Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2009 г. N 17АП-2264/09

г. Пермь

20 апреля 2009 г.

Дело N А60-31923/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Богдановой Р.А., Борзенковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Якимовой Е.В.,

при участии:

от заявителя ИП Шипициной О.И.: представителей Белослудцева А.Н. (паспорт 6504 N 628157, доверенность от 27.11.2008), Ташланова В.А. (паспорт 6505 N 246358, доверенность от 27.11.2008),

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 5 по Свердловской области: представителей Феоктистова В.В. (удостоверение УР 373498, доверенность от 05.12.2007 N 34, Шалаевой С.И. (удостоверение УР N 374246, доверенность от 29.11.2007 N 24)

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 5 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 февраля 2009 года

по делу N А60-31923/2008,

принятое судьей Шавейниковой О.Э.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Шипициной Ольги Ивановны

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Свердловской области

о признании незаконным решения налогового органа в части,

установил:

Индивидуальный предприниматель Шипицина Ольга Ивановна (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительным и отмене решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Свердловской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 08.08.2008 N 679 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания налога на доходы физических лиц (НДФЛ) с доходов предпринимателя в размере 66926 руб. и соответствующих сумм пени; НДФЛ с доходов работников в размере 136451 руб. и соответствующих сумм пени; налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 84870 руб. и соответствующих сумм пени; единого социального налога (ЕСН) с доходов предпринимателя в размере 33269 руб. и соответствующих сумм пени; ЕСН с доходов работников в размере 123458 руб. и соответствующих сумм пени; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 48996,90 руб. и пеней в сумме 12976 руб.; единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в размере 671 руб. и соответствующих сумм пени; взыскания налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) по НДС в размере 23336 руб.; по ЕСН в размере 32387 руб.; по НДФЛ с доходов предпринимателя в размере 17481 руб.; по ЕНВД в размере 2175 руб.; взыскания налоговых санкций по п. 4 ст. 114 НК РФ по НДС в размере 25336 руб.; по ЕСН в размере 34237 руб.; по НДФЛ с доходов предпринимателя в размере 18981 руб.; по ЕНВД в размере 2675 руб.; взыскания налоговых санкций по ст. 123 Налогового кодекса РФ в размере 27020 руб.; взыскания налоговых санкций по п. 2 ст. 119 НК РФ по НДФЛ с доходов предпринимателя в размере 105880 руб.; по ЕСН в размере 298133 руб.; по НДС в размере, 245882 руб.; по ЕНВД в размере 22775 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.02.2009 требования заявителя удовлетворены частично, признано недействительным решение инспекции от 08.08.2008 N 679 в части доначисления индивидуальному предпринимателю НДФЛ с доходов индивидуального предпринимателя в размере 66926 руб. и соответствующих сумм пени; доначисления НДФЛ с доходов работников в размере 136451 руб. и соответствующих сумм пени; доначисления НДС в размере 84870 руб. и соответствующих сумм пени; доначисления ЕСН с доходов индивидуального предпринимателя в размере 33269 руб. и соответствующих сумм пени; доначисления ЕСН с доходов работников в размере 123458 руб. и соответствующих сумм пени; доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 48996,90 руб. и пеней в сумме 12976 руб.; доначисления ЕНВД в размере 671 руб. и соответствующих сумм пени; взыскания штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС - в сумме, превышающей 8000 руб., по ЕСН - в сумме, превышающей 11000 руб., по НДФЛ - в сумме, превышающей 6000 руб., по ЕНВД - в сумме, превышающей 1000 руб.; взыскания штрафных санкций по ст. 123 НК РФ - в сумме, превышающей 2200 руб.; взыскания штрафных санкций по ст. 119 НК РФ по НДФЛ - в сумме, превышающей 15000 руб., по ЕСН - в сумме, превышающей 20000 руб., по НДС - в сумме, превышающей 15000 руб., по ЕНВД - в сумме, превышающей 6000 руб., инспекция обязана устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя.

Не согласившись с судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части. В качестве оснований для отмены судебного акта инспекция приводит следующие доводы. Инспекция считает ошибочными выводы суда о реализации предпринимателем товаров собственного производства детским садам по договорам розничной купли-продажи, так как фактически заключены договоры поставки. Возникновение оснований для отнесения к расходам затрат на приобретение муки в размере 65 465 руб. за 2005 год и 112 574 руб. за 2006 год документально не подтверждены (отсутствуют доказательства взаимосвязи с извлечением доходов). Не соответствуют обстоятельствам дела и выводы суда о недоказанности факта выдачи работникам "серой" заработной платы, судом не дана оценка тем обстоятельствам, что из представленных предпринимателем доказательства работники получали только 23 руб. в день, пекарь Рогозина Т.А. вела записи причитающихся ей выплат за выпеченный хлеб, а также сохраненные расчетные листки, выданные ей предпринимателем; количество торговых точек не соответствует данным о работающих в представленных предпринимателем ведомостях за 2006 год. Инспекция не согласна с выводом суда о неправомерном начислении пеней за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, данные вывод, по ее мнению противоречат положениям п. 1 ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ", и п. 8 ст. 101 НК РФ. Инспекция также возражает против применения судом смягчающих вину обстоятельств, так как неуплата в бюджет НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование являются общественно опасным и значительным, так как нарушает трудовые и социальные права работников. Инспекция настаивает, что правомерно, на основании ст. 169 НК РФ не приняты в обоснование права на налоговые вычеты по НДС, счета-фактуры, которые не подписаны руководителем либо иными уполномоченными лицами. Не принят к вычету НДС по счетам-фактурам ООО "Зернотрейд" и ИП Зенков О.А., так как мука, закупленная по эти документам, не использована на выпечку хлеба, реализованного в дальнейшем покупателям.

Добровольная уплата части налогов не может служить основанием для уменьшения штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ, так как его состав не связан с занижением налогооблагаемой базы. Судом при вынесении решения неверно истолкованы положения п. 4 ст. 114 НК РФ о повторности совершения налогового правонарушения.

Заявитель направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против изложенных в ней доводов, указывает на законность и обоснованность принятого судом решения.

В судебном заседании инспекция доводы апелляционной жалобы поддержала, на отмене судебного акта настаивала в оспариваемой части.

Заявитель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Поскольку возражений от лиц, участвующих в деле, в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ не заявлено, законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 07.06.2008 N 12 (т. 1 л.д. 111), и принято решение от 08.08.2008 N 679 (т. 1 л.д. 21-108)о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Не согласившись с решением налогового органа в части, предприниматель обратилась в арбитражный суд с вышеизложенным требованием.

Как следует из материалов дела, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщиком в 2004 - 2006 годах одновременно осуществлялась несколько видов предпринимательской деятельности, в том числе деятельность, связанная с выпечкой хлебобулочных изделий с последующей реализацией, и предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлена выручка, поступившая на расчетный счет заявителя от юридических лиц по гражданско-правовым договорам купли-продажи продовольственных товаров (в том числе хлебобулочных изделий), суммы которой были включены налоговым органом при доначислении НДФЛ, ЕСН, подлежащего уплате за 2004 - 2006 годы, в налогооблагаемый доход предпринимателя. В частности, суммы, поступившие от МДОУ "Захаровский детский сад", МДОУ "Обуховский детский сад", МДОУ "Шипицинский детский сад". Данные деятельность, по мнению инспекции, подлежит обложению по общей системе налогообложения.

Суд первой инстанции признал доначисление НДФЛ и ЕСН в связи с указанными обстоятельствами необоснованным, при этом исходил из того, что реализация товара данным контрагентам произведена по разовым договорам розничной купли-продажи, не для перепродажи, в связи с чем обоснованно данные операции учтены предпринимателем при обложении ЕНВД.

Указанные выводы суда являются верными, основаны на полном и всестороннем исследовании материалов и правильном применении норм материального права.

Из анализа первичных документов бухгалтерского учета (товарные накладные, счета на оплату) усматривается, что из общей массы продуктов питания (реализованных вышеуказанным юридическим лицам по безналичному расчету), доходы заявителя от реализации хлебобулочных изделий за 2004 - 2006 годы составили 58708,05 руб., в том числе: 2004 год МДОУ "Захаровский детский сад" - 835 руб., МДОУ "Обуховский детский сад" - 5689,50 руб.; 2005 год - МДОУ "Обуховский детский сад" - 13318,87 руб.,; 2006 год МДОУ "Обуховский детский сад" - 1795,10 руб., МДОУ "Шипицинский детский сад" 1045,50 руб..

В ходе налоговой проверки установлено, что в проверяемый период заявителем осуществлялась продажа продуктов питания (помимо хлебобулочных изделий) с использованием безналичной формы расчетов МДОУ "Обуховский детский сад", МДОУ "Шипицинский детский сад", на основании договоров по обеспечению продуктами питания (МДОУ "Обуховский детский сад" - договор купли-продажи б/н от 28.09.2004, договор купли-продажи N 1 от 11.01.2005, договор купли-продажи б/н от 01.01.2006; МДОУ "Шипицинский детский сад" - договор N 1 от 09.02.2005, договор поставки б/н от 03.04.2006), в соответствии с которым "заказчик" поручает "исполнителю" осуществлять поставку продуктов питания согласно счетов, счетов-фактур и товарных накладных, являющихся неотъемлемой частью договоров.

Согласно пункту 6 статьи 3 НК РФ при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить.

Формальная определенность налоговых норм предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение. Такой критерий определенности правовой нормы сформулирован Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 8.10.1997 N 13-П, от 28.03.2000 N 5-П, в которых указано, что законы о налогах должны быть конкретными и понятными, и что неопределенность налоговых норм может привести к не согласующемуся с принципом правового государства произволу государственных органов и должностных лиц в их отношениях с налогоплательщиками, к нарушению равенства прав граждан перед законом.

Таким образом, критерием определенности налогового акта является способность плательщика соответствующего налога, исходя из содержания такого акта, точно определить совокупность все элементов налогообложения, в том числе определить из конкретных норм налогового законодательства, при осуществлении какого вида деятельности, он подлежит обязательному переводу с общего режима налогообложения на специальный режим налогообложения.

Согласно п. 7 ст. 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом.

В соответствии со ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД подлежит применению налогоплательщиками при осуществлении ими розничной торговли.

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

Статьей 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей в период с 01.01.2004 до 01.01.2006) было установлено следующее определение понятия "розничная торговля" - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. В данном определении отсутствует указание на обязательность конечного потребления реализуемых товаров или услуг их приобретателями (покупателями, заказчиками). Также ни указанная статья, ни иные нормы Налогового кодекса РФ не предусматривают обязанности продавца выяснять цель приобретения товара покупателями с целью возможности или невозможности применения единого налога на вмененный доход.

С 01.01.2006 Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ введена в действие новая редакция указанной статьи, согласно которой признается продажа товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов

Таким образом, при определении понятий "розничная" и "оптовая торговля" для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход с 01.01.2006 следует руководствоваться нормами гражданского законодательства.

Согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу ст. 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

В ст. 506 ГК РФ установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из вышеназванных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является цель приобретения.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

В пункте 124 Государственного стандарта России ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" указано, что в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается инспекцией, что покупателями продовольственных товаров, реализуемых предпринимателем, являлись детские сады. Товары приобретались указанными организациями для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью. Покупая продукты питания, муниципальные учреждения тем самым обеспечивали выполнение возложенных на них уставных задач и текущей деятельности, а именно, обеспечивали процесс питания детей в дошкольных учреждениях. Доказательств того, что поставляемый товар (продукты питания) использовался данными контрагентами заявителя в целях последующей реализации в процессе организации общественного питания, то есть для ведения предпринимательской деятельности, налоговый орган не представил.

Довод апелляционной жалобы о том, что предпринимателем заключались договоры поставки отклоняется апелляционным судом.

В имеющихся в деле договорах с МДОУ "Обуховский детский сад (договор купли-продажи б/н от 28.09.2004, договор купли-продажи N 1 от 11.01.2005, договор купли-продажи б/н от 01.01.2006) и с МДОУ "Шипицинский детский сад" (договор N 1 от 09.02.2005, договор поставки б/н от 03.04.2006), не определены ассортимент, цена и количество товара, то есть данные договоры не отвечают требованиям ст. 432 ГК РФ, поскольку реализуемый товар не определен.

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Условие договора купли-продажи товара считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (ст. 455 ГК РФ).

Имеющихся в материалах дела счетах и товарных накладных отсутствуют ссылки на данные договоры, как на основании поставки продуктов питания.

При этом накладные содержат все существенные условия договора купли-продажи, а именно наименование товара, количество, а также цену товара (ст. 454, 455, 465, 506 ГК РФ).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что передача реализация товара в данном случае осуществлялась по разовым сделкам купли-продажи, в результате совершения которых у образовательных учреждений возникла обязанность по оплате товара.

Данный вывод соответствует положениям ст. 8, 153 ГК РФ.

На основании изложенного ссылки налогового органа на то, что из буквального содержания договоров следует, что между заявителем и покупателями фактически были заключены договоры поставки, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, опровергающимися фактическими обстоятельствами дела.

Учитывая тот факт, что контрагентами предпринимателя являются некоммерческие организации, что наименования данных контрагентов указывают на цель их деятельности и организационно-правовой формы (учреждения), а также из представленных гарантийных писем бюджетных учреждений, следует, что целью приобретения товаров являлись нужды, не связанные с предпринимательской деятельностью.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предпринимателем в 2004 - 2006 осуществлялись разовые сделки розничной купли-продажи, реализация продуктов (за исключением хлеба) по которым подпадает в соответствии с положениями ст. 346.26 НК РФ под систему налогообложения в виде ЕНВД.

При разрешении дела суд первой инстанции также обоснованно сослался на разъяснения Министерства финансов Российской Федерации в письмах от 03.11.2006 N 03-11-05/244 и от 19.04.2007 N 03-11-04/3/120, в соответствии с которыми к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 34.2 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.07) Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

В письме от 15.09.2005 N 03-11-02/37 Министерство финансов Российской Федерации разъяснило, что, поскольку по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, Министерство финансов Российской Федерации считает возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.

Проанализировав положения статей 346.26, 346.27 НК РФ, разъяснения налоговых и финансовых органов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в проверяемых налоговых периодах неопределенности в налоговом законодательстве в определении "розничная торговля" и данное обстоятельство в силу пункта 7 статьи 3 НК РФ свидетельствует о наличии неустранимых сомнений и неясностей, которые следует толковать в пользу налогоплательщика.

Учитывая изменения, внесенные в ст. 346.27 НК РФ, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, письмо Минфина Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37, посчитавшего возможным в связи с вышеизложенным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы., в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, суд апелляционной инстанции считает, что у инспекции отсутствовали правовые основания для включения доходов в размере 337237,82 руб. (395945,87 руб. - 62354,50 руб. - 29155,67 руб. - 23297,88 руб.), перечисленных покупателями за продукты питания (за исключением хлебобулочных изделий) в период с 2004 по 2006 год (включительно) в налоговые базы при исчислении налогов по общей системе налогообложения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы о том, что судом сделаны неверные выводы в отношении с ООО "Ромашка" и СПК "Захаровский", поскольку доначисление налогов по указанным контрагентам в рамках настоящего дела не оспаривалось.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что налоговым органом не приняты в состав расходов суммы расходов предпринимателя на приобретение муки в размере 65465 руб. - за 2005 год и 112574 руб. - за 2006 год, в связи с тем, что данная мука была использована на приготовление нереализованного покупателям хлеба, который впоследствии пошел на корм скоту.

Предприниматель занимает позицию, что указанная продукция по своей природе является производственным браком, образовавшимся по различным причинам, т.е. продукцией не пригодной для дальнейшей реализации (подгоревшие, непропеченные, нестандартные булки, возврат нереализованного хлеба и т.д.). Данный производственный брак соответствующим образом списан, что подтверждено представленными заявителем при рассмотрении дела судом первой инстанции суду актами на списание. В связи с чем впоследствии указанный товар был скормлен скоту.

Признавая решение инспекции в указанной части недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что указанные доводы заявителя инспекцией не опровергнуты, бесспорных доказательства правомерного уменьшения расходов на суммы 65465 руб. - за 2005 год и 112574 руб. - за 2006 год, в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ инспекцией не представлено.

В силу статьи 221, подпункта 47 пункта 1 статьи 264 НК РФ состав расходов налогоплательщика определяется с учетом потерь от брака. При этом, налоговое законодательство не ставит правомерность данных расходов в зависимость от дальнейшей судьбы данных потерь (например, утилизации, либо, как в рассматриваемой ситуации - корм скоту).

Из положений ст. 235, 236, п. 3 ст. 237 НК РФ следует, что суммы ЕСН за 2004, 2005, 2006 напрямую зависят от размера доходов индивидуального предпринимателя и связанных с их извлечением расходов.

Представленные предпринимателем акты на списание (как первичные документы) инспекцией не опровергнуты.

Довод инспекции о том, что из книг учета доходов и расходов за 2005, 2006 годы, книг продаж за 2005, 2006 годы) следует превышение количества реализованного хлеба количеству выпеченного хлеба, отклонены судом первой инстанции как противоречащие положениям ст. 264 НК РФ.

Кроме того, следует учитывать, что данные книг учета должны быть подкреплены первичными документами, первичная документация в ходе проверки инспекцией не проверялась.

В таком случае сам по себе факт превышения количества реализованного хлеба количеству выпеченного хлеба (которое исчислено налоговым органом исходя из сведений в тетрадях учета) не может являться основанием для отказа в принятии в состав расходов затрат индивидуального предпринимателя на приобретение муки, а свидетельствует лишь о ненадлежащем ведении предпринимателем учетной документации. Доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, налоговым органом не представлено доказательств того, что указанный хлеб изначально был изготовлен (выпечен) не для осуществления предпринимательской деятельности с целью его дальнейшей реализации, а именно для собственных нужд (как корм скоту), равно как и доказательств неправомерности отнесения данного хлеба к бракованной продукции.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции признал необоснованным доначисление НДФЛ (с доходов предпринимателя), ЕСН, связанным с указанными эпизодами, соответствующих сумм пеней и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 2 ст. 119 НК РФ.

Согласно оспариваемому решению инспекции по результатам выездной налоговой проверки заявителю (как налоговому агенту) доначислены НДФЛ, ЕСН и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с доходов наемных работников, а именно НДФЛ (налоговый агент) за 2004 год - в размере 26835,55 руб., за 2005 год - в размере 37210 руб., за 2006 год - в размере 50214 руб., за период с 01.01.2007 по 31.08.2007 - в размере 22191 руб. (всего - 136451 руб.), ЕСН (как лицо, производящее выплаты физическим лицам) за 2004 год в размере 28393,26 руб., за 2005 год в размере 35178,06 руб., за 2006 год в размере 59886,77 руб. (всего 123458 руб.) соответствующих сумм пеней и штрафных санкций по ст. 123 НК РФ в сумме превышающей 1185,60 руб. за 2005 год; в сумме превышающей 1872 руб. за 2006 год; в сумме, превышающей 3489,20 руб. за период с 01.01.2007 по 31.08.2007, штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2005 год - в сумме, превышающей 771,99 руб., за 2006 год - в сумме, превышающей 1407,25 руб., а также в части взыскания страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004 - 2006 годы в сумме 65138,90 руб. и пени, начисленных за несвоевременную уплату страховых взносов в сумме 12976 руб.

Основанием для доначисления названных сумм налогов, пеней и штрафов стал вывод инспекции о том, что предприниматель в налоговой отчетности занижал данные о фактически выплаченной работника заработной платы. При этом инспекция исходила из сообщений бывших и работающих на момент проверки работников, указывающих на получение заработной платы в большем размере (4-5 тыс. руб.),чем представляла предприниматель; явного занижения заработной платы (23 руб. в день); явного несоответствия количества работников - 1 водитель, 1- продавец, 1 - пекарь, в то время как в 2006 году было 3 точки реализации товара; данных личного учета полученной заработной платы работником предпринимателя - пекарем Рогозиной и представленных ею расчетных листков, выданных предпринимателем.

Суд первой инстанции отклонил данные доводы инспекции, указав на то, что показания свидетелей имеют примерный характер. Протоколы опроса работников (в большинстве своем - бывших) являются недостаточным доказательством получения ими в 2004 - 2007 годах неучтенного для целей налогообложения дохода и его размера, в отсутствие иных документов, подтверждающих начисление и выдачу работникам заработной платы в размере большем, чем указано в документах, представленных заявителем. Объяснения опрошенных лиц носят предположительный характер, в ряде случаев не указаны конкретные размеры заработной платы (в пояснениях - Соловьевой Н.И., Соловьевой М.О., Вязовой А.Л., Давыдовой Н.Е имеет место оговорка "около"). Каждый из опрошенных лиц показал, что форма работы - посменная, и количество отработанных смен в месяц не стабильно. Кроме того, показания ряда опрошенных лиц о периоде возникновения и прекращения трудовых отношений с предпринимателем противоречат данным, отраженным в трудовых договорах. Налоговым органом не представлены первичные документы бухгалтерского учета, подтверждающие факт выплаты данным работникам заработной платы и имеющие определяющее значение для установления конкретных сумм налогов, подлежащих доплате (перечислению) в бюджет. Отсутствуют сведения о нахождении работников на больничном, если такие случаи имели место, ежедневная продолжительность рабочей смены, выполняемые функции, размер оклада (тарифа), существующих надбавок к заработной плате, в том числе премии и доплаты за совмещение и т.п.. Налоговым органом в ходе осуществления проверочных мероприятий не приняты должные меры по установлению факта непосредственного начала работы данных лиц у заявителя, в частности, не истребованы трудовые книжки данных работников, не представлены журнал кассира-операциониста, журнал регистрации путевых листов, свидетельствующих о фактическом исполнении работниками (продавцами, водителем) своих трудовых обязанностей. По ряду свидетелей (например, Грибовская, Никулина, Вязова, Юдина, Рогозина и др.) в материалах дела отсутствуют доказательства наличия трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ними отношений, между опрошенными в ходе мероприятий налогового контроля граждан и заявителем (коллективные договоры, соглашения, и локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права).

Также суд первой инстанции указал, что налоговый орган не воспользовался правом, позволяющим ему самостоятельно определить сумму налога расчетным путем на основании имеющейся информации, а также данных об аналогичных налогоплательщиках (п. 7 ч. 1 ст. 31 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции признает данные выводы суда обоснованными в связи со следующим.

В соответствии со ст. 24, 226 НК РФ предприниматель является налоговым агентом по НДФЛ, на основании ст. 23, 235 НК РФ - плательщиком ЕСН, а на основании ст. 6 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" - плательщиком страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 ст. 226 НК РФ установлено, что предприниматели, от которых, или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленного в соответствии со ст. 224 НК РФ.

Исчисление сумм и уплата НДФЛ производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата доходов осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227, 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога (п. 2 ст. 226 НК РФ).

На основании п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков-предпринимателей, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

При этом налоговая база по ЕСН определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (п. 1 ст. 237 НК РФ).

Согласно ст. 10 Федерального закона Российской Федерации от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, поскольку на основании ст. 224, 241 НК РФ сумма подлежащих уплате, соответственно, НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование определяется исходя из налоговой базы по соответствующему налогу, налоговым органом при вынесении решения должен быть с достоверностью определен размер налоговой базы для определения суммы налога, подлежащего доначислению, а также сумм налоговых санкций.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (пункт 4 статьи 226 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции признает, что изложенные в апелляционной жалобе обстоятельства, такие как размер заработной платы работников по данным предпринимателя 23 руб. в день, несоответствие количества работников осуществляемой предпринимателем деятельности, ставят под сомнение достоверность представленных предпринимателем сведений.

Между тем, выводы суда первой инстанции об отсутствии достаточных доказательств правильности определения инспекцией налогооблагаемой базы, доводы апелляционной жалобы не опровергают.

Сведения о заработной плате Рогозиной Т.А., содержащиеся в переданной ею тетради, судом первой инстанции отклонены. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанных выводов.

В судебном заседании представитель инспекции пояснил, что в ходе проверки проводился сравнительный анализ заработной платы работников у аналогичных налогоплательщиков в порядке ст. 31 НК РФ, который также показал занижение отчетности.

Между тем, поскольку указанный анализ не нашел своего отражения в решении инспекции, данные доводы налогового органа с учетом предмета рассматриваемого спора не могут быть приняты апелляционным судом во внимание.

В материалах дела имеются расчетные ведомости о выдаче заработной платы своим работникам за проверяемый период. Указанные в них данные инспекцией не опровергнуты.

Поскольку в силу пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, возложена на налоговые органы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в указанной части.

Суд первой инстанции признал противоречащим ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" решение инспекции в части начисления предпринимателю пеней за неуплату страховых взносов в размере 12 976 руб.

Оснований для отмены решения суда суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов.

Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

Взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации (пункты 3 и 4 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ).

Таким образом, из содержания изложенных норм следует, что на налоговом органе лежит обязанность по выявлению суммы задолженности по страховым взносам и направлению таких сведений в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации, который уже самостоятельно принимает решение о взыскании страховых взносов, начислении пеней и штрафов, и направляет требование страхователю.

Учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Информационном письме от 20.02.2006 N 105 "О некоторых вопросах, связанных с вступлением в силу Федерального закона от 04.11.2005 N 137-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров" при рассмотрении дел, связанных с взысканием недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов либо с обжалованием действий по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов в соответствии с положениями ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" с изменениями, вступившими в силу с 01.01.2006, следует иметь в виду, что полномочиями по взысканию указанных сумм наделены лишь территориальные органы Пенсионного фонда РФ, налоговые органы такими полномочиями не обладают.

Следовательно, налоговые органы не вправе выносить решения о взыскании страховых взносов, пеней, выставлять страхователям требования об уплате страховых взносов и взыскивать страховые взносы, поскольку данные действия находятся в компетенции территориальных органов Пенсионного фонда. Основным способом администрирования налоговых органов в области контроля за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование является их взаимодействие с территориальными органами Пенсионного фонда путем направления соответствующей информации и подтверждающих задолженность документов.

Из материалов дела следует, что в оспариваемом решении налоговый орган не только доначислил заявителю пени за неуплату страховых взносов в сумме 12976 руб. и предложил их к уплате, но и включил данные суммы в требование N 1734 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 01.10.2008. превысив рамки своей компетенции.

Данные обстоятельства инспекцией не оспариваются.

В таком случае довод инспекции о том, что начисление пеней не нарушает прав заявителя противоречит обстоятельствам дела, свидетельствующих о том, что инспекция приступила к принудительному взысканию названных сумм (ст.69, 70, 46 НК РФ).

Ссылки инспекции на положения с п. 8 ст. 101 НК РФ основаны на неверном применении норм права.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции, что налоговым органом в оспариваемом решении неправомерно предложены к уплате пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 12976 руб., следовательно, решение суда в указанной части отмене не подлежит.

По результатам выездной налоговой проверки заявителю доначислен НДС за 2004 год - в размере 6919 руб., за 2005 год - в размере 14753 руб., за 2006 год - в размере 28227 руб., за 1-й квартал 2007 года - в размере 17785 руб., за 2-й квартал 2007 года - в размере 17186 руб. (всего 84 870 руб.)

Одним из оснований для доначисления явился вывод инспекции о том, что сумма выручки за реализацию продукции питания по безналичному расчету детским садам подлежит налогообложению не по ЕНВД, а по общей системе налогообложения.

Указанные выводы инспекции судом первой инстанции признаны необоснованными по мотивам тем же мотивам, что и НДФЛ и ЕСН.

С учетом изложенных ранее выводов суда апелляционной инстанции, решение суда в указанной части изменению не подлежит.

Другим основанием для доначисления послужило то, что НДС, уплаченный в цене товара (муки) по счетам-фактурам выставленным ООО "Зернотрейд" - N 5-00177 от 02.11.2005 на сумму 7804,50 руб., в том числе НДС в сумме 709,50 руб., N 5-00304 от 26.12.2005 на сумму 9504 руб., в том числе НДС в сумме 864 руб.; индивидуальным предпринимателем Зенковым О.А. - N 2210 от 29.09.2006 на сумму 66159 руб., в том числе НДС в сумме 6014,45 руб., N 2223 от 02.10.2006 на сумму 57428 руб., в том числе НДС в сумме 5220,72 руб., послужил вывод налогового органа о том, что не может быть принять к возмещению, так как мука, закупленная по этим документам, не использована на выпечку хлеба, реализованного в дальнейшем покупателям. Инспекция в данном случае исходила из того, что количество данного сырья превышает количество сырья, израсходованного предпринимателем для выпечки хлеба в проверяемый период.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суд первой инстанции сходил из следующего. Доказательств тому, что данное сырье налогоплательщиком не было использовано в производстве, как в проверяемые, так и в последующие периоды суду не представлено и в материалах дела не содержится. Доводы налогового органа в указанной части носят предположительный характер. Реальность хозяйственных операций, факт оплаты сырья и его оприходования налоговым органом под сомнение не ставится. Каких-либо замечаний к оформлению счетов-фактур не имеется.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, до 01.01.2006 уплаченные налогоплательщиком, а после 01.01.2006 предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Приведенные в решении инспекции доводы не указывают на то, что мука у названных поставщиков приобретена предпринимателем не в целях предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда не имеется.

Налоговый орган в ходе налоговой проверки также пришел к выводу о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов по счетам-фактурам МУП "Обуховская коммунальная служба" - N 135 от 29.03.2004 на сумму 2005,05 руб., в том числе НДС в сумме 305,85 руб., N 140 от 06.04.2004 на сумму 668,35 руб., в том числе НДС в сумме 101,95 руб., N 370 от 28.06.2004 на сумму 668,35 руб., в том числе НДС в сумме 101,95 руб., N 481 от 19.07.2004 на сумму 668,35 руб., в том числе НДС в сумме 101,95 руб.; ООО "Эра" счет-фактура N 905 от 21.06.2004 на сумму 25200 руб., в том числе НДС в сумме 2290,91 руб.; ФГУ "ЦГСЭН" в Свердловской области N 19611 от 21.09.2004 на сумму 1139,88 руб., в том числе НДС в размере 173,88 руб. основанием для непринятие вычетов по данным счетам-фактурам послужил вывод налогового органа о их несоответствии положениям ст. 165 НК РФ, в связи с отсутствием в них ИНН и адреса покупателя.

Суд при рассмотрении дела признал данные нарушения недостаточными для отказа в предоставлении вычетов, поскольку они не влекут препятствие в осуществлении налогового контроля. При этом суд сослался на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О.

Указанные выводы являются верными, основаны на правильном применении норм материально права.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, а в соответствии с пунктом 2 названной статьи счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. В то же время невыполнение требований к оформлению счета-фактуры, не предусмотренных названными пунктами статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В определении от 15.02.2005 N 93-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что по смыслу статьи 169 Налогового кодекса РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

В рассматриваемом случае неточности в счетах-фактурах, касающиеся ИИН покупателя и адреса покупателя, связаны непосредственно с данными о заявителе, что не послужило препятствием для проведения налоговым органом мер налогового контроля в отношении него. В отношении сведений, содержащихся в спорных счетах-фактурах о контрагентах заявителя являющихся продавцом и грузоотправителем, инспекцией каких-либо замечаний не установлено.

Таким образом, в данном случае предпринимателем обоснованно заявлены налоговые вычеты.

В апелляционной жалобе инспекция данные доводы суда первой инстанции не оспаривает, а указывает на то, что представленные предпринимателем счета-фактуры не подписаны уполномоченными лицами.

Указанное нарушение отражено инспекцией в решении только в отношении одного счета-фактуры, выставленного ФГУ "ЦГСЭН в Свердловской области" от 21.09.2004 N 19611 на сумму 1 139,88 руб., в том числе НДС 173,88 руб. (стр. 51 решения инспекции - т. 1 л.д. 72).

Требование о подписании счета-фактуры руководителем организации или иным уполномоченным лицом содержится в п. 6 ст. 169 НК РФ.

Между тем, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.11.2006 N 467-О, арбитражный суд не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги).

Решением налогового органа реальность хозяйственных операций предпринимателя с ФГУ "ЦГСЭН в Свердловской области" не оспаривается.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что указанные недостатки счетов-фактур (отсутствие ИНН покупателя, его адреса, отсутствие подписи в одном счете-фактуре) не были отражены в акте налоговой проверки от 07.06.2008 N 12 т. 1 л.д. 111, в части НДС - т. 1 л.д. 113-158), что препятствовало представлению соответствующих возражений предпринимателем на стадии рассмотрения материалов проверки, либо представить исправленные счета-фактуры.

Таким образом, оснований для отмены решения в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Из текста оспариваемого решения следует, что размер штрафных санкций по ст. 122 НК РФ налоговым органом на основании п. 4 ст. 114 НК РФ был увеличен на 100% (НДФЛ, НДС, ЕСН, ЕНВД). Основанием послужило принятие решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ от 25.09.2007 N 838/781 (стр. 64 решения инспекции - т. 1 л.д. 85).

Суд первой инстанции признал неправомерным увеличение суммы штрафа на 100 %, при этом исходил из того, что предприниматель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2006 год решением инспекции от 25.09.2007, то есть на момент выявления совершения указанных в оспариваемом решений правонарушений за 2004, 2005, 2006, январь - июнь 2007 года, налогоплательщик не был привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ. В данном случае суд сослался на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 01.04.2008 N 15557/07.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 4 статьи 114 Кодекса при наличии обстоятельства, указанного в пункте 2 статьи 112, размер штрафа увеличивается на 100 процентов.

В силу пункта 2 статьи 112 Кодекса обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 9.12.2008 N 9141/08 указал на то, что в соответствии с пунктом 4 статьи 114 Кодекса увеличение размера штрафа на 100 процентов допустимо только в случае, когда лицо, привлекаемое к ответственности с учетом отягчающего ответственность обстоятельства, совершило правонарушение после привлечения его к ответственности за ранее совершенное аналогичное правонарушение.

Таким образом, в данном случае имеет значение то, что инспекцией выявлено совершение предпринимателем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ в 2007 году, то есть в периоде последующем за 2006 годом, в котором решением инспекции от 25.09.2007 N 838/781 предприниматель был привлечен к ответственности по той же статье.

Между тем, из решения инспекции следует, что штраф по п.1 ст. 122 Кодекса по НДС в размере 25 336 руб., ЕСН в размере 34 237 руб., НДФЛ - 18 981 руб., ЕНВД 2 675 руб. начислен за совершенные предпринимателем правонарушения как после 2006 года, так и предшествующие указанному году периоду (2004-2005).

Таким образом, инспекция, неверно истолковав положения ст. 112 НК РФ, признала первичным правонарушение, совершенное в 2006 году, правонарушениям, совершенным в более ранние периоды.

При рассмотрении дела суд первой инстанции, руководствуясь п. 3 ст. 112 НК РФ усмотрел наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а именно, отсутствие значительного ущерба экономическим основам государства, несоразмерность налоговых санкций характеру совершенного налогового правонарушения, отсутствие в штате квалифицированного бухгалтера, болезнь ребенка, имеющего диагноз псориаз, что требует значительных денежных затрат, связанных с постоянным лечение, отсутствия доказательств умысла в действиях налогоплательщика.

С учетом данных обстоятельств, суд первой инстанции признал возможным снизить размер штрафных санкций, в том числе по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС до 8000 руб., ЕСН до 11000 руб., по НДФЛ до 6000 руб., по ЕНВД до 1000 руб., по ст. 119 НК РФ по НДФЛ до 15000 руб., по ЕСН до 20 000 руб., по НДС до 15 000 руб., по ЕНВД до 6000 руб.

Таким образом, одним из оснований для уменьшения размера штрафа стал вывод суда первой инстанции о тяжелом имущественном положении предпринимателя, что прямо предусмотрено подп. 2.1 п. 1 ст. 112 НК РФ как смягчающее вину обстоятельство. В данном случае суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанных выводов.

Поскольку законодательство не исключает одновременное применение положений пунктов 3 и 4 ст. 114 НК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ошибочность вывода суда первой инстанции относительно повторности совершения предпринимателем правонарушений в 2007 году не привело к принятию неверного решения.

В остальной части в силу положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ решение суда не пересматривается.

При изложенных обстоятельствах, решение суда от 06.02.2009 отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежит.

С учетом результатов судебного разбирательства, положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на инспекцию. В силу положений подп. 1.1. п. 1 ст. 333.37 НК РФ госпошлина с заявителя жалобы взысканию не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06.02.2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Сафонова

Судьи

Р. А. Богданова И. В. Борзенкова