Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2009 г. N 17АП-2674/09

г. Пермь

24 апреля 2009 г.

Дело N А50-2949/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.

при участии:

от заявителя ООО "Лео и К": Краузе Ю.А. - представитель по доверенности 21.04.2009г.

от заинтересованного лица ИФНС России по Пермскому району Пермского края: Никитин А.А. - представитель по доверенности от 11.01.2009г.

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Пермскому району Пермского края (ответчика по делу)

на решение Арбитражный суд Пермского края

от 12 марта 2009 года

по делу N А50-2949/2009,

принятое судьей Кетовой А.В.

по заявлению ООО "Лео и К"

к ИФНС России по Пермскому району Пермского края

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лео и К" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, вынесенное ИФНС России по Пермскому району Пермского края от 27.11.2008г. N 175 о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 30 000 руб. за осуществление наличных денежных расчетов при продаже товара без применения ККТ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12 марта 2008 г. заявленные требования ООО "Лео и К" удовлетворены.

ИФНС России по Пермскому району Пермского края (ответчик по делу) не согласившись с вынесенным решением, обратилась с жалобой в суд апелляционной инстанции, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что покупка водителем налоговой инспекции Драчевым В.И. сигарет "Золотая Ява" в количестве 3 пачек на сумму 51 рубль, произведенная в целях проверки соблюдения Обществом законодательства по применению контрольно-кассовой техники, не является проверочной закупкой, поскольку Драчев В.И. поручении N 133 на проведение проверки не указан в качестве проверяющего, данных о возвращении приобретенного товара и получении проверяющими денег в материалах дела не имеется. Полагает, что в действиях общества доказан состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ.

ООО "Лео и К" (заявитель по делу) представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым считает решение суда законным и обоснованным. С доводами апелляционной жалобы не согласно в силу того, что: 1) Драчев В.И. является работником инспекции и его заинтересованность при проведении проверки очевидна, контрольная закупка проводилась в присутствии других работников инспекции и с их ведома; 2)в действиях общества отсутствует факт причинения ущерба, сумма контрольной закупки незначительна, данное правонарушение совершено впервые, что свидетельствует о малозначительности правонарушения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.11.2008г. на основании поручения от 17.11.2008г. N 133 (л.д.36) должностными лицами инспекции в присутствии товароведа Зинатуллиной Р.З. проведена проверка соблюдения требований Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в магазине по адресу: Пермский район, п. Сокол, д.10, принадлежащему ООО "Лео и К".

В ходе проверки был установлен факт неприменения находящейся в торговой точке контрольно-кассовой техники "ЭКР-2102К" при продаже 3 пачек сигарет "Ява Золотая" по цене 17,00 руб. на общую сумму 51,00руб.

Указанное нарушение зафиксировано налоговым органом в акте проверки N ККТ - 122028 от 24.11.2008г., протоколе об административном правонарушении от 25.11.2008 N 195. Протокол составлен в присутствии законного представителя общества.

По результатам рассмотрения протокола и иных материалов проверки начальником инспекции вынесено постановление от 27.11.2008г. N 175 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб.

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Суд первой инстанции исходил из отсутствия достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5. КоАП РФ, поскольку проверка проведена с использованием контрольной (проверочной) закупки в нарушение ст.13 ФЗ от 12.08.1995г. N 144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того, суд первой инстанции взыскал с инспекции в пользу общества судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 5 500 руб. В этой части инспекция решения суда первой инстанции не обжалует, следовательно, данный вывод суда не подлежит исследованию в суде апелляционной инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает вывод суда в части недоказанности наличия события административного правонарушения, полагает, что покупка водителем инспекции товара не является проверочной закупкой.

Данные доводы исследованы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

В соответствии со статьей 14.5. КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда.

Согласно ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки (ст.5 Закона).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Вместе с тем в иных нормативных актах предусмотрена такая форма контроля, как проверочная закупка, не связанная с проверкой соблюдения Закона о ККТ.

В статье 6 Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995г. "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, осуществлять в качестве оперативно-розыскного мероприятия проверочную закупку.

Понятие проверочной закупки дано в Федеральном законе от 8.01.1998г. "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8.01.1998г. N 3-ФЗ - это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов и оборудования.

Таким образом, проверочная закупка определяется как совокупность действий, представляющих собой возмездное приобретение у организации (либо физического лица) товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие с целью решения задач оперативно-розыскной деятельности.

В силу статьи 13 Закона N 144-ФЗ - налоговые органы к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не относятся. Таким образом, налоговые органы не наделены полномочиями по проведению проверочной закупки. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции обоснованно указал на наличие признаков проверочной закупки при приобретении работником налоговой инспекции Драчевым В.И. у ООО "Лео и К" 3 пачек сигарет "Ява Золотая" по цене 17,00 руб. на общую сумму 51,00 руб.

Так из объяснений Драчева В.И. к акту проверки N ККТ-122028 от 24.11.2008г., справки инспекции от 05.03.2009г., акта проверки, следует, что проверочная закупка была произведена лично водителем инспекции Драчевым В.И, в присутствии, с ведома и под контролем инспекторов налогового органа Чудиновой Е.Н. и Кирова С.А., уполномоченных на проведение проверки на основании поручения N133 от 17.11.2008г.

В связи с этим судом правильно установлен факт осуществления сотрудниками инспекции в ходе проверки именно проверочной закупки товара.

Следовательно, акт проверки N ККТ-122028 от 24.11.2008г., составленный налоговым органом при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, подтверждающее событие правонарушения, полученное в соответствии с требованиями закона, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о наличии в действиях ООО "Лео и К" состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ отклоняются по вышеуказанным основаниям, как несоответствующие нормам материального права и фактически обстоятельствам дела.

Иных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, в материалах дела не имеется. Продавец Зинатуллина Р.З. от дачи объяснений по факту правонарушения в момент проверки отказалась (л.д.39), директор общества Леонтьева С.А. в протоколе об административном правонарушении указала, что с существом правонарушений не согласна, так как со слов продавца чек на данный товар был отбит, то есть факт нарушения не признала (л.д.42).

Учитывая, что проверка, проведенная налоговым органом с использованием проверочной закупки не соответствует требованиям закона, факт совершения обществом правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами, следовательно, состав административного правонарушения предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ в отношении ООО "Лео и К" не доказан.

Довод общества о наличии оснований для применения положений ст.2.9 КоАП РФ исследованию судом апелляционной инстанции не подлежит, так как материалами дела не доказан состав административного правонарушения по ст.14.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного, решение суда от 12 марта 2009 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по Пермскому району Пермского края - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 марта 2009 г. по делу N А50-2949/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Пермскому району Пермского края- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий:

Н.М. Савельева

Судьи

С.П.Осипова Л.Ю.Щеклеина