Правил недискриминационного доступа, пунктам 82, 121 Правил функционирования розничных рынков; истцом не доказаны и документально не подтверждены факты наличия в сетях ответчика фактических потерь, не учтенных в тарифах и не связанных с технологическим циклом транспортировки электроэнергии, наличия у истца в связи с фактическими потерями каких-либо убытков и их размер.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции несоответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст.539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения (ст.541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п.3 ст. 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ (ред. от 14.07.2008) "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В силу пункта 51 Правил недискриминационного доступа сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно пункту 50 этих же Правил размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Как следует из пункта 120 Правил функционирования розничных рынков потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Доводы апелляционной жалобы о наличии между сторонами в спорный период договорных отношений по факту приобретения электроэнергии в целях компенсации потерь заслуживают внимания.

Сторонами договора N 901 (902) от 01.01.2007 согласованы все существенные условия: перечень точек приема в сеть и отпуска из сети ТСО с указанием приборов учета электрической энергии, по которым осуществляется определение объемов электрической энергии, поставленной Гарантирующим поставщиком в точки присоединения (Приложение N 6), методика определения объема электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях ТСО (Приложение N 10); определение стоимости электроэнергии (мощности), составляющей технологический расход (Приложение N 12), методика определения стоимости поставляемой электрической энергии по нерегулируемым ценам (Приложение N 9), договорные объемы потребления электрической энергии и мощности (Приложение N 1), механизм определения объема электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях ТСО (Приложение N 10).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ранее указанный договор купли-продажи электрической энергии заключен истцом и ответчиком в соответствии с требованиями, предусмотренными главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, его условия не противоречат требованиям действующего законодательства.

Согласно пунктам 9.1 и 9.2 срок действия договора установлен по 31.12.2007г. Настоящий договор считается продленным на следующий календарный год, в случае, если не менее чем за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении.

Письмом от 30.11.2007 исх.N 01-16/1761/1 (т.1 л.д. 36) ГУП СО "Облкоммунэнерго" заявило истцу о прекращении действия договора купли-продажи электрической энергии N 901(902) от 01.01.2007 в соответствии с пунктом 9.2 данного договора, при этом ответчик предложил истцу заключить новый договор купли-продажи электрической энергии, и с этой целью ответчик предложил истцу направить в адрес ответчика подписанный и оформленный со стороны истца договор на приобретение электрической энергии для компенсации технологических (нормативных и сверхнормативных) потерь в электрических сетях, со всеми приложениями к данному договору.

Истец принял вышеуказанное предложение ответчика о заключении нового договора купли-продажи электрической энергии и письмами от 04.02.2008 N 02/08 и от 07.04.2008 N 02-01/185 (т.1 л.д.37-38), от 05.03.2008г. N 02-01/81 направил ответчику проект договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N 901(902) от 01.01.2008, в котором были изложены условия аналогичные содержащимся в предыдушем договоре.

ГУП СО "Облкоммунэнерго" направленный ему истцом проект договора не подписало. 06.05.2008г. за N 01-16/653 (т.14 л.д. 54) направило свой проект договора N 901 (902) от 01.01.2008г.

Ни один из проектов договора обеими сторонами не подписаны, разногласия, возникшие при заключении договора, урегулированы не были.

Таким образом, новый договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях от 01.01.2008 года заключен не был.

В период после 01.01.2008, в частности в период с 01.01.2008 по 31.01.2008 ответчик продолжал приобретать поставленную ему истцом электрическую энергию для компенсации потерь в своих электрических сетях.

В соответствии с частью 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

Вопреки доводам ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в спорный период в соответствии с частью 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, правоотношения сторон по факту поставки электрической энергии для компенсации потерь в сетях ответчика регулировались договором N 901 (902) от 01.01.2007, поскольку ответчик до окончания срока действия данного договора направил истцу предложение о заключении нового договора, а истец направил ответчику соответствующий проект нового договора, однако новый договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях ответчика сторонами заключен не был.

Кроме этого, письмом от 23.06.2008г. ГУП СО "Облкоммунэнерго" признало, что отношения между ответчиком и ОАО "СЭГК" регулируются договором N 901 (902) от 0101.2007г.

В соответствии с пунктом 2.3 договора N 901 (902) от 01.01.2007г. количество потребленной электрической энергии определяется на основании показаний средств измерений, указанных в Приложении N 6 к настоящему Договору.

Согласно условиям договора (п.4.4, 6.6) данные по поступлению электрической энергии в сеть ТСО, отпуску из сети ТСО, полезному отпуску электрической энергии потребителям, предоставляются ТСО Гарантирующему поставщику не позднее 1-го числа месяца, следующего за расчетным.

Объем поставленной электрической энергии определяется по приборам расчетного учета, указанным в Приложении N 6 за вычетом объема полезного отпуска Потребителей электрической энергии, электрооборудование которых технологически присоединено к сетям ТСО. Объем полезного отпуска электрической энергии Потребителям определяется на основании данных Энергоснабжающих организаций и Гарантирующего поставщика, согласованных с ТСО (пункт 4.1 Договора).

Механизм определения объема электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях согласован сторонами в приложении N 10 к договору.

В соответствии с условиями договора объем электроэнергии, поставленный в электрическую сеть ответчика в целях компенсации технологического расхода, подтвержден: сводными ведомостями по передаче электроэнергии по сетям ГУП СО "Облкоммунэнерго" (т.2 л.д.4-17),реестрами первичного учета расхода электроэнергии за май 2008 г. по юридическим лицам и бытовым потребителям, представленным ГУП СО "Облкоммунэнерго" (т.2 л.д. 20-54);

представленным в материалы дела, составленным и подписанным истцом и ответчиком без каких-либо возражений и разногласий, актом определения объемов отпуска электрической энергии в сеть ГУП СО "Облкоммунэнерго" за январь 2008 г., в котором истец и ответчик согласовали объем нормативных потерь в сетях ГУП СО "Облкоммунэнерго" в мае 2008 в количестве 11 626 771 кВтч, объем отпуска в сеть ГУП СО "Облкоммунэнерго" электрической энергии в зоне деятельности истца в статусе гарантирующего поставщика - 90 976 295 кВтч, (т.1 л.д.39);

актом разногласий по определению объемов отпуска электрической энергии в сеть ГУП СО "Облкоммунэнерго" за январь 2008 г. (т.14 л.д. 50-51), в котором стороны согласовали объем электроэнергии, поступившей в сети ответчика, переданной из сети ГУП СО "Облкоммунэнерго" в смежные сетевые организации, а также объем технологического расхода электроэнергии,

актом о количестве и стоимости электрической энергии между ГУП СО "Облкоммунэнерго" и ОАО "СЭГК" от 31.01.2008, подписанным истцом и ответчиком в части объема электрической энергии без разногласий, из которого следует, что объем поставленной в январе 2008 года электрической энергии для компенсации нормативного технологического расхода (потерь) гарантирующим поставщиком для ГУП СО "Облкоммунэнерго" составил 11 626 771 кВтч (т.3 л.д.54),

актом о количестве и стоимости электрической энергии между ГУП СО "Облкоммунэнерго" и ОАО "СЭГК" от 31.01.2008, из которого следует, что признаваемый ответчиком объем поставленной в январе 2008 года электрической энергии для компенсации фактического технологического расхода (потерь) гарантирующим поставщиком для ГУП СО "Облкоммунэнерго" составил 465 530 кВтч (т.1 л.д.42).

Согласно расчету объемов потерь электрической энергии, возникающих в сетях ГУП СО "Облкоммунэнерго" за январь 2008 г. (в зоне гарантирующего поставщика ОАО "СЭГК"), представленного ответчиком, фактический объем технологического расхода, превышающий нормативный, составил 465 530 кВтч. (т.2 л.д.3).

Таким образом, объем электроэнергии, указанный в актах, определен в соответствии с условиями договора N 901 (902) от 01.01.2007, согласован истцом и ответчиком. Истец, в исковых требованиях просит взыскать с ответчика стоимость фактического объема технологического расхода электрической энергии, составляющего именно 465 530 кВтч.

С учетом изложенного, доводы ответчика о недоказанности объема электрической энергии, приобретенного в целях компенсации технологического расхода, судом апелляционной инстанции отклоняются, как противоречащие материалам дела.

Согласно части 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 106 Правил функционирования розничных рынков на розничных рынках электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках.

Электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 настоящих Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность) и доводятся до сведения покупателей. Указанные предельные уровни определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, размера платы за подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения (пункт 109).

Согласно пункту 131 Правил функционирования розничных рынков совокупный объем электрической энергии, поставляемой гарантирующим поставщиком покупателям электрической энергии по свободным (нерегулируемым) ценам на розничном рынке, должен быть равен совокупным объемам покупки электрической энергии гарантирующим поставщиком по свободным (нерегулируемым) ценам на оптовом и розничном рынках.

В соответствии с пунктами 5.1, 5.1.1, 5.1.2 электрическая энергия (мощность) в объеме, приобретаемом ГП по регулируемым ценам (тарифам) на розничном рынке, поставляется ТСО: по регулируемым ценам, утвержденным Постановлением РЭК Свердловской области от 05.12.2006г. N 190-ПК, действующим с учетом Правил; по нерегулируемым ценам в части объемов электрической энергии (мощности), превышающих объемы, поставляемые Гарантирующим поставщиком ТСО по регулируемым ценам (тарифам). Цена электрической энергии (мощности), поставляемой согласно настоящему пункту определяется в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках определяются и доводятся до сведения ТСО Гарантирующим поставщиком в соответствии с пунктом 109 Правил розничных рынков. Определение стоимости электроэнергии (мощности), поставленной ТСО за расчетный период по нерегулируемым ценам производится в соответствии с Правилами.

Указанные на момент заключения Договора тарифы могут изменяться в соответствии с постановлениями уполномоченного органа Правительства Свердловской области - РЭК Свердловской области. Изменение тарифов в период действия договора не требует его переоформления и вводится в действие со дня, указанного в соответствующем нормативном акте (пункт 5.4. договора).

Согласно данным, представленным 08.02.2008г. ОАО "Свердловэнергосбыт", за январь 2008 года прогнозные доли объема электроэнергии, поставляемой ОАО "Свердловэнергосбыт" по регулируемым и нерегулируемым ценам составляют 0,76 и 0,24 соответственно (т.3 л.д.89).

Принимая во внимание, что ОАО "Свердловэнергосбыт" является единственным продавцом, у которого ОАО "СЭГК" на розничном рынке приобретает электрическую энергию, на оптовом рынке истец в спорный период электроэнергию не приобретал (иное суду в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано), ОАО "СЭГК" обоснованно, в соответствии с условиями договора и положениями п. 131 Правил функционирования розничных рынков, определил объем фактических величин технологического расхода электрической энергии, исходя их доли объема электрической энергии, поставляемой по регулируемым (0,76) и нерегулируемым (0,24) ценам, который составил 353 802 и 465 529 кВтч соответственно.

При расчете стоимости электроэнергии, поставляемой по регулируемым ценам, применен тариф на электрическую энергию, поставляемую гарантирующими поставщиками сетевым организациям, расположенным на территории Свердловской области, в целях компенсации фактического технологического расхода (потерь) электрической энергии, утвержденный Постановлением Региональной энергетической комиссии Свердловской области от 25.10.2007 N 124-ПК (одноставочный тариф, дифференцированный по диапазонам годового числа часов использования заявленной мощности от 7000 часов) (т.1 л.д.47-58).

Расчет стоимости электроэнергии, проданной ответчику по нерегулируемой цене, произведен в соответствии с Приложениями N 12, 9 к договору, положения которых были согласованы сторонами, и пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков.

В договоре N 901 (902) от 01.01.2007 и приложениях к данному договору истец и ответчик согласовали методику и порядок расчета стоимости спорной электроэнергии, а также применяемые сторонами при расчетах по данному договору тарифы, в данном случае расчет стоимости спорной электроэнергии определен истцом в установленном договором N 901 (902) от 01.01.2007 порядке с учетом тарифов, установленных уполномоченными органами.

Представленный ответчиком расчет задолженности, исходя из приобретенного количества электроэнергии 11 626 771 кВтч и тарифа (0, 891 руб.), утвержденного Постановлением Региональной энергетической комиссии Свердловской области от 25.10.2007 г. N 126-ПК (в редакции Постановления РЭК Свердловской области от 06.02.2008г. N21-ПК) (т.1 л.д.61-62), не может быть принят во внимание, так как противоречит условиям заключенного между сторонами договора и материалам дела (в части объема принятой электрической энергии).

На оплату отпущенной ответчику в спорный период (с 01.01.2008 по 31.01.2008) электрической энергии для компенсации нормативного технологического расхода (потерь) истец выставил ответчику счет-фактуру N 709000901/003235 от 31.01.2008 на сумму 13 260 795 рублей 71 коп. (т.3 л.д.55). Платежным поручением N 513 от 22.02.2008 г. оплата по указанной счет-фактуре произведена ответчиком в полном объеме (т.3 л.д.57).

На оплату отпущенной ответчику в спорный период (с 01.01.2008 по 31.01.2008) электрической энергии для компенсации фактического (превышающего нормативный) технологического расхода (потерь) истец выставил ответчику счет-фактуру N 709000902/001979 от 31.01.2008 на сумму 1 513 221 рубль 78 коп.(т.3 л.д.56). В связи с отказом истца от части исковых требований, поставленный ответчику объем электрической энергии в целях компенсации фактического технологического расхода, превышающего нормативный, составил 465 530 кВтч стоимостью 745 203 руб. 90 коп.

Обязательство по оплате поставленной истцом ответчику в спорный период электроэнергии исполнено ответчиком ненадлежащим образом. Оплата поставленного истцом ответчику объема электрической энергии для компенсации фактического технологического расхода электроэнергии (потерь), превышающего нормативный, ответчиком не произведена, вследствие чего у ответчика перед истцом образовалась задолженность по оплате поставленной истцом ответчику в период с 01.01.2008 по 31.01.2008г. электрической энергии в размере 745 203 руб. 90 коп.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершать в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Только надлежащее исполнение прекращает обязательство (статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Надлежащих доказательств, подтверждающих погашение задолженности ответчика перед истцом в сумме 745 203 руб. 90 коп., в материалы дела не представлено, в связи с чем, суд апелляционной инстанции находит требование истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате поставленной истцом в период с 01.01.2008 по 31.01.2008 электрической энергии, обоснованным и подлежащим удовлетворению.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.10.2008 г. подлежит отмене в части в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (часть 3 пункт 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Производство по иску в части взыскания 606 049 руб. 68 коп. основного долга подлежит прекращению в связи с отказом истца от иска (часть 4 пункт 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе относится на стороны в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально заявленным и удовлетворенным исковым требованиям.

В связи с частичным отказом от исковых требований, а также излишне оплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 150, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 октября 2008 года по делу N А60-13200/2008 отменить в части.

Принять отказ от иска в части взыскания 606 049 руб. 68 коп. основного долга.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Государственного унитарного предприятия Свердловской области "Облкоммунэнерго" в пользу Открытого акционерного общества "Свердловская Энергогазовая компания" 745 203 (семьсот сорок пять тысяч двести три) руб. 90 коп. основного долга, 13 952 (тринадцать тысяч девятьсот пятьдесят два) руб. 04 коп. государственной пошлины за подачу иска, 1 000 (одну тысячу) руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Иск в части взыскания 606 049 руб. 68 коп. стоимость сверхнормативных потерь производством прекратить.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 октября 2008 года по делу N А60-13200/2008 в части прекращения производства по делу оставить без изменения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Свердловская Энергогазовая компания" из федерального бюджета 3 788 (три тысячи семьсот восемьдесят восемь) руб. 59 коп. излишне оплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 193 от 15.01.2008г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

В.А. Романов О.Ф. Соларева