Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 г. N 08АП-277/2011.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 г. N 08АП-277/2011

город Омск

24 марта 2011 г.

Дело N А70-12164/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-277/2011) конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Тюменнефтеспецстрой" Чепика Сергея Михайловича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 07 декабря 2010 года об отстранении конкурсного управляющего по делу N А70-12164/2009 (суд в составе: председательствующего судьи Опольской И.А., судей Доронина С.А., Скифского Ф.С.) о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Тюменнефтеспецстрой" (ОГРН 1027201289730, ИНН 7206015564),

при участии в судебном заседании представителей:

от арбитражного управляющего Чепика С.М. - лично (личность удостоверена паспортом);

от Федеральной налоговой службы - Дорина Г.А. по доверенности от 11.01.2011, сроком по 31.12.2011;

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.12.2009 по делу N А70-12164/2009 в отношении открытого акционерного общества "Тюменнефтеспецстрой" (далее - ОАО "Тюменнефтеспецстрой", должник) введена процедура наблюдения. Определением от 28.01.2010 временным управляющим утвержден Чепик Сергей Михайлович.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.05.2010 по данному делу ОАО "Тюменнефтеспецстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим должника утвержден Чепик С.М.

На основании статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России, уполномоченный орган) 26.10.2010 обратилась в арбитражный суд с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего должника Чепика С.М.

Кроме того, уполномоченным органом заявлено об отстранении арбитражного управляющего Чепика С.М. от обязанностей конкурсного управляющего ОАО "Тюменнефтеспецстрой".

Определением Арбитражного Тюменской области от 07.12.2010 по делу N А70-12164/2009 жалоба ФНС России удовлетворена: арбитражный управляющий Чепик С.М. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ОАО "Тюменнефтеспецстрой".

Вопрос о назначении конкурсного управляющего ОАО "Тюменнефтеспецстрой" отложен до поступления в арбитражный суд кандидатуры конкурсного управляющего и подтверждающих документов в соответствии с требованиями статьи 45 Закона о банкротстве.

Саморегулируемой организации (НП СОАУ "Меркурий") поручено представить арбитражному суду кандидатуру арбитражного управляющего для исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, с приложением перечня документов, предусмотренных ФЗ от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".

Не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, арбитражный управляющий Чепик С.М. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции от 07.12.2010, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении жалобы ФНС России.

Как полагает податель жалобы, судом первой инстанции допущено нарушение норм материального и процессуального права.

Данные нарушения, по мнению подателя жалобы, выразились в необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства конкурсного управляющего Чепика С.М. об отложении рассмотрения жалобы ФНС России, а также в отсутствии оснований для отстранения Чепика С.М. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, поскольку отчеты конкурсным управляющим представлялись комитету кредиторов, избранному на первом собрании кредиторов, а также арбитражному суду; погашение задолженности по заработной плате и выходным пособиям произведено в полном соответствии с Законом о банкротстве; сделки совершены руководителем должника в процедуре наблюдения в пределах полномочий, предоставленных Законом о банкротстве.

До начала судебного заседания от уполномоченного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, оспаривая доводы подателя жалобы, просит оставить без изменения обжалуемое определение как законное и обоснованное.

В судебном заседании арбитражный управляющий Чепик С.М. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ФНС России возражал, настаивал на своей позиции.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей ФНС России и арбитражного управляющего Чепика С.М., оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на иск, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2010 по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названы Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Как следует из жалобы уполномоченного органа и дополнение к ней, ФНС России заявлено о следующих нарушениях, допущенных конкурсным управляющим должника Чепиком С.М.:

- не проведение в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 14 и статьи 143 Закона о банкротстве собрания кредиторов должника;

- нарушение очередности погашения требований кредиторов, установленной статьей 134 Закона о банкротстве, что выразилось в осуществлении выплат задолженности по заработной плате работникам ОАО "Тюменнефтеспецстрой" за период август - ноябрь 2009 года в сумме 3 196 329 руб. 98 коп. Данные требования, по мнению подателя жалобы, относятся к реестровым требованиям, а не к текущим платежам, поэтому подлежат удовлетворению в порядке очередности, определенной статьей 134 Закона о банкротстве;

- неправомерные выплаты Мезенцеву Владимиру Леонидовичу за июль, август 2010 года в сумме 901 124 руб. 66 коп. и Коробейниковой И.К. за сентябрь 2010 года в сумме 5 000 руб., поскольку они произведены за периоды времени после увольнения поименованных лиц;

- неправомерная выплата Чепиком С.М. самому себе заработной платы за январь-февраль 2009 года в сумме 80 000 руб., поскольку он не являлся работником должника

- снятие в период наблюдения (с 23.12.2009 по 04.05.2010) с регистрационного учета 27 единиц техники должника.

Проанализировав доводы уполномоченного органа, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что перечисленные ФНС России нарушения имели место, и в результате таких нарушений допущено нарушение прав и законных интересов кредиторов должника, в том числе уполномоченного органа, а также возможно причинение убытков.

Кроме того, суд первой инстанции установил ряд иных незаконных, неразумных и недобросовестных действий арбитражного управляющего и отстранил его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Повторно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

1. Как отмечалось ранее, одним из требований ФНС России являлось признание незаконным бездействие конкурсного управляющего должника Чепика С.М., выразившегося в непроведении собрания кредиторов.

Мотивируя свои доводы, уполномоченный орган сослался на нарушение конкурсным управляющим требований статей 14, 143 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже, чем один раз в три месяца, если собранием кредиторов не установлено иное.

Кроме того, пунктом 3 данной статьи предусмотрено, что конкурсный управляющий обязан по требованию арбитражного суда предоставлять арбитражному суду все сведения, касающиеся конкурсного производства, в том числе отчет о своей деятельности.

По смыслу приведенной нормы права представление отчета является формой контроля кредиторами деятельности конкурсного управляющего, что необходимо для обеспечения прав кредиторов, гарантированных Законом о банкротстве.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, за время проведения процедуры конкурсного производства конкурсным управляющим Чепиком С.М. собрание кредиторов не проводилось.

Податель апелляционной жалобы полагает, что в проведении собрания не было необходимости, так как кредиторами должника 23.04.2010 избран комитет кредиторов, которому конкурсный управляющий и представлял отчеты о своей деятельности.

Действительно, в пункте 1 статьи 17 Закона о банкротстве установлено, что комитет кредиторов представляет законные интересы конкурсных кредиторов, уполномоченных органов и осуществляет контроль за действиями арбитражного управляющего, а также реализует иные предоставленные собранием кредиторов полномочия в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Однако конкурсным управляющим не учтено, что избрание комитета кредиторов не освобождает конкурсного управляющего от обязанности созвать собрание кредиторов по требованию конкурсного кредитора или уполномоченного органа, имеющего право на предъявление такого требования.

В пункте 1 статьи 14 Закона о банкротстве установлено, что собрание кредиторов созывается по инициативе, в частности, конкурсных кредиторов, права требования которых составляют не менее чем десять процентов общей суммы требований кредиторов по денежным обязательствам, включенным в реестр требований кредиторов. В требовании о проведении собрания кредиторов должны быть сформулированы вопросы, подлежащие внесению в повестку собрания кредиторов.

В силу пункта 3 названной статьи собрание кредиторов по требованию конкурсных кредиторов проводится арбитражным управляющим не позднее чем в течение трех недель с даты получения арбитражным управляющим требования конкурсных кредиторов о проведении собрания кредиторов.

Реализуя свое право, ФНС России, являющаяся конкурсным кредитором должника с размером требования 17,83 процента от общей суммы требований кредиторов ОАО "Тюменнефтеспецстрой", обратилась к конкурсному управляющему Чепику С.М. 24.08.2010 с требованием о проведении собрания кредиторов, включив в повестку собрания кредиторов следующие вопросы:

1) отчет конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства за период с 05.05.2010 по 23.08.2010;

2) отчет конкурсного управляющего об использовании денежных средств должника за период с 05.05.2010 по 23.08.2010;

3) установление периодичности проведения собрания кредиторов ОАО "Тюменнефтеспецстрой" (том 8 лист дела 43).

Конкурсный управляющий Чепик С.М. получил требование 31.08.2010, о чем свидетельствует соответствующее уведомление о вручении (том 8 лист дела 44).

Следовательно, в силу пункта 3 статьи 14 Закона о банкротстве конкурсный управляющий должен был провести собрание кредиторов не позднее 21.09.2010.

Однако в установленный срок собрание проведено не было.

Таким образом, факт незаконного бездействия арбитражного управляющего материалами дела подтвержден.

Подобные действия конкурсного управляющего Чепика С.М. (по не проведению собрания кредиторов) нарушают права уполномоченного органа на получение полной и достоверной информации о ходе конкурсного производства, и соответственно возможности своевременного реагирования для защиты своих прав как кредитора должника, что является основанием для удовлетворения жалобы ФНС России в этой части.

2. Относительно оставшейся части доводов уполномоченного органа, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как указывалось выше, кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора.

Уполномоченный орган ссылается на то, что в период проведения процедуры наблюдения с регистрационного учета было снято 27 единиц техники должника.

Данное обстоятельство подтверждается материалами дела, в частности запросами ФНС России и ответами Управления Гостехнадзора Тюменской области (том 8 листы дела 45-75).

Приводя данный довод, ФНС России не обосновала, в том числе ссылками на нормы права, почему реализация техники должником в процедуре наблюдения является незаконным, недобросовестным или неразумным действием конкурсного управляющего.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы на вопрос суда апелляционной инстанции о том, что должен был сделать конкурсный управляющий Чепик С.М. в отношении реализованной в процедуре наблюдения техники, представитель ФНС России пояснил, что не знает, что он должен был сделать.

Таким образом, уполномоченный орган не обосновал наличия незаконного, неразумного или недобросовестного поведения конкурсного управляющего в отношении автотранспорта, реализованного в процедуре наблюдения и наличия причинной связи между этой реализацией и исполнением обязанностей конкурсного управляющего.

Не обоснованно ФНС России и нарушение ее прав действиями конкурсного управляющего по погашению задолженности по заработной плате.

Как указано в заявлении уполномоченного органа, платежи, которые осуществлены работникам ОАО "Тюменнефтеспецстрой" в счет оплаты заработной платы за август, сентябрь 2009 года в период наблюдения на общую сумму 3 196 329 руб. 98 коп., произведены с нарушением очередности, предусмотренной статей 134 Закона о банкротстве. По мнению уполномоченного органа, задолженность по заработной плате за обозначенный период должна была быть включена во вторую очередь реестра, в то время как конкурсный управляющий удовлетворил её в качестве текущих платежей.

Однако даже если данное возражение соответствует действительно, то оно не влечет нарушение прав ФНС России, поскольку подобные требования в силу пункта 4 статьи 134 Закона о банкротстве подлежат включению во вторую очередь реестра. Требования же уполномоченного органа включены в третью очередь реестра требований должника согласно отчету конкурсного управляющего.

Следовательно, в любом случае удовлетворение требований работников по выплате заработной платы, должно производиться в первоочередном (приоритетном) порядке по отношению к требованиям ФНС России.

Никакого нарушения прав и законных интересов ФНС названными действиями допущено быть не может.

Само по себе наличие незаконных действий арбитражного управляющего может являться основанием для привлечения его к административной ответственности.

А жалоба на действия арбитражного управляющего в порядке статьи 60 Закона о банкротстве может быть удовлетворена только при наличии факта нарушения прав и законных интересов ее подателя.

Уполномоченный орган также ссылается на необоснованное расходование конкурсным управляющим денежных средств, которые составляют:

- 901 124 руб. 66 коп. выплата Мезенцеву В.Л. заработной платы за период июль, август 2010 года;

- 5 000 руб. выплата Коробейниковой И.К. заработной платы за сентябрь 2010 года;

- 80 000 руб. выплата заработной платы Чепику С.М. за период январь, февраль 2009 года.

Неправомерность данных выплат ФНС России обосновывает тем, что в те периоды, за которые произведена выплата заработной платы Мезенцеву В.Л. и Коробейниковой И.К., указанные лица уже не являлись работниками должника, так как 05.07.2010 были уволены. Чепик С.М. вообще не являлся работником должника, документов, являющихся основанием для таких выплат, не представлено.

Оценив указанные доводы, суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт осуществления незаконных выплат по следующим причинам:

ФНС России не оспаривается факт того, что и Мезенцев В.Л. и Коробейникова И.К. являлись работниками ОАО "Тюменнефтеспецстрой".

05.07.2010 они были уволены.

При этом в силу статьи 178 Трудового кодекса Российской Федерации при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

С учетом приведенных положений выплаты Мезенцеву В.Л. и Коробейниковой И.К. за июль-сентябрь 2010 года могли иметь место.

Поскольку доказательств того, что выплаты действительно являлись незаконными, ФНС России не представила, оснований для удовлетворения жалобы в этой части у суда нет.

Выплата 80 000 руб. была произведена не конкурсному управляющему Чепику С.М., а снята последним с расчетного счета в банке по чеку БМ 7062776 от 28.07.2010 (том 8 листы дела 97-98), в котором указано, что спорная сумма выдается в целях выплаты заработной платы и выплат социального характера за январь-февраль 2009 года.

Этот чек был представлен в дело самим уполномоченным органом.

28.07.2010 года Чепик С.М. в качестве конкурсного управляющего уже исполнял обязанности единоличного органа должника и поэтому был вправе снимать деньги для расчетов с работниками по задолженности перед ними и для осуществления иных выплат социального характера.

Поэтому говорить о том, что факт снятия 80 000 руб. по чеку означает, что тем самым Чепик С.М. выплатил себе самому некую заработную плату, не приходится.

Как пояснил конкурсный управляющий, данные денежные средства были получены со счета должника с целью расчета с бывшими работниками ОАО "Тюменнефтеспецстрой" по заработной плате, у которых не было открытых лицевых счетов (то есть было невозможно произвести выплату безналичным расчетом).

Данные пояснения подтверждаются и материалами дела, а именно, сведениями, содержащимися в отчете конкурсного управляющего должника об использовании денежных средств от 30.08.2010 (том 7 листы дела 43-44), в котором отражен приход 28.07.2010 денежных средств в размере 80 000 руб. и их расход в этот же день на выплату заработной платы Зайцеву Ю.В., Поляковой С.Д., а также часть выдана Чепику С.М. и Дуйновой Н.В. под отчет.

Неправомерность обозначенных выплат уполномоченным органом не доказана и вопрос о неправомерности этих выплат уполномоченный орган в своей жалобе вообще не ставил.

Поэтому жалоба в этой части также не подлежала удовлетворению.

По правилам пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Как указывалось выше, не обоснованным является лишь требование уполномоченного органа о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего Чепика С.М. по непроведению собрания кредиторов должника.

Тем не менее, названное бездействие не повлекло причинения убытков должника либо его кредиторов. Иного со стороны ФНС России не доказано.

Следовательно, оснований для отстранения арбитражного управляющего Чепика С.М. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника не имеется.

При таких обстоятельствах определение суда первой инстанции следует отменить и разрешить вопрос по существу, удовлетворив заявление уполномоченного органа только в части признания незаконным бездействия конкурсного управляющего Чепика С.М., выразившегося в непроведении собрания кредиторов должника.

В удовлетворении оставшейся части требований ФНС России следует отказать.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что судом первой инстанции при рассмотрении жалобы грубо нарушен принцип состязательности и равноправия сторон (в частности, принцип недопустимости своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон).

Как видно из материалов дела, суд принял и рассмотрел по существу дополнение к жалобе, представленное уполномоченным органом за день до судебного заседания при отсутствии доказательств направления в адрес конкурсного управляющего (том 8 лист дела 87-88).

Кроме того, суд первой инстанции признал незаконными следующие действия (бездействие) конкурсного управляющего:

- отсутствие сформированной конкурсной массы;

-перечисление заработной платы Полуяновой Л.Л., Мацкевич Ф.Г., Данилочкину Л.Н., Жгутову А.А., Оленину А.Н., Бобову Н.П., Нагипову В.И., Янгулову Р.Т., Холодилову А.П., Тимирбулатову А.А., Андрееву В.А., Алимову С.А., Газизовой И.К. с назначением платежа "заработная плата за январь - июнь 2010 года" (л.д. 35, т. 7) в отсутствие доказательств того, что вышеназванные лица являлись работниками ОАО "Тюменнефтеспецстрой" или привлечены конкурсным управляющим Чепиком С.М. для обеспечения своей деятельности;

- перечисление заработные платы за август 2010 года: Мартьянову Дмитрию Ивановичу в размере 8 701,96 рублей; Костареву Владимиру Степановичу в размере 26 899,20 рублей; Пастушенко Руслану Николаевичу в размере 54 855,53 рублей; Пегарькову Александру Митрофановичу в размере 60 549,50 рублей; Мезенцевой Анастасии Владимировне в размере 78 077,61 рублей; Косицину Сергею Александровичу в размере 27 351,56 рублей; Узкоглазову Александру Александровичу в размере 8 048,59 рублей в отсутствие доказательств заключения срочных трудовых договоров на август 2010 года.

- непредставление доказательств проверок правомерности сделок с имуществом должника (27 единиц техники).

Между тем, как видно из жалобы на действия арбитражного управляющего и дополнений к ней, вопрос о незаконности этих действий и нарушении ими прав и законных интересов уполномоченного органа вообще не ставился.

Соответственно, в жалобе отсутствует и обоснование того, каким образом этими действиями или бездействием уполномоченному органу причинены убытки.

Конкурсный управляющий и не мог представить доказательств правомерности своих действий, указанных судом, поскольку сам заявитель не ставил вопрос об их неправомерности.

Как уже было сказано выше, и в силу статьи 60 Закона о банкротстве и в силу пункта 1 статьи 145 этого же закона бремя доказывания незаконного, недобросовестного, неразумного поведения арбитражного управляющего, факта нарушения прав и законных интересов заявителя, а также факта возможности причинения ему убытков лежит на лице, подавшем жалобу и ходатайствующем об отстранении конкурсного управляющего.

А в данном деле, суд выступил на стороне подателя жалобы, приведя свои собственные основания для ее удовлетворения.

При рассмотрении жалобы суд также сослался на часть 3.1. статьи 70 АПК РФ.

Однако при изложении обстоятельств, которые суд посчитал признанными, суд указал не те обстоятельства, на которые сослался уполномоченный орган, а иные.

Так, например, уполномоченный орган в отношении выплат Мезенцеву В.В. не оспаривал факт того, что он являлся работником должника до 5.07.2010 года. Тем более, что он являлся директором должника.

Суд же указал следующее: "доказательств того, что Мезенцев В.В. являлся работником должника в период с января по июнь 2010 года, отчет конкурсного управляющего не содержит".

Поэтому суд апелляционной инстанции полагает, что неправильное применение статей 8 и 9 АПК РФ в данном деле привело к принятию неправильного судебного акта.

Суд апелляционной инстанции также указывает, что в нарушение требований части 7 статьи 268 АПК РФ уполномоченный орган в своем отзыве на апелляционную жалобу приводит новые основания удовлетворения жалобы, перечисляя иные действия (бездействие) арбитражного управляющего, на которые уполномоченный орган не ссылался в суде первой инстанции.

Новые требования рассмотрению судом апелляционной инстанции не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 07 декабря 2010 года по делу N А70-12164/2009 отменить, разрешить вопрос по существу:

Признать незаконными бездействие конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Тюменнефтеспецстрой" Чепика Сергея Михайловича по непроведению собрания кредиторов должника по требованию уполномоченного органа.

В удовлетворении оставшейся части жалобы Федеральной налоговой службы и в ходатайстве об отстранении конкурсного управляющего отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Е.Н. Кудрина