Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2009 г. N 17АП-993/09

г. Пермь

04 марта 2009 г.

Дело N А60-31327/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 марта 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Гуляковой Г.Н., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя (ООО "Артемовск-Газ-сервис"): Фатеев О.Н., паспорт, директор, Евдокимов Д.Н., паспорт, доверенность от 19.08.08, Плешков А.Г., паспорт, доверенность от 02.12.08,

от заинтересованного лица (ИФНС РФ по г. Артемовскому Свердловской области): Садыхова Ф.В., удостоверение, доверенность от 20.01.09 N 3, Фаизова Р.Р., удостоверение, доверенность от 20.01.09 N 4, Гасникова Е.В., удостоверение, доверенность от 20.01.09 N 1,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - ООО "Артемовск-Газ-сервис"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 26 декабря 2008 года

по делу N А60-31327/2008,

принятое судьей Колосовой Л.В.

по заявлению ООО "Артемовск-Газ-сервис"

к ИФНС РФ по г. Артемовскому Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Артемовск-Газ-сервис" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Артемовскому Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) N 29 от 06.10.2008 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 декабря 2008 г. требования ООО "Артемовск-Газ-сервис" удовлетворены. Признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Артемовскому Свердловской области N 29 от 06.10.2008 о привлечении к налоговой ответственности.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит резолютивную часть решения оставить без изменения, мотивировочную часть решения - изменить, исключив из нее выводы суда о правильности доводов налогового органа по существу налоговых правонарушений. Данные выводы считает неверными, основанными на неполном выяснении судом фактических обстоятельств, не соответствующими фактическим имеющимися в деле доказательствами. Кроме того, считает, что судом нарушены нормы процессуального права, неправильно применены нормы налогового законодательства, не дана должная оценка доводам заявителя.

Так, заявитель считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении его заявления о вызове в качестве свидетеля директора ООО "НефтьГазсервис" Паршаковой А.В., которая может подтвердить фактические взаимоотношения между заявителем и ООО "НефтьГазсервис".

Считает необоснованным вывод суда об отсутствии хозяйственных отношений между обществом, ООО "НефтьГазсервис" и ОАО "Лукойл-Пермнефтепродукт". При этом ссылается на сложившуюся схему работы с покупателями, по которой ОАО "Лукойл-Пермнефтепродукт" физически в адрес ООО "НефтьГазсервис" продукцию не поставляет, а в соответствии с договорами оказания услуг нефтепродукты хранятся на нефтебазах, принадлежащих хранителям, и отпускаются покупателям по распоряжению поклажедателя. Приобретение обществом нефтепродуктов подтверждается всеми необходимыми первичными документами, путевыми листами. Формировать какие-либо иные документы, подтверждающие обоснованность включения в расходы стоимости приобретенных товаров, закон заявителя не обязывает.

Считает, что доказательств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не представлено.

Относительно налога на доходы физических лиц ссылается на то, что заявитель, будучи налоговым агентом, не имеет возможности провести какие-либо мероприятия и выяснить факт получения бывшей супругой работника вычетов по своему месту работы.

Кроме того, полагает, что судом необоснованно не дана оценка доводу заявителя о том, что оспариваемое решение в существенной части не соответствует результатам налоговой проверки: необоснованно изменены суммы доначисленных по результатам проверки налогов, основания и методики доначисления налогов в результате применения новых расчетов; не приведенных ранее в акте налоговой проверки и т.д.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу заявителя, просит отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Так, считает, что с учетом наличия в материалах дела протокола допроса, оформленного с соблюдением требований статьи 90 НК РФ, необходимость допроса Паршаковой А.В. отсутствует. Также ссылается на заключение почерковедческой экспертизы, согласно которой подписи от имени Паршаковой А.В., имеющиеся в документах ООО "НефтьГазсервис", представленные в ходе выездной проверки, выполнены не Паршаковой А.В., а иным лицом.

Считает, что факт поставки нефтепродуктов по схеме: ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт", ООО "НефтьГазсервис", ООО "Артемовск-Газ-сервис" фактически осуществлялось без участия ООО "НефтьГазсервис", что доказывает искусственное увеличение стоимости приобретенных нефтепродуктов, завышение расходов, связанных с производством и реализацией и незаконное возмещение НДС из бюджета.

Довод заявителя о правомерности предоставления стандартного налогового вычета Фатееву О.Н. налоговый орган считает не основанным на законе. Обязанность по правильному исчислению и удержанию налогов возложены на налоговых агентов статьями 24 и 226 НК РФ. Документы, подтверждающие отказ второго родителя на получение стандартного вычета, могли быть затребованы заявителем у работника.

Налоговый орган также обратился в суд с апелляционной жалобой. Полагает, что право общества на защиту нельзя считать нарушенным. При этом ссылается на то, что при рассмотрении материалов проверки представители общества возражений не представили, правом давать объяснения не воспользовались, от пояснений отказались, заявлений об отложении рассмотрения материалов не представили. Относительно приложения к акту проверки всех документов полагает, что такой обязанности у налогового органа не имеется.

Нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки отрицает, считает, что общество о времени и месте рассмотрения извещено надлежащим образом. Указывает, что изготовление решения не в день рассмотрения материалов проверки само по себе не свидетельствует о нарушении права налогоплательщика участвовать в процессе их рассмотрения; решение о привлечении общества к налоговой ответственности было оформлено 06.10.2008 г. исключительно с целью соблюдения требований пункта 8 статьи 101 НК РФ. Ссылается на отсутствие в налоговом законодательстве требования о составлении протокола рассмотрения возражений налогоплательщика, а также не предусматривает отражение в каком-либо документе, кроме решения, выводов о результатах рассмотрения материалов проверки, порождающих правовые последствия для налогоплательщика. Также ссылается на то, что налоговое законодательство не предусматривает вынесение решения в день рассмотрения и не обязывает руководителя налогового органа оформлять решение в присутствии налогоплательщика.

Решение в указанной части просит отменить, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать. С выводами суда по существу налоговых правонарушений налоговый орган согласен.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекции, общество просит оставить без изменения решение в обжалуемой инспекцией части, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения. Вывод суда о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки считает верным, доводы жалобы инспекции необоснованными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в жалобе. Просит внести изменения в мотивировочную часть решения. Выводы налогового органа считает неверными.

Представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что в протоколе изложена позиция налогоплательщика, резолютивной части изложено не было. Доказательств, что решение было принято 23.09.2008 представить не может.

Представитель заявителя ходатайствовал о вызове свидетеля, а также о приобщении к материалам дела заявлений от ООО "Артемовск-Газ-сервис" и от Фатеева О.Н.

В удовлетворении ходатайств о вызове свидетеля и о приобщении заявления от ООО "Артемовск-Газ-сервис" суд отказал. Ходатайство о приобщении копии заявления от Фатеева О.Н. удовлетворено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Артемовскому Свердловской области в период с 17.04.2008 по 30.06.2008 проведена выездная налоговая проверка соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов обществом с ограниченной ответственностью "Артемовск-Газ-сервис".

В результате проверки были выявлены факты неполной уплаты налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 5 425 617 рублей 89 копеек, неполной уплаты налога на прибыль за 2007 год в размере 7 234 157 рублей, неудержания и неперечисления налога на доходы физических лиц за 2007 год в размере 936 рублей.

О выявленных правонарушениях налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки N 23 от 28.08.2008.

По результатам рассмотрения данного акта инспекцией 06.10.2008 вынесено решение N 29 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2007 год в виде штрафа в размере 260 204 руб. 98 коп., за неполную плату налога на прибыль за 2007 год в виде штрафа в размере 326 101 руб., ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению в виде штрафа в размере 187 руб. 10 коп.

Названным решением обществу предложено также уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 год в размере 1 630 505 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 301 024 руб. 89 коп., удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 936 рублей и перечислить ее в бюджет, а также уплатить соответствующие пени, начисленные по налогу на прибыль за 2007 год в размере 94 412 руб. 88 коп., по налогу на добавленную стоимость с января по июнь 2007 года в размере 209 044 руб. 79 коп., по налогу на доходы физических лиц в размере 300 руб. 43 коп.

Не согласившись с решением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая решение, исходил из того, выводы налогового органа по существу налоговых правонарушений, изложенные в решении, являются правильными, однако налоговым органом не соблюден порядок, предусмотренный статьей 101 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы сторон, приходит к выводу, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в силу ст. 247 НК РФ признается полученная налогоплательщиком прибыль, т.е. полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Расходами согласно ст. 252 НК РФ признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Следовательно, условиями отнесения затрат на расходы в целях исчисления налога на прибыль являются их связь с хозяйственной деятельностью налогоплательщика и документальное подтверждение осуществления таких затрат. Не обоснованные и документально не подтвержденные затраты не признаются расходами и не учитываются при исчислении подлежащего уплате налога на прибыль.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления заявителю налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа, послужил вывод налогового органа о завышении обществом при исчислении налога на прибыль расходов по операциям с поставщиком - ООО "НефтьГазсервис" на основании договора поставки от 29.12.2006 N 107НП.

Вывод о завышении расходов сделан инспекцией на том основании, что представленные налогоплательщиком документы (счета-фактуры на сумму 29 708 180 руб., товарные накладные формы ТОРГ-12 на сумму 29 708 180 рублей, путевые листы) не являются достаточными доказательствами факта приобретения заявителем нефтепродуктов у ООО "НефтьГазсервис" и, соответственно, обоснованности его расходов по операциям с названным поставщиком.

Суд выводы инспекции в данной части посчитал правильными.

Как видно из материалов дела, обществом в обоснование расходов по операциям по приобретению нефтепродуктов с обществом с ограниченной ответственностью "НефтьГазсервис" представлены счета-фактуры, накладные ТОРГ-12 и путевые листы в подтверждение факта перевозки топлива бензовозами.

Однако инспекцией в ходе проверки установлено, что количество привезенных в соответствии с товарными накладными нефтепродуктов за один рейс не соответствует вместимости автоцистерны и полуприцепа, которыми осуществлялась перевозка по документам; количество рейсов в путевых листах с учетом объема перевезенного топлива по накладным за один день указано более 2-х возможных; документы, подтверждающие использование иных транспортных средств при перевозке груза не представлены.

Денежные средства, перечисляемые заявителем ООО "НефтьГазсервис", перечислялись последним на счет Свердловского филиала ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт"; право первой подписи банковских документов (согласно письму ОАО Банк "Северная казна", где открыт счет ООО "НефтьГазсервис") ООО "НефтьГазсервис" имеет исполнительный директор Фатеев О.Н., который одновременно является директором заявителя.

Свердловский филиал ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" с заявителем хозяйственных отношений в спорный период не имел; поставлял нефтепродукты в адрес покупателя ООО "НефтьГазсервис" на склад ГСМ в г. Невьянске, принадлежащий ЗАО "Авангард".

ЗАО "Авангард" в свою очередь пояснило письмами от 25.07.2008 (л.д. 29, 32 том 3), что не имело хозяйственных отношений ни с заявителем, ни с ООО "НефтьГазсервис", в то время как, согласно документам заявителя, получение нефтепродуктов от поставщика производилось именно на вышеназванном складе ЗАО "Авангард".

По результатам обследования местонахождения ООО "НефтьГазсервис" установлено, что юридическое лицо по юридическому адресу (ул. Нагорная, 14) не находится и никогда не находилось; по данному адресу располагается жилой дом без офисных помещений; до 4 квартала 2006 года общество представляло "нулевую" отчетность, с 2006 года налоговая отчетность данной организацией не сдается.

Согласно Единому государственному реестру юридических лиц руководителем ООО "НефтьГазсервис" и одновременно еще 32 юридических лиц является Паршакова А.В., из протокола допроса которой следует, что ООО "НефтьГазсервис" ею не регистрировалось, о существовании данной организации не знает, каких-либо бухгалтерско-финансовых документов, а также договоров с ООО "Артемовск-Газ-сервис" не подписывала, подписи на товарных накладных ей не принадлежат.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и Определении от 25.07.2001 N138-О при решении вопроса о правомерности возмещения налогоплательщиком из бюджета налога на добавленную стоимость для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров, (работ, услуг), следует производить оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Глава 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки фактических обстоятельств дела, обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной экономической деятельности.

При этом необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Если главной целью преследуемой налогоплательщиком является получение дохода за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную хозяйственную деятельность, такая выгода является необоснованной.

Таким образом, суд первой инстанции верно оценил вывод инспекции о том, что ООО "НефтьГазсервис" использовалось заявителем не с целью реального осуществления экономической деятельности, а с целью завышения расходов в целях исчисления налога на прибыль, как соответствующий обстоятельствам дела, поскольку фактически хозяйственные операции по приобретению у названного поставщика нефтепродуктов не осуществлялись, факт перемещения товара от ООО "НефтьГазсервис" к заявителю не подтвержден, расходы по перечислению денежных средств на счета данного поставщика не оправданы.

В соответствии со ст. 171 НК РФ при исчислении налога на добавленную стоимость налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на сумму налоговых вычетов (суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления производственной деятельности и товаров (работ, услуг) приобретаемых для перепродажи).

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, оформляемых в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, выставленных продавцами при приобретении товаров, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Основанием для доначисления обществу налога на добавленную стоимость, пеней, штрафа, послужил вывод о неправомерном применении налоговых вычетов по операциям с ООО "НефтьГазсервис".

Суд первой инстанции данный вывод налогового органа также посчитал правильным, исходя из следующего.

Как ранее указывалось, налоговым органом установлено и доказано, что реальных хозяйственных операций заявитель с ООО "НефтьГазсервис" не совершал.

Кроме того, в ходе проверки инспекцией установлено, что представленные налогоплательщиком в ходе проверки товарные накладные и счета-фактуры содержат недостоверную информацию: подписи руководителя и главного бухгалтера Паршаковой А.В., которая данных должностей никогда не занимала и документов не подписывала.

Учитывая фактические обстоятельства дела, а также то, что счета-фактуры, содержащие недостоверные данные, не могут служить основанием для применения налоговых вычетов, суд пришел к правильному выводу о неправомерности применения заявителем налоговых вычетов правомерными.

В соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 218 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент предоставления вычета) при определении размера налоговой базы по налогу на доходы физических лиц налогоплательщик имеет право на получение стандартного налогового вычета в размере 600 рублей за каждый месяц налогового периода и действует до месяца, в котором доход налогоплательщика, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода, превысил 40 000 рублей.

Общий размер стандартного налогового вычета, предоставляемого на каждого ребенка родителям, находящимся в зарегистрированном браке, равен 1200 рублей.

Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 24.12.2007 N 03-04-06-01/450 разъяснено, что одиноким родителям указанный налоговый вычет предоставляется в двойном размере так, чтобы его величина не была меньше общего размера данного вычета, предоставляемого обоим родителям, находящимся в зарегистрированном браке.

То есть налоговый вычет в размере 1200 рублей на каждого ребенка за каждый месяц налогового периода может быть предоставлен только одному из родителей, на обеспечении которого находится ребенок.

В ходе проверки общества налоговым органом было выявлено, что работнику Фатееву О.Н. предоставлялись стандартные налоговые вычеты на детей в двойном размере, как разведенному родителю, в то время как двойной вычет по месту своей работы получала его бывшая супруга Фатеева Н.В.

Налоговым агентом предоставлен Фатееву О.Н. стандартный налоговый вычет в двойном размере при отсутствии сведений о получении такого вычета другим родителем.

Каких-либо документов, подтверждающих нахождение детей на иждивении Фатеева О.Н., а, следовательно, и права на получение двойного налогового вычета налогоплательщик не представил. При этом в материалах дела имеется заявление Фатеева О.Н. о предоставлении стандартного налогового вычета, без каких-либо приложений.

При таких обстоятельствах, предложение инспекции удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 936 рублей и перечислить ее в бюджет, доначисление пеней за несвоевременное перечисление в бюджет налога, является правомерным, выводы суда первой инстанции в данной части являются обоснованными.

В соответствии со статьей 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы подлежащей перечислению.

Учитывая, что вина общества выразилась в том, что, предоставляя налоговый вычет, заявитель не принял все меры для установления того обстоятельства, что Фатеева О.Н. не получает стандартный налоговый вычет в двойном размере, вывод налогового органа о наличии в действиях общества состава налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ является обоснованным.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, при принятии оспариваемого решения налоговым органом была грубо нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности, что является безусловным основанием для признания принятого при таких обстоятельствах ненормативного акта недействительным.

В соответствии с требованиями ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц (п. 1 ст. 101).

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (п. 2 ст. 101).

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что о времени и месте рассмотрения материалов проверки, после составления и вручения акта N 23, налогоплательщик извещен (извещение от 28.08.2008 N 05-113695) 01.09.2008 (л.д. 54 том 1).

01.09.2008 общество обратилось в инспекцию с заявлением о выдаче приложений к акту проверки, которые им не были получены вместе с актом Данное обстоятельство инспекцией не оспаривается.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 23.09.2008 в присутствии представителя общества, что было оформлено протоколом от 23.09.2008 (л.д. 56 том 1).

В протоколе какие-либо выводы о результатах проверки, порождающих правовые последствия для налогоплательщика (вынесено решение, назначены дополнительные мероприятия налогового контроля и т.п.) отсутствуют.

Кроме того, в протоколе представителем общества указано, что возражения к акту он подготовить не может, ввиду отсутствия объективных данных послуживших основанием для формирования неуплаченной суммы налога (документов, приложений к акту проверки).

Выводы о привлечении общества к налоговой ответственности) были сделаны инспекцией лишь в решении от 06.10.2008.

Однако решение о привлечении к налоговой ответственности вынесено инспекцией 06.10.2008 в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, либо его законного представителя; доказательства извещения общества о рассмотрении материалов проверки на дату фактического вынесения решения (06.10.2008) инспекцией не представлены.

Ссылка на то, что решение о привлечении общества к ответственности было принято 23.09.2008, а 06.10.2008 лишь оформлено, судом во внимание не принимается.

Факт принятия решения в присутствии представителя налогоплательщика именно 23.09.2008 не подтверждается материалами дела, поскольку протокол не содержит выводов о результатах рассмотрения материалов проверки, а в решении отсутствует ссылка на протокол рассмотрения материалов проверки от 23.09.2008. Налоговый орган не оспаривает, что общество не приглашалось на рассмотрение материалов проверки на 06.10.2008.

Поскольку вынесение решения является окончательной стадией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, неизвещение инспекцией налогоплательщика о времени и месте вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки в силу вышеуказанных норм является основанием для отмены решения судом.

Довод налогового органа о том, что нарушение прав общества место не имело не принимается, поскольку обратное подтверждается имеющиеся в деле материалами.

Так, налоговый орган, принимая решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности или об отказе в таком привлечении, должен располагать соответствующими документами, подтверждающими извещение налогоплательщика о времени и месте принятия решения.

В данном случае Инспекция такими доказательствами на момент принятия оспариваемого ненормативного акта 06.10.2008 не располагала. Более того - такое извещение в адрес общества, как указано выше, вообще не направляла.

Аналогичная правовая позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 12.02.2008 N 12566/07, в котором указано, что право лица на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки является основополагающим и его нарушение является основанием для отмены ненормативного акта налогового органа.

Таким образом, нарушение существенных условий процедуры принятия решения по итогам налоговой проверки, выразившиеся в необеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа.

Доводы заявителя по существу налоговых правонарушений судом во внимание не принимаются, как не основанные на праве. В данной части обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, полностью подтверждаются материалами дела.

Довод заявителя о неправомерном отказе суда первой инстанции в удовлетворении заявления о допросе в качестве свидетеля Паршаковой А.В. отклоняется.

В материалах дела имеется протокол допроса Паршаковой А.В., являющийся письменным доказательством, отвечающим требованиям статьи 75 АПК РФ.

Вместе с тем, в нарушение части 1 статьи 88 АПК РФ заявитель не указал, какие иные обстоятельства, не исследованные налоговым органом и имеющие значение для дела, может подтвердить указанное лицо. Кроме того, не обосновал, каким образом дача показаний Паршаковой А.В. могла повлиять на достоверность сообщенных сведений.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Госпошлина по апелляционным жалобам в силу статьи 110 АПК РФ относится на лиц, их заявивших.

В силу подп. 1.1 п. 1 статьи 333.37 НК РФ налоговый орган освобожден от уплаты госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 декабря 2008 г. по делу N А60-31327/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

Г.Н. Гулякова О.Г. Грибиниченко