Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 08АП-11166/2010.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 08АП-11166/2010

город Омск

17 марта 2011 г.

Дело N А46-14031/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11166/2010) общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" на определение Арбитражного суда Омской области от 09 декабря 2010 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" (ИНН 5504077940, ОГРН 1025500983727) о включении требований в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Омскстрой" по делу N А46-14031/2009 (судья Беседина Т.И.) о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Омскстрой" (ИНН 5504008664, ОГРН 1025500986356),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" - Попов М.А. по довернности от 01.07.2009, сроком на 3 года;

от административного управляющего закрытого акционерного общества "Омскстрой" Буделева А.М. - Буделева А.А. по доверенности от 09.11.2010, сроком на 3 года, Нармания Н.А. по доверенности от 09.11.2010, сроком на 3 года;

от закрытого акционерного общества "Омскстрой" - директор Вдовин В.К. (личность удостоверена паспортом), Бабакова О.Ю. по доверенности от 31.03.2009, сроком на 3 года;

установил:

Закрытое акционерное общество "Омскстрой" (далее - ЗАО "Омскстрой", должник) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Определением арбитражного суда Омской области от 21.10.2009 по делу N А46-14031/2009 заявление ЗАО "Омскстрой" о признании банкротом признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Буделев А.М.

Определением арбитражного суда от 29.06.2010 по делу N А46-14031/2009 в отношении ЗАО "Омскстрой" введена процедура финансового оздоровления сроком до 30.12.2011, административным управляющим утвержден Буделев А.М.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 128 от 17.07.2010.

В соответствии с частью 5 статьи 81, статьей 100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) общество с ограниченной ответственностью "Горпроект" (далее - ООО "Горпроект", кредитор, податель жалобы) 05.08.2010 передало на рассмотрение Арбитражного суда Омской области требование о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Омскстрой" задолженности в сумме 270 919 465 руб.00 коп.

До рассмотрения требования по существу кредитор в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер требования до 271 709 597 руб.00 коп.

Данное заявление об уточнении суммы требования принято судом первой инстанции.

Определением Арбитражного суда Омской области от 09 декабря 2010 года по делу N А46-14031/2009 в установлении и включении требования ООО "Горпроект" в реестр требований кредиторов ЗАО "Омскстрой" в сумме 271 709 597 руб. отказано.

Не соглашаясь с определением суда, ООО "Горпроект" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение от 09.12.2010 по делу N А46-14031/2009 отменить и разрешить вопрос по существу, включив в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Горпроект" в размере 271 709 597 руб. Считает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, а выводы суда, изложенные в обжалуемом определении, не соответствуют обстоятельствам дела.

С учетом дополнений к апелляционной жалобе ее податель в обоснование своих возражений ссылается на отсутствие в обжалуемом определении оценки доводов и доказательств, представленных кредитором. По мнению подателя жалобы, он полностью подтвердил факт наличия предъявленной к включению в реестр требований кредиторов должника задолженности. При этом заявил возражения относительно ряда доказательств, в том числе доверенностей от 20.02.2006, от 21.02.2009 (полагает, что они противоречат положениям агентских договоров и требованиям статей 971, 974, 1011, 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также не заверены нотариально), актов формы КС-14 на сумму 215 890 509 руб. и 284 704 305 руб. (в них не содержится затрат, понесенных ЗАО "Омскстрой"), сводного сметного расчета от 22.11.2010, одностороннего соглашения о зачете от 26.05.2010.

В письменном отзыве должник, оспаривая доводы подателя жалобы, просит оставить без удовлетворения апелляционную жалобу ООО "Горпроект", оспариваемое определение без изменения.

В судебном заседании представитель ООО "Горпроект" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе с учетом дополнений.

Представитель ЗАО "Омскстрой" пояснила, что обязательства по агентскому договору выполнены в полном объеме, поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель административного управляющего Буделева А.М. поддержал доводы, изложенные в отзыве ЗАО "Омскстрой".

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ООО "Горпроект", ЗАО "Омскстрой" и административного управляющего должника, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обжалованное определение подлежащим изменению, исходя из следующего.

Как указывает кредитор, его требование в размере 271 709 597 руб. 00 коп., возникло вследствие ненадлежащего исполнения ЗАО "Омскстрой" обязательств по:

- агентскому договору N 4-Д/1А от 06.12.2007 (задолженность в сумме 108 176 780 руб.);

- агентскому договору N 6-Д/1А от 15.12.2006 (задолженность в сумме 158 170 915 руб.);

- договору подряда N 166-2006 от 25.01.2007 на выполнение проектных работ (задолженность в сумме 1 342 400 руб.);

- договору подряда N 144-2007 от 09.07.2007 на выполнение проектных работ (задолженность в сумме 1 932 614 руб.);

- договору N 15-2008 от 21.04.2008 на проведение авторского надзора за строительством (задолженность в сумме 47 814 руб.);

- договору подряда N 107-2008 от 16.05.2008 на выполнение изыскательских работ (задолженность в сумме 66 469 руб.);

- договору подряда N 126-2008 от 25.06.2008 на выполнение проектных работ (задолженность в сумме 423 536 руб.);

- договору подряда N 137-2007 от 05.07.2007 на выполнение проектных работ (задолженность в сумме 1 549 069 руб.).

Действительно, из материалов дела усматривается, что между ООО "Горпроект" (принципал) и ЗАО "Омскстрой" (агент) заключено два агентских договора N 4-Д/1а от 06.12.2007 (том 1 листы дела 16-25) и N 6-Д/1а от 15.12.2006 (том 1 листы дела 26-31).

В соответствии с пунктом 1.1. названных агентских договоров принципал предоставляет агенту исключительное право подыскивать на территории г. Омска инвесторов (участников) для участия в долевом строительстве жилых многоквартирных домов N N 4, 6 по ул. Дианова в Кировском административном округе г. Омска, а агент обязуется совершать от имени и за счет принципала следующие действия:

- совершать действия по привлечению юридических и физических лиц в качестве участников долевого строительства для строительства жилых домов N N 4, 6, расположенных по ул. Дианова в г. Омске, с правом получения денежных средств от них на свой расчетный счет, в части доли, принадлежащей агенту по договору N 4-Д/1 от 01.04.2007, договору N 6-Д/1 от 24.11.2006;

- совершать иные действия, связанные с осуществлением данного поручения, в том числе: распоряжение денежными средствами в рамках данного поручения, в счет исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 2.1. договора N 4-Д/1 от 01.04.2007 по строительству жилого дома N 4 по ул. Дианова в Кировском административном округе г. Омска, договора N 6-Д/1 от 24.11.2007 о совместной деятельности по строительству жилого дома N 6 по ул. Дианова;

- выполнять другие поручения принципала, возникающие в ходе выполнения данного поручения, в том числе выдаче справок и иных документов, с правом подписи актов приема-передачи, в рамках данного поручения принципалом;

- выполнять поручения принципала, связанные со строительством указанных жилых домов, а именно: заключать договоры с подрядчиками, иными организациями, подписывать необходимые документы, оплачивать необходимые расходы и т.п.

По условиям пунктов 2.3. агентских договоров денежные средства, поступившие к агенту от участников долевого строительства, являются целевым финансированием для агента и учитываются в его бухгалтерском балансе. Данные денежные средства не перечисляются принципалу, а расходуются агентом для выполнения поручения по заключению и выполнению договоров, необходимых для строительства жилых домов (пункт 2.4. договоров).

В соответствии с пунктом 2.12. агентских договоров агенту предоставлено право принимать платежи от участников долевого строительства в сроки, указанные в заключаемых договорах долевого участия в строительстве. Сумма, полученная агентом от участников долевого строительства (инвесторов) в счет оплаты по договорам долевого участия в строительстве, за вычетом причитающегося агенту вознаграждения - признается суммой, подлежащей передаче агенту в счет исполнения последним обязательств по договорам N 4-Д/1 от 01.04.2007, N 6-Д/1 от 15.12.2006 и принципалу не передается.

При этом стороны согласовали, что размер вознаграждения агента составляет 15 000 руб. за каждый заключенный агентом договор от имени принципала с третьими лицами, которое подлежит удержанию из средств, полученных от дольщиков.

Принципал, в свою очередь, обязался после завершения строительства и исполнения агентом обязательств по передаче полученных от третьих лиц денежных средств по заключенным с ними договорам, предоставить квартиры в собственность третьих лиц (пункт 2.13 агентских договоров).

Во исполнение агентских договоров N 4-Д/1а от 06.12.2007 и N 6-Д/1а от 15.12.2006 должник заключил ряд договоров участия в долевом строительстве жилых домов N 4 и N 6 по ул. Дианова в г. Омске, а именно, как указывает кредитор: 56 договоров по дому N 4 и 95 договоров по дому N 6.

Всего по расчету кредитора должником за вычетом сумм вознаграждения агента должно быть передано принципалу денежных средств по агентскому договору N 4-Д/1А от 06.12.2007 в сумме 108 176 780 руб. и по агентскому договору N 6-Д/1А от 15.12.2006 в сумме 158 170 915 руб. (всего 266 347 695 руб.), которые составляют стоимость 151 квартиры, полученную от участников долевого строительства.

Сославшись на неисполнение ЗАО "Омскстрой" обязательств по перечисленным выше договорам ООО "Горпроект" обратилось в суд с настоящим требованием.

В силу части 5 статьи 81, статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе финансового оздоровления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и административному управляющему. Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение месяца с даты получения административным управляющим данных требований. Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

Исходя из указанной статьи, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и основания применения мер ответственности в соответствии с нормами материального права.

В силу статьи 2 Закона о банкротстве под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

С учетом изложенного и на основании части 1 статьи 65 АПК РФ заявитель должен представить доказательства возникновения у ЗАО "Омскстрой" обязанности уплатить ООО "Горпроект" спорную денежную сумму.

Суд апелляционной инстанции считает, что обозначенные выше агентские договоры не могут подтверждать наличие такой обязанности по следующим причинам:

Эти договоры могут рассматриваться только в совокупности с условиями трехсторонних соглашений N 4-Д/1 от 01.04.2007 на организацию строительства (том 2 листы дела 96-98) и N 6-Д/1 от 01.04.2007 (том 2 листы дела 48-50), поскольку именно во исполнение этих соглашений и были заключены агентские договоры.

Данный вывод следует из содержания соглашений, точнее из пунктов 2.1.5.

В них отмечено, что ООО "Горпроект" обязалось заключить агентское соглашение, по которому предоставить ЗАО "Омскстрой" и обществу с ограниченной ответственностью "Завод сборного железобетона N 5" (далее - ООО "ЗЖБИ N 5") исключительное право заключать от имени и за счет ООО "Горпроект" договоры участия в долевом строительстве с правом получения денежных средств от дольщиков в счет исполнения обязательств, предусмотренных пунктами 1.1., 1.2. настоящего договора.

При этом в пунктах 2.3.2, 2.5.4 соглашений стороны согласовали, что сторона-2 и сторона-3 обязуются расходовать денежные средства, полученные от участников долевого строительства, в счет исполнения обязательств по настоящему договору по строительству жилых многоквартирных домов (строительные номера 4, 6) для осуществления поставки железобетонных изделий и товарного бетона, в счет выполнения работ по договору генподряда.

Как соглашение N 4-Д/1 от 01.04.2007, так и соглашение N 6-Д/1 от 01.04.2007 являются трехсторонними, участниками которых выступают ООО "Горпроект" (сторона-1), ООО "ЗЖБИ N 5" (сторона-2), ЗАО "Омскстрой" (сторона-3).

По условиям пункта 1.1. соглашения N 4-Д/1 от 01.04.2007 сторона-1 предоставляет стороне-3 исключительное право на осуществление функций заказчика-генподрядчика в целом по строительству жилого многоквартирного дома (строительный N 4) на земельном участке, предоставленном в аренду для жилищных нужд под строительство квартала жилых домов по адресу: ул. Дианова в Кировском административном округе г. Омска (кадастровый номер 55:36:10 09 08:0512, площадью 23608 кв.м., местоположение земельного участка установлено 214 м. юго-восточнее относительно 9-этажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: ул. Дианова, д. 22 в КАО г. Омска), ориентировочно общей площадью 7040,7кв.м.

По соглашению N 6-Д/1 от 01.04.2007 ООО "Горпроект" передало ЗАО "Омскстрой" аналогичные функции по строительству многоквартирного дома (строительный N 6) общей площадью 11194,6 кв.м. (пункт 1.1. соглашения).

Сторона-2 принимает на себя обязательства выполнять функции инвестора по строительству жилых многоквартирных домов (строительные N N 4, 6) в размере доли, определенной настоящим соглашением, на земельном участке, предоставленном стороне-1 по адресу: ул. Дианова в КАО г. Омска (пункты 1.2 названных соглашений).

В пунктах 1.4 соглашений предусмотрено, что инвестирование строительства указанных выше жилых многоквартирных домов осуществляется в полном объеме ЗАО "Омскстрой" и ООО "ЗЖБИ N 5" пропорционально долям, определенным настоящими соглашениями.

При этом процентное соотношение сторон по финансированию подлежит изменению в зависимости от фактических затрат сторон на исполнение своих обязательств по настоящим соглашениям (пункты 2.7).

Изначально данное соотношение составляло: 50 % из расчета стоимости 1 кв.м. по выполнению строительно-монтажных работ финансировалось стороной-2 путем поставки железобетонных изделий и товарного бетона; 50 % финансировалось стороной-3 путем выполнения строительно-монтажных работ на жилом доме (пункты 2.8, 2.9. соглашений).

В денежном выражении это составило по соглашению N 4-Д/1 от 01.04.2007: 73 927 350 руб. - финансирование за счет ООО "ЗЖБИ N 5", 73 927 350 руб. - за счет ЗАО "Омскстрой"; по соглашению N 6-Д/1 от 01.04.2007: 105 987 000 руб. - финансирование за счет ООО "ЗЖБИ N 5", 97 377 000 руб. - за счет ЗАО "Омскстрой".

Распределение долей зафиксировано сторонами в пунктах 3 соглашений.

По соглашению N 4-Д/1 от 01.04.2007 стороны пришли к соглашению о распределении и распоряжении общей площадью жилья и нежилых помещений в строящемся жилом доме (строительный N 4), в соответствии с которым ООО "ЗЖБИ N 5" имеет право на получение 50% общей площади жилья, что составляет 3 520 кв.м. согласно разделительной ведомости, ЗАО "Омскстрой" имеет право на получение 50 % общей площади жилья в размере 3 520 кв.м.

По соглашению N 6-Д/1 от 01.04.2007 сторона-2 имеет право на получение 50% общей площади жилья в жилом доме (строительный N 6), что составляет 5 597,3 кв.м. согласно разделительной ведомости, а сторона-3 имеет право на получение 100% общей площади нежилых помещений и 50% общей площади жилья в жилом доме (строительный N 6), что составляет 5 597,3 кв.м. согласно разделительной ведомости.

Впоследствии путем подписания дополнительных соглашений от 28.03.2007 (том 2 листы дела 46, 94) стороны конкретизировали площади строящихся домов, размер финансирования в денежном выражении и размер долей, выраженных в кв.м. Процентное соотношение между ЗАО "Омскстрой" и ООО "ЗЖБИ N 5" относительно финансирования и долей осталось прежним.

Следует отметить, что стороны в пунктах 2.7 соглашений указали на самостоятельное несение всех расходов вследствие исполнения обязательств по настоящему договору.

И лишь в отношении ООО "ЗЖБИ N 5" предусмотрено, что сторона-2 обязуется оплатить все расходы и затраты, произведенные стороной-1 по исполнению последней своих функций и работ, предусмотренных пунктом 2.1 настоящего договора (пункты 2.3.7 соглашений).

Из приведенных положений следует, что, по сути, соглашения N 4-Д/1 и N 6-Д/1 от 01.04.2007 содержат элементы договора о совместной деятельности в отношении ООО "ЗЖБИ N 5" и ЗАО "Омскстрой".

Согласно пункту 1 статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (пункт 1 статьи 1042 ГК РФ).

Таким образом, основной обязанностью сторон такого договора является соединение своих вкладов.

ЗАО "Омскстрой" исполнило обязанность по внесению вклада в виде выполнения строительно-монтажных работ на спорных объектах, в том числе за счет средств, вырученных от заключения договоров долевого участия в строительстве.

Данное обстоятельство в частности подтверждается распоряжениями N N 190-рв, 191-рв от 30.09.2009, которыми многоквартирные жилые дома N 4, N 6 (стр.) по ул. Дианова в Кировском административном округе г.Омска введены в эксплуатацию.

В данных распоряжениях указано, что дом построен ЗАО "Омскстрой" по титулу ООО "Горпроект".

Учитывая приведенные выше положения соглашений N 4-Д/1 и N 6-Д/1 от 01.04.2007, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что агентские договоры N 4-Д/1а от 06.12.2007 и N 6-Д/1а от 15.12.2006 являются неотъемлемой частью соглашений о совместной деятельности и представляют собой механизм реализации соглашений о совместной деятельности.

Эти агентские договоры изначально не предполагают возмездного характера, поскольку заключены исключительно в целях легализации договоров долевого участия, в которых стороной может выступать только титульный застройщик.

Заключение агентских договоров было вызвано необходимостью предоставить ЗАО "Омскстрой" как лицу, непосредственно осуществлявшему строительство, права на реализацию квартир в строящихся объектах для дальнейшего привлечения полученных денежных средств от дольщиков для финансирования строительства. При этом, как видно из материалов дела, договоры долевого участия в строительстве заключались ЗАО "Омскстрой" в пределах своей доли, определенной по соглашениям о совместной деятельности.

Кроме того, поскольку ЗАО "Омскстрой" исполнило обязанность по внесению вклада в виде выполнения строительно-монтажных работ на спорных объектах, оно имеет право на прибыль от совместной деятельности как в виде 50% квартир, так и в виде денежных средств от их реализации.

Следовательно, в отношениях по агентскому договору ЗАО "Омскстрой" хотя и выступало от имени титульного застройщика, но делало это не за его счет, а за свой собственный, поскольку заключало договоры в отношении своей собственной доли от совместной деятельности. Поэтому никакого денежного обязательства по возврату агентом стоимости этих квартир застройщику быть не может.

Роль титульного застройщика ООО "Горпроект" по договорам организации строительства свелась к подтверждению права двух сторон договора о совместной деятельности ЗАО "Омскстрой" и ООО "ЗЖБИ N 5" осуществлять совместную деятельность и получать прибыль от нее с его разрешения.

Все основные обязанности и права сторон, включая имущественные, содержатся в соглашениях о совместной деятельности, заключая которые, ООО "Горпроект" сознательно договорился, что по результатам совместной деятельности двух ее участников ему ничего в виде доли не полагается, распределении долей осуществляется только между ООО "ЗЖБИ N 5" и ЗАО "Омскстрой" (по 50% каждому). Имущественное предоставление ООО "Горпроект" по условиям соглашений мог получить не в виде доли в застройке, а путем компенсацию работ (услуг) со стороны ООО "ЗЖБИ N 5" (пункты 2.3.7. соглашений).

Поэтому для ООО "Горпроект" данный договор не является договором о совместной деятельности, а является договором о возмездном оказании услуг (выполнении работ), перечисленных в разделе его обязанностей, за счет ООО "ЗЖБИ N 5".

Как пояснил представитель должника, такое распределение обязательств было осуществлено в связи с тем, что ООО "ЗЖБИ N 5" и ООО "Горпроект" входят в одну неформальную группу предприятий с взаимозависимыми лицами в руководстве, а оформление договора с ООО "ЗЖБИ N 5", обладающего необходимыми ресурсами, было невозможно в связи с трудностью в переоформлении разрешительных документов на землеотвод и строительство.

Наличие в агентских договорах условий об отсутствии у агента обязанности передать принципалу денежные средства, получаемые от лиц, заключавших договоры долевого участия в строительстве еще раз подтверждает истинную суть взаимоотношений сторон и их действительную волю.

Таким образом, агентские договоры, по сути, не определяют каких-либо обязанностей сторон по имущественному предоставлению, поскольку денежные средства, поступившие от дольщиков, не подлежали передаче принципалу, соответственно, последний не имеет права претендовать на их передачу от должника.

Следует отметить, что и должник, будучи одним из участников соглашений о совместной деятельности, тоже не может претендовать на какое-либо имущественное возмещение так называемых расходов агента со стороны ООО "Горпроект", так как в силу пунктов 2.7 соглашений участники сами возмещают свои расходы, связанные с исполнением этих соглашений.

Соглашение N 6 от 12.10.2009 года (том 2 лист дела 56) также не опровергает выводы суда об отсутствии денежных обязательств агента перед принципалом.

Названное соглашение не может служить основанием изменения существа обязательства должника по договорам на организацию строительства, которые заключаются не в выполнении подрядных работ в пользу застройщика, а во внесении своего вклада (полного комплекса строительных работ "под ключ") в совместное строительство.

Как пояснили представители должника в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, данное соглашение было заключено по причине документального оформления вклада ООО "ЗЖБИ N 5", заключавшегося в регулярных поставках строительных конструкций в ходе строительства, путем составления товарных накладных и счетов-фактур, в которых покупателем значился должник.

Соответственно, это соглашение было заключено с целью исключить возможность взыскания долга за поставленный товар и подтверждения факта того, что обе стороны совместной деятельности ООО "ЗЖБИ N 5" и ЗАО "Омскстрой" внесли свои вклады на строительство домов в полном объеме и имущественных претензий друг к другу не имеют.

Доказательством того, что между ЗАО "Омскстрой" и ООО "Горпроект" действительно существовали подрядные отношения, то есть того, что ООО "Горпроект" являлся заказчиком строительства и предполагал получить результат строительных работ в полное свое распоряжение, в деле нет.

Напротив, в соответствии с соглашениями ЗАО "Омскстрой" являлся не просто генеральным подрядчиком, а заказчиком-генподрядчиком (пункты 1.1. соглашений).

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает наличие задолженности ЗАО "Омскстрой" перед ООО "Горпроект" по агентским договорам.

Кроме того, как уже упоминалось ранее, требование кредитора основывалось на ряде договоров подряда.

1. Так, 25.01.2007 ООО "Горпроект" (исполнитель) и ЗАО "Омскстрой" (заказчик) был заключен договор подряда N 166-2006 на выполнение проектных работ (том 1 листы дела 37-41), по условиям пунктов 1.1, 1.2 которого исполнитель обязателся выполнить в полном объеме разработку проектной документации ТЭО (проект) на застройку квартала площадью 19,6 Га, расположенному на территории "Г" ФГУП ПО "Полет", а заказчик обязался принять и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора стоимость работ определена сторонами в размере 3 353 000 руб.

Во исполнение условий договора ООО "Горпроект" выполнило проектные работы на общую сумму 3 353 000 руб., передав их результата ЗАО "Омскстрой" по актам сдачи-приемки проектных работ N 78 от 16.04.2008 и N 153 от 20.06.2008 (том 1 листы дела 43, 45).

Заказчик, в свою очередь, произвел оплату выполненных работ на сумму 2210600 руб. согласно платежным поручениям N 928 от 07.03.2007, N 831 от 24.07.2007, N 655 от 08.05.2008, N 348 от 07.08.2008 (том 1 листы дела 46-48).

2. Между ООО "Горпроект" (исполнитель) и ЗАО "Омскстрой" (заказчик) заключен договор подряда N 144-2007 от 09.07.2007 на выполнение проектных работ (том 1 листы дела 49-52), который предусматривал обязательство исполнителя выполнить разработку проектной документации по объекту: "Жилой дом N 5 в микрорайоне "Полет" и передать результат выполненных проектных работ заказчику, и обязательство ЗАО "Омскстрой" по приемке и оплате выполненного исполнителем проекта (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ определена сторонами в соответствии со сметой (приложение N 1 к договору) и составляла 2 760 877 руб. (пункт 2.1. договора).

Во исполнение условий данного договора ООО "Горпроект" разработал проектную документацию по объекту: "Жилой дом N 5 в микрорайоне "Полет" и передал результат ЗАО "Омскстрой" по актам сдачи-приемки проектных работ N 75 от 16.04.2008 и N 68 от 30.09.2009 (том 1 листы дела 54, 56). Стоимость работ составила 2 760 877 руб., на оплату которой исполнителем выставлены счета-фактуры N 71 от 16.04.2008, N 91 от 30.09.2009 (том 1 листы дела 53, 55).

Заказчик свое обязательство по оплате исполнил частично, перечислив по платежному поручению N 831 от 24.07.2007 денежные средства в размере 828 263 руб.

3. Впоследствии - 21.04.2008 между ООО "Горпроект" и ЗАО "Омскстрой" был заключен договор N 15-2008 на проведение авторского надзора за строительством (том 1 листы дела 58-61).

По условиям названного договора ООО "Горпроект", будучи исполнителем, приняло на себя обязательство по проведению авторского надзора за строительством объекта: "Жилой дом N 5 в микрорайоне "Полет", а заказчик - ЗАО "Омскстрой" обязался принять и оплатить выполненные исполнителем работы.

Согласно пункту 5.1 договора цена работ составляет 424 162 руб.

Из акта N 328 от 25.11.2008 (том 1 лист дела 63) усматривается, что исполнитель выполнил условия договора, осуществив авторский надзор. Заказчик принял результат выполненной ООО "Горпроект" работы, стоимость которой составила 47 814 руб.

4. 16 мая 2008 года между ООО "Горпроект" (исполнитель) и ЗАО "Омскстрой" (заказчик) заключен договор N 107-2008 на выполнение изыскательских работ (том 1 листы дела 64-67), предметом которого являлось: исполнитель обязуется провести инженерные изыскания (топография) и подготовить документацию по объекту: "Комплексная многоэтажная застройка г. Космический в Октябрьском АО г. Омска. Автодорога - въезд на Космический проспект", а заказчик обязуется принять документацию и оплатить ее.

Стоимость работ определена в пункте 2.1 рассматриваемого договора в размере 66469 руб.

ООО "Горпроект" выполнило предусмотренные договором N 107-2008 от 16.05.2008 работы на общую сумму 66 469 руб., передав их результат ЗАО "Омскстрой", подтверждением чему является акт N 151 от 04.06.2008 (том 1 лист дела 69).

5. Между ООО "Горпроект" и ЗАО "Омскстрой" заключен договор N 126-2008 на выполнение проектных работ от 25.06.2008 (том 1 листы дела 70-72), по условиям пункта 1.1. которого ООО "Горпроект", являясь исполнителем, приняло на себя обязательства по разработке проектной документации по объекту: "Инженерные сети к комплексной многоэтажной застройке по проспекту Космический в Октябрьском АО г. Омска", а ЗАО "Омскстрой" - заказчик обязался принять и проект и оплатить его.

В пункте 2.1 указанного договора отмечено, что стоимость работ составляет 423536 руб.

Согласно имеющемуся в материалах дела акту сдачи-приемки проектных работ N 208 от 22.07.2008 (том 1 лист дела 75) кредитор исполнил свои обязательства, выполнив порученные ему заказчиком работы. Результат передан ЗАО "Омскстрой" и принят последним без замечаний. Стоимость переданных работ составила 423 536 руб.

6. Кроме того, 05.07.2007 между ООО "Горпроект" (исполнитель) и ЗАО "Омскстрой" (заказчик) заключен договор N 137-2007 на выполнение проектных работ (том 1 листы дела 76-78).

В соответствии с пунктом 1.1. названого договора исполнитель обязался выполнить разработку проектной документации по объекту: "Жилые дома N 2, N 3, N 16 в микрорайоне "Полет" и передать результат выполненных проектных работ заказчику, который, в свою очередь, обязался принять и оплатить проект, исходя из цены, определенной в пункте 2.1 договора, в размере 8 903 349 руб.

Во исполнение условий договора кредитор выполнил проектные работы на сумму 8 903 349 руб., результат передал заказчику, о чем составлен акт N 67 от 30.09.2009 за подписью представителей сторон договора (том 1 лист дела 80).

Оплата по утверждению кредитора осуществлена на сумму 7 354 280 руб.

Как указывает кредитор, выполненные по перечисленным договорам работы до настоящего времени не оплачены должником в полном объеме, в том числе:

по договору подряда N 166-2006 от 25.01.2007 числиться задолженность в сумме 1 342 400 руб.,

по договору подряда N 144-2007 от 09.07.2007 - в сумме 1 932 614 руб.,

по договору N 15-2008 от 21.04.2008 - 47 814 руб.,

по договору N 107-2008 от 16.05.2008 - 66 469 руб.,

по договору N 126-2008 от 25.06.2008 - 423 536 руб.,

по договору N 137-2007 от 05.07.2007 - 1 549 069 руб.

Спорные договоры подряда не связаны с вышеописанными отношениями сторон по совместной деятельности, то есть работы, выполненные кредитором по обозначенным сделкам подряда, не являлись вкладом последнего в совместную деятельность. Это следует из содержания договоров, в которых отсутствует ссылка на данное обстоятельство. К тому же в рамках договоров подряда ООО "Горпроект" выполняло работы совершенно по иным объектам строительства, которые не являлись предметом совместной деятельности сторон по соглашениям N 4-Д/1 от 01.04.2007 и N 6-Д/1 от 01.04.2007.

Таким образом, перечисленные договоры подряда являются самостоятельными договорами, регулируемые положениями главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В статье 758 ГК РФ установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Одной из обязанностей заказчика по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ является уплата подрядчику установленной цены полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Суд первой инстанции, отказывая во включении обозначенных сумм в реестр требований кредиторов должника, исходил из того, что в материалы дела представлено доказательство прекращения обязательств должника по оплате по этим договорам подряда, а именно, заявление о зачете взаимных требований от 26.05.2010 на общую сумму 4 687 240 руб. (том 2 лист дела 5).

Действительно, из содержания данного заявления следует, что ЗАО "Омскстрой" заявило о зачете сумм взаимных однородных требований, в том числе задолженности ООО "Горпроект" перед ЗАО "Омскстрой" по агентскому договору N 6-Д/1а от 15.12.2006 (по отчету агента от 31.12.2009) в сумме 4 687 240 руб. и задолженности ЗАО "Омскстрой" перед ООО "Горпроект" по договорам N 163-2006 в сумме 115 480 руб., N 166-2006 от 25.01.2007 в сумме 1 553 000 руб., N 144-2007 от 09.07.2007 в сумме 1 960 887 руб., по договору N 15-2008 от 21.04.2008 в сумме 47 814 руб., по договору N 107-2008 от 16.05.2008 в сумме 66 469 руб., по договору N 126-2008 от 25.06.2008 в сумме 423 536 руб., по договору N 137-2007 от 05.07.2007 в сумме 520 074 руб.

В силу статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Между тем заявление о зачете взаимных требований юридических лиц от 26.05.2010 не может быть принято в качестве документа, свидетельствующего о проведении между кредитором и должником зачета спорной суммы и соответственно прекращения обязательства ЗАО "Омскстрой" по уплате выполненных ООО "Горпроект" работ по договорам подряда.

По смыслу статьи 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом требования должны отвечать определенным признакам, а именно, они должны быть встречными (должник вправе требовать с кредитора, и наоборот).

В заявлении о зачете указано, что к зачету предъявлено требование ЗАО "Омскстрой" к ООО "Горпроект" в сумме 4 687 240 руб., возникшее по агентскому договору N 6-Д/1а от 15.12.2006 (по отчету агента от 31.12.2009).

Судом первой инстанции при оценке заявления о зачете не учтено, что кредитор со ссылкой на статью 161 АПК РФ заявил о фальсификации представленных должником доказательств, включая отчет агента от 31.12.2009

ЗАО "Омскстрой" заявило об исключении оспариваемых документов из числа доказательств по делу, в связи с чем суд первой инстанции в порядке пункта 2 части 1 статьи 161 АПК РФ, исключил отчет агента от 31.12.2009 из числа доказательств по данному требованию.

Следовательно, доказательств того, что ООО "Горпроект" имело задолженность перед ЗАО "Омскстрой" в размере 4 687 240 руб., в материалах дела не имеется.

Поэтому оснований для прекращения обязательств должника по оплате выполненных кредиторов работ по упомянутым выше договорам подряда зачетом не имеется, так как у должника отсутствует встречное требование к ООО "Горпроект".

К тому же, как уже сказано выше, суд апелляционной инстанции считает, что у ООО "Горпроект" нет обязательств по погашению каких бы то ни было расходов агента по агентским договорам, так как эти расходы на деле не являются расходами агента, а являются вкладом ЗАО "Омскстрой" в совместное строительство в своих собственных интересах.

Учитывая отсутствие иных доказательств, подтверждающих исполнение должником требований статей 309, 310, 758 ГК РФ, требование ООО "Горпроект", основанное на договорах подряда, является обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов должника, за исключением суммы задолженности по договору N 137-2007 от 05.07.2007 на выполнение проектных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" в силу абзаца второго пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими. По смыслу этой нормы текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

В подтверждение своих требований по договору N 137-2007 от 05.07.2007 кредитором представлен акт N 67 от 30.09.2009 на сумму 8 903 349 руб., согласно которому работы выполнены ООО "Горпроект" и приняты должником в сентябре 2009 года.

Заявление о признании ЗАО "Омскстрой" банкротом принято арбитражным судом 28.07.2009.

С учетом этого, в силу пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве требование заявителя в части взыскания задолженности за выполненные работы в сумме 8 903 349 руб. по договору N 137-2007 от 05.07.2007 относится к текущим платежам.

У апелляционного суда отсутствуют основания полагать, что предъявленные кредитором к оплате работы выполнены не в сентябре 2009 года.

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" текущими являются требования об оплате товаров, работ и услуг, не только поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, но и принятых должником.

Без приемки работы не могут считаться выполненными или оказанными (за исключением случаев необоснованного уклонения от приемки).

Податель жалобы не представил доказательств предъявления к приемке работ до возбуждения дела о банкротстве должника и уклонения последнего от приемки.

В рассматриваемом случае документов, подтверждающих период выполнения работ по договору N 137-2007 от 05.07.2007, кроме акта N 67 от 30.09.2009, не имеется (том 1 лист дела 80).

Поэтому задолженность по оплате выполненных по договору N 317-2007 от 05.07.2007 относится к текущим платежам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Закона о банкротстве требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 39 Постановления от 15.12.2004 N 29, если при рассмотрении требования кредитора в рамках дела о банкротстве будет установлено, что оно относится к категории текущих, арбитражный суд в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ выносит определение о прекращении производства по рассмотрению данного требования.

При таких обстоятельствах производство по рассмотрению требования ООО "Горпроект" о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Омскстрой" 1549069 руб., составляющих задолженность по договору N 137-2007 от 05.07.2007 подлежит прекращению.

Таким образом, судом первой инстанции при вынесении обжалуемого определения установлены не все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, не соответствуют материалам дела, что в силу статьи 270 АПК РФ является основанием для частичной отмены определения от 09.12.2010 по делу N А46-14031/2009.

Обжалуемое определение судом апелляционной инстанции отменяется в части отказа во включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Горпроект", основанного на договорах N 166-2006 от 25.01.2007, N 144-2007 от 09.07.2007, N 15-2008 от 21.04.2008, N 107-2008 от 16.05.2008, N 126-2008 от 25.06.2008, N 137-2007 от 05.07.2007, в размере 5 161 902 руб.

При изготовлении постановления в полном объеме судом апелляционной инстанции была выявлена арифметическая ошибка, допущенная при расчете задолженности по договору N 166-2006 от 25.01.2007, а именно: при объявлении резолютивной части настоящего постановления было указано на взыскание задолженности в размере 1 342 400 руб., в действительности размер задолженности составил 1 142 400 руб., поскольку в уточнениях кредитор указал, что в счет оплаты по указанному договору кредитором по платежному поручению N 831 от 24.07.2007 учтена сумму 710 600 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что допущенная арифметическая ошибка может быть устранена путем внесения исправления в судебный акт в порядке, предусмотренном статьей 179 АПК РФ.

Отменяя в обозначенной части спорный судебный акт, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос по существу в части задолженности в размере 3 612 833 руб., которая подлежит включения в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Омскстрой". Производство по рассмотрению требования ООО "Горпроект" о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Омскстрой" 1 549 069 руб., составляющих задолженность по договору N 137-2007 от 30.09.2009, прекращается.

С учетом изложенной мотивировочной части в удовлетворении оставшейся части требования кредитора отказано правомерно.

Руководствуясь пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Исправить арифметическую ошибку, допущенную при оглашении резолютивной части постановления.

Определение Арбитражного суда Омской области от 09 декабря 2010 года по делу N А46-14031/2009 отменить в части отказа во включении в реестр требований кредиторов должника требования общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" в размере 5 161 902 руб., основанного на договорах N 166-2006 от 25.01.2007, N 144-2007 от 09.07.2007, N 15-2008 от 21.04.2008, N 107-2008 от 16.05.2008, N 126-2008 от 25.06.2008, N 137-2007 от 05.07.2007.

Принять в этой части новый судебный акт и с учетом исправления арифметической ошибки изложить его следующим образом:

Признать обоснованным и включить в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества "Омскстрой" требование кредитора - общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" в размере 3 612 833 руб. основного долга.

Производство по рассмотрению требования общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Омскстрой" 1 549 069 руб., составляющих задолженность по договору N 137-2007 на выполнение изыскательских работ от 05.07.2007, прекратить.

С учетом частичной отмены и исправления арифметической ошибки резолютивную часть определения от 09 декабря 2010 года по делу N А46-14031/2009 изложить следующим образом:

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества "Омскстрой" требование кредитора - общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" в размере 3 612 833 руб. основного долга.

Производство по рассмотрению требования общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Омскстрой" 1 549 069 руб., составляющих задолженность по договору N 137-2007 на выполнение изыскательских работ от 05.07.2007, прекратить.

Во включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Омскстрой" требования общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова